臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第三三二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 郭憲文 律師被 上訴 人 戊○○
己○○乙○○丁○○庚○○丙○○○共 同訴訟代理人 鍾開榮 律師右當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十四日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五三六○號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，爰判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人戊○○、己○○、乙○○、丁○○、庚○○、丙○○○等，應分別將如
附表所示之房屋遷讓交還福欣建設股份有限公司（下稱福欣公司），並由上訴人代位受領之。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人係合法受讓福欣公司所有坐落台北市○○區○○段二小段七七五－三、七
七六－三、七七七－四、七七九－二及七八九地號土地上，門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷○○○弄九十三至一一一號地下層及一至五層房屋（屬福欣公司興建之嘉華吳興二邨房屋，變更前為台北市○○區○○街○○○巷○○○弄九十三至一一一號，下稱系爭房屋）之地下室「辦公室」部分房屋，故得代位福欣公司請求被上訴人遷讓。
㈡福欣公司、徐兩福等五人與上訴人於民國（下同）七十七年六月三十日簽訂之共
同約定書（下稱系爭約定書）未經福欣公司股東之特別決議，惟福欣公司係讓與債務，對公司並無重大營運之影響，故無需經特別決議之必要：
福欣公司於七十五年間遭撤銷登記強制解散後，公司即無營業，亦無財產，嘉華吳興二邨仍以福欣公司為起造人，然均已出售予承購戶，客戶亦多繳清款項，則徐兩福與上訴人之共同協議，係為幫福欣公司處理嘉華吳興二邨之承購戶產權問題，非福欣公司讓與主要財產或營業，該協議對福欣公司亦無任何影響，依最高法院八十一年台上字第二六九六號判決，及經濟部六十九年二月二十三日商字第○五七○五號及八十一年六月二十日商字第二一五六八一號函釋，尚非屬公司讓與主要財產，亦對公司無營運之重大影響，從而無須依公司法第一百八十五條第一項第二款規定為特別決議。
㈢福欣公司並未將系爭房屋地下層之權利讓與被上訴人等五十名住戶：
⒈關於不動產權利之移轉事項，不可能以口頭之意思表示約定之，被上訴人稱有協議，惟迄未提出該協議書。
⒉依兩造提呈多份福欣公司與客戶於七十六年間之協議，為福欣公司或上訴人受讓建物後與客戶之處理協議，亦堪認福欣公司未將權利讓與被上訴人等住戶。
⒊被上訴人等之建物登記謄本記載，均無地下室部分之應有部分。
⒋台北市政府工務局（下稱北市工務局）九十一年四月三十日北市工建字第○九
一三○九二九八○○號函稱：「依申請人檢附變更起造人串請書附表未明列地下室變更後之起造人」。
㈣系爭房屋之地下層防空避難室及兼辦公室部分並非為區分所有之共有部分，依法得為單獨所有，亦得辦理保存登記：
⒈依北市工務局建築管理處九十一年三月十一日北市之建使字第○九一六一九三
四六○○號函說明二：「旨揭使用建照建築物記載地下層面積六七一點二八平方公尺，核准用途為『防空避難室』及『辦公室』，復依核平圖示，防空避難空面積四○○點六七八平方公尺，範圍如附圖，準此，該地下層附設為防空避難室者外，餘為辦公室用途。」則辦公室為獨立之部分無疑。
⒉地下層之空間並非當然為共同使用部分，得單獨登記所有權。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，玆引用之外，補稱略以：㈠福欣公司並未曾依公司法規定辦理解散及清算相關事宜，上訴人如何得主張福欣公司係依法清算公司財產。
㈡依系爭約定書之意旨，福欣公司顯然將嘉華吳興二邨房屋及土地移轉登記予上訴
人名義，而證人徐兩福亦稱「當時福欣公司的資產除了吳興街工地以外．．．．所剩無幾」、「系爭協議書為Ｂ案，目前尚未會算」，是本件尚非上訴人所言僅係清償債務，而係福欣公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有公司法第一百八十五條之適用。
㈢上訴人就嘉華吳興二邨諸多與福欣公司簽立辦理房地移轉約定之客戶，卻拒不依
系爭約定書所附協議書第十條之約定辦理房地移轉手續，依法被上訴人自得以系爭約定書無效及上訴人未履行協議契約債務之事由，對抗上訴人，並主張契約無效抑或上訴人未依系爭約定書履行前，福欣依法得拒絕履行抗辯之權利。
㈣被上訴人代理人於另案台灣台北地方法院九十年訴字第一○八五號遷讓房屋訴訟
係主張本件約定書認定有效時，則上訴人須履行契約義務，若依原審法院判決認定無效時，上訴人自無權利主張伊為該案之房地所有之權利，並應負回復原狀義務，則該案之被告自非無權占用，故本件與該案之主張並無矛盾不妥之處。
㈤系爭五十戶之建物係福欣公司同意將其權利移轉予被上訴人等五十人，且被上訴
人等五十人係依權利變更後之建築執照及使用執照據以申請辦理第一次建物保存登記，且福欣公司同意移轉上開建物權利之意思表示與移轉系爭地下層六七五．二八平方公尺（含上訴人所主張之二七四．六平方公尺）之意思表示係同時併存而不可分。且台北巿政府工務局北工建字第○九一五三一九一九○○號函亦認該地下一層全部業由原起造人及土地所有權人出具同意書，同意變更為丙○○○等五十名在案，故福欣公司同意將地下層權利變更移轉予被上訴人丁○○等五十人之意思表示甚為明確。
㈥上訴人所提原證十一號之協議書並未有福欣公司任何簽認印信，其真正仍待斟酌
。況該協議書第一條明載：「乙方（即福欣公司）應負責台北巿政府工務局所核發之房屋使用執照（七十一年使字第一二六號），辦理房屋產權登記為甲方（即買受人）名義，如地政機關因故未能准許辦理時，乙方（即福欣公司）應於限制原因消失之日起七日內，即續行辦理」。而本件福欣公司移轉予被上訴人等人之權利，即為依據上開七十一年使用執照之權利，則上訴人又豈可推翻該使用執照權利轉讓之事實，並否定福欣公司無轉讓房屋全部權利之意思表示？理 由
一、上訴人起訴主張：系爭房屋係福欣公司為起造人，於六十九及七十年間所建造，嗣於七十年一月八日前，將系爭房屋一至五層之起造人變更為被上訴人丙○○○等五十人，惟就地下層供防空避難室及辦公室之用可獨立登記所有權部分，面積計六七五．二八平方公尺，並未隨之變更起造人，而地下層部分迄未辦理建物所有權第一次登記，且非屬系爭房屋之共同使用部分，其所有權仍屬原始起造人即福欣公司所有。嗣福欣公司等人於七十七年六月三十日與上訴人簽定系爭約定書，其中所附協議書第十一項及第十四項約定將前揭建物（即北市工務局七十一使字第○一二六號使用執照竣工圖所示）之地下室之「辦公室」使用部分之房屋轉讓與伊，歸伊所有，伊得逕行自由處理。福欣公司因週轉不靈早已停止營業，並經主管機關於七十五年三月二十八日撤銷登記在案，但並未辦理清算解散，而就被上訴人等無權占有系爭房屋地下層辦公室部分，迄未行使對被上訴人等請求交還房屋之權利，顯怠於行使權利，伊既已受讓福欣公司所有系爭房屋地下層辦公室房屋部分（惟未交付），而福欣公司怠於行使權利，爰依民法第二百四十二條規定之代位權代位福欣公司行使民法第七百六十七條之所有物返還請求權，請求被上訴人等將如附表所示之房屋交還福欣公司，並由伊代為受領之。
二、被上訴人則以：本件地下層為區分所有建築物之共同使用部分，非獨立區分所有之客體，其建造及使用執照之起造人均為被上訴人丁○○等五十人，自屬全體區分所有人共有，況系爭房屋於六十九年十二月間起造人名義由福欣公司變更為被上訴人丁○○等五十人時，已將前揭地上一層至五層連同地下層防空避難室兼辦公室、屋頂突出部分等公共設施之全部權利移轉予被上訴人丁○○等，伊等並非無權占有；又上訴人所提出與福欣公司間之系爭約定書，既未經福欣公司股東會特別決議，顯然違反公司法第一百八十五條之規定，自不生效力；縱認系爭房屋地下層係福欣公司所有之獨立產權，惟仍為未登記所有權之建物，伊等及前手沿續合併占用之時間已逾十五年，伊等對於上訴人代位福欣公司所有物返還請求權之主張，自得抗辯十五年消滅時效之適用等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：伊係合法受讓福欣公司所有系爭房屋之地下室「辦公室」部分房屋，且福欣公司係讓與債務，對公司並無重大營運之影響，故無需經特別決議之必要，伊自得代位福欣公司請求被上訴人遷讓，固據提出其與福欣公司間七十七年六月三十日所立共同約定書為證（見原審卷一第一九至二五頁）。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七
十七條前段定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使；民法第二百四十二條前段、第二百四十三條前段亦分別定有明文。代位權既係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，且債務人有此權利，在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。上訴人主張依民法第二百四十二條之規定代位福欣公司行使民法第七百六十七條之所有物返還請求權，請求被上訴人將其等無權占用如附表所示之房屋交還福欣公司，並由上訴人代為受領之，揆諸首揭說明，上訴人自應就其與福欣公司間有債權債務關係存在，福欣公司已負遲延責任及福欣公司對於被上訴人有民法第七百六十七條之所有物返還請求權，且在可以行使之狀態等利己事實負舉證責任。
㈡復按「公司讓與全部或主要部分之營業或財產，應有代表已發行股份總數三分之
二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之」，為公司法第一百八十五條第一項第二款所明定。又本款規定所謂讓與主要部分之營業或財產，係指該部分營業或財產之轉讓，足以影響公司所營事業之不能成就者而言（最高法院八十一年度台上字第二六九六號判決意旨參照）。而公司設立登記，經主管機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解散後，尚須經清算程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅（最高法院八十一年度第二次民事庭會議決議參照）。且經濟部六十八年六月四日經商字第一六二七六號函亦釋示：「公司讓與全部或主要部份之營業或財產（不包括負債），公司法第一百八十五條第一項第二款既已明文規定，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之決定行之，其於清算中，自亦有該條之適用。」。雖福欣公司經主管機關於七十五年三月二十八日撤銷登記在案，為兩造所不爭執，並有福欣公司變更登記事項卡附卷可稽（見原審卷一第四○頁），惟依前揭說明，福欣公司於清算完結前，讓與全部或主要部份之營業或財產，亦有公司法第一百八十五條之適用。
㈢系爭約定書係福欣公司之董事長徐兩福代表福欣公司與上訴人簽立，當時並未召
開股東會，立約原因為徐兩福欠上訴人錢，上訴人也是地主，徐兩福即與上訴人協議，將福欣公司所有嘉華吳興二邨範圍內之房屋（包括福欣公司名義所有之房屋、已變更起造人為客戶名義之房屋，北市工務局七十一年使字第○一二六號使用執照地下室辦公室部分之房屋、重新申領建造執照之房屋）讓與上訴人等情，已據證人徐兩福證述無訛（見原審卷一第三一七、三一八頁），復為兩造所不爭執。依系爭約定書之意旨，福欣公司顯係將嘉華吳興二邨房屋及土地移轉登記予上訴人名義，而證人徐兩福亦證稱：「福欣公司被建管單位撤銷許可以時，公司的資產除了吳興街工地以外，另外還有福斯福路四段的一個工地，但因為這些都收了承購戶的價款，所以所剩無幾」（見本院卷第一五五頁），顯見福欣公司讓與之財產占資產總額已達重要比重，該項目財產之讓與並足以影響福欣公司原定所營事業不能成就，並對福欣公司營運有重大影響，應認係福欣公司主要部分之財產。上訴人主張：伊係為幫福欣公司處理嘉華吳興二邨之承購戶產權問題，非福欣公司讓與主要財產或營業，且福欣公司係讓與債務，對公司並無重大營運之影響，自不足採。
㈣董事長雖依公司法第二百零八條第三項前段規定對外代表公司，但股東會方為公
司之最高意思機關，而董事長未經股東會依公司法第一百八十五條之特別決議，即代表公司讓與主要部分之財產，其效力如何，公司法雖無明文，惟參酌民法第一百七十條第一項所定：無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人，不生效力（同法第一百十八條並參照），應認董事長代表公司所締結之上開契約，非經公司股東會之特別決議，對於公司不生效力（最高法院六十四年度台上字第二七二七號、六十九年度台上字第三三六二號判決意旨參照）。是證人徐兩福代表福欣公司與上訴人所簽立之共同約定書，既屬無權代理行為，非經福欣公司承認，對該公司即不生效力。再者，證人徐兩福另證稱：「．．．．我找上訴人請他墊款贖回被清源公司設質的土地，並由他負責把預售屋移轉登記給承購戶，並向承購戶收取尾款，但是處理完畢以後，還是需要跟我會算，如果有結餘還是要把剩下的錢還我，並不是把地下室全部給上訴人，只是有委託他來執行而已，．．．．到目前尚未會算。」（見本院卷第一五五至一五七頁），則上訴人對福欣公司是否有債權債務關係存在，並已合法受讓福欣公司所有系爭房屋之地下室「辦公室」部分房屋，實堪質疑。上訴人既未能舉證證明系爭約定書已發生效力，且其與福欣公司間確有債權債務關係存在，則其依該系爭約定書主張與福欣公司間有債權債務關係存在，核與民法第二百四十二條規定之情形不符。
四、綜上所述，上訴人主張：伊已合法受讓福欣公司所有系爭房屋之地下室「辦公室」部分房屋，為不可採。從而，上訴人主張代位福欣公司行使民法第七百六十七條規定之所有物返還請求權，請求被上訴人將其等無權占用如附表所示之房屋交還福欣公司，並由上訴人代為受領之，為無理由，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥法 官 黃 騰 耀正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
書記官 吳 碧 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。