臺灣高等法院民事判決 92年度上字第372號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳宏山律師複 代理人 蔡坤鐘律師被 上訴人 東光育樂股份有限公司法定代理人 張煥慶訴訟代理人 簡安頓律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國92年2月10日臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2526號第一審判決，提起上訴，本院於94年2月26日辯論終結判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新台幣500萬元及自民國90年10月16日起至清償日止，按週年利率5%計算利息部分，暨該部分假執行之宣告，並該訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔11/1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於88年9月16日為預定在門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號設立之寶山高爾夫球場起造球場會館大樓，而訂立寶山高爾夫球場會館大樓新建工程委任契約，同日又訂立「委任契約書但書」，被上訴人並預付100萬元之新建工程設計報酬費用與上訴人，89年1月28日另預付設計報酬費500萬元與上訴人，嗣因新建工程用地非屬建築用地而無法請領建造執照，未能合法興建大樓，被上訴人乃於89年5月間口頭通知上訴人終止系爭工程委任契約，並於89年11月24日再次發函通知上訴人終止系爭委任契約，依兩造於88年9月16日簽立之「委任契約書但書」約定，上訴人受領系爭100百萬元及500萬元，合計600萬元委任設計報酬已無法律上原因，因本於民法第179條規定，聲明請求判命上訴人返還600萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即90年10月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息之判決（原判決判命上訴人應給付550萬元本息而駁回其餘請求，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服已確定，上訴人則提起上訴）。
二、上訴人則以：上訴人已於89年3月22日以前完成系爭新建工程委任契約第2條（丙）款所列第1至6、8等項目工作，及被上訴人另行委任設計之系爭停車場設計施工圖說，上訴人並已完成上開工作，均參與被上訴人公司開會，並經被上訴人核可，系爭工作自87年12月起至89年9月，歷經年餘，上訴人已向被上訴人進行設計簡報及會議達十餘次，並已先後完成新會館大樓規劃設計定案，被上訴人雖於89年5月間終止系爭委任契約，但依系爭委任契約第2條約定，被上訴人仍應依系爭新建工程委任契約給付報酬與上訴人，本件工程設計服務費用總計1,480萬元，外加戶外停車場規劃設計及挖、填土整地工程之細部設計服務費用74萬元，合計1,554萬元，惟被上訴人迄今僅先後支付600萬元，被上訴人給付之款項已有不足。退步言之，縱認上訴人不能依系爭新建工程委任契約請求被上訴人給付報酬，但上訴人已完成者已逾應服務工作內容之85%，支出之成本費用亦達890萬元，上訴人亦無超逾受領被上訴人給付之委任報酬，無不當得利之情形等語，契約終止，被上訴人仍不得請求返還，資為抗辯。並上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：兩造於88年9月16日為預定在門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號設立之寶山高爾夫球場起造球場會館大樓，而訂立寶山高爾夫球場會館大樓新建工程委任契約及該工程「委任契約書但書」，被上訴人已先後共給付600萬元與上訴人，被上訴人迄今尚未取得該新建工程之建造執照，被上訴人於89年5月間口頭通知上訴人終止系爭終止系爭設計工程委任契約等情，為上訴人在一、二審所自認，復有被上訴人提出88年9月16日寶山高爾夫球場會大樓建工程委任契約書、系爭工程委任契約書但書、88年9月13日及89年1月28日收據、簡安頓律師事務所89年2月24日律師函（見一審卷第14至23頁）、土地登記簿謄本（見一審卷第196頁）各1件可考，此部分事實自堪信為真實。
四、兩造之爭點：⑴系爭工程委任設計，已否進入實質實施階段⑵「委任契約書但書」是否優先適用委任契約書⑶89年1月28日被上訴人給付上訴人500萬元究為預付酬金或屬給付已完成工作之酬金⑷「委任契約書但書」約定「完成土地行政等相關事宜」是否指變更為建築用地⑸上訴人實際已完成設計工作若干，其報酬是否已逾890萬元。茲分述如下：
⑴關於系爭工程委任設計，已否進入實質實施階段：
兩造於89年9月16日簽立系爭新建工程委任契約後，上訴人即進行規劃設計，並於89年1月17日及同年1月21日將原審卷附第91頁至第103頁之設計圖面交付被上訴人公司前經理陳明輝等情，業據在上訴人建築師事務所擔任副總經理、並參與系爭新建工程委任契約設計之詹田新在原審證述明確（見一審卷第207頁），而詹田新亦確實曾與陳明輝討論系爭新建工程設計之相關事宜，此觀89年2月1日及89年3月22日之協調會議紀錄所載之出席人員或參加會議人員欄即為可知（見一審卷第71頁、第106頁），被上訴人亦陳稱依其前受僱人陳明輝所述，上訴人已將系爭圖面交付等語（見一審卷第153頁、第162頁）。陳明輝當時既仍為被上訴人之受僱人，則上訴人將系爭圖面交與陳明輝，自足生交付被上訴人之效力。兩造於簽訂系爭新建工程委任契約之前，上訴人於88年12月23日即發函被上訴人請其提供原發電機所需容量、是否高壓供電、電信引接位置、地下水井位置等資料，此有上訴人88年12月23日函在卷可參（見一審卷第90頁）；另上訴人於89年2月1日與被上訴人公司經理陳明輝召開協調會，討論內容包括新建工程何時開工、完工，此有會議紀錄在卷可查（見一審卷第71頁），而陳明輝即為被上訴人公司與上訴人業務往來之對話窗口，亦據詹田新到庭證述明確（見一審卷第208頁），且被上訴人於系爭新建工程地址舉行之動土典禮，陳明輝亦以被上訴人公司經理之身分參加，此有動土典禮備忘錄乙份在卷可查（見一審卷第68頁），則被上訴人主張陳明輝並無代表被上訴人核准系爭圖面之權限云云，委無足取。
⑵關於「委任契約書但書」是否優先適用委任契約書：
a.系爭88年9月16日新建工程委任契約書第2條（丙）款雖已約定上訴人可按工程進度請領工程款，並於同條（己）款約定，如因不可歸責於上訴人之事由致系爭合建契約無法進行，被上訴人仍應付清已完成或已進行工作階段之酬金，此有系爭委任契約在卷可查（見一審卷第17頁、第18頁），惟兩造於88年9月16日同日復訂定之系爭工程「委任契約書但書」已經明白約定：「：：：甲方（被上訴人）暫先支付乙方（上訴人）新台幣100萬元為預付款，乙方即開始配合進行其按照本契約第2條之約定支付酬金。若甲方因故不進行本新建工程，乙方同意就其已收取之預付款，按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金」，此有「委任契約書但書」在卷可查（見一審卷第20頁），由此約定可知，上訴人於88年9月16日簽立系爭新建工程委任契約書之同時雖即必須開始配合被上訴人進行設計工程，但於被上訴人尚未完成土地行政相關事宜之前，被上訴人尚無庸依系爭新建工程委任契約第2條約定給付報酬，在土地行政相關事宜處理完成前，被上訴人僅需支付上訴人終止系爭委任契約前上訴人實際已支出之成本，契約終止後，超收部分上訴人仍應返還被上訴人。原約定既經「委任契約書但書」所修正，則探求兩造當事人之真意，此「委任契約但書」之部分約定自應優先於系爭新建工程委任契約第2條關於付款約定之適用。
b.依上述「委任契約書但書」約定，日後待甲方（被上訴人）處理完成土地行政等相關事宜後，再按照本契約第2條之約定支付酬金，若甲方因故不進行本新建工程，乙方（上訴人）同意就其已收取之預付款100萬元按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金（見原審卷第20頁）。而土地行政等相關事宜未處理完成，被上訴人已不進行本新建工程（詳後述），則上訴人尚不得按照系爭新建工程委任契約書第2條之約定請求報酬，而僅得就當日已收取之預付款100萬元限度內按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金，易言之，縱實際已完成之工作量，超過100萬元部分，亦不得請求。
⑶關於89年1月28日被上訴人給付上訴人500萬元，究為預付酬金或屬已完成工作之酬金：
按上訴人已於89年1月17日、1月21日將前述圖面交付被上訴人，已如前述，並應邀參加會議及開工典禮，有點土典禮備忘錄可考（見一審卷第68頁），上訴人甚至於簽約前即預為履行，而於88年2月4日、3月2日已發函被上訴人提供設計藍圖，復於88年1月25日、88年4月5日分別提出新建工程面積需求表，另於88年5月6日提出規劃設計案，嗣於88年10月20日完成立面造型立案圖說，此分別有建築師事務所函、面積需求表、設計案及圖說各乙份在卷可查（見一審卷第77頁、78頁、第79頁至81頁、第83頁至第85頁、第86頁、第89頁），此均發生在被上訴人於89年5月間終止系爭新建工程委任契約以前，被上訴人對此復未爭執，則被上訴人就上訴人實際已完成之工作，在預付款100萬元限度內，上訴人自應按實際已支出之成本給付服務酬金。又被上訴人於89年1月17日、同年1月21日收受有關圖面後，雖於89年1月28日再給付被上訴人設計費500萬元，此有收據乙份在卷可查（見一審卷第21頁），惟參諸卷附89年2月1日之會議紀錄，尚認為系爭新建工程合法之施工起始點為3月份，此有會議紀錄在卷可查（見一審卷第71頁），即當時被上訴人仍認為系爭新建工程用地可以變更為建築用地，尚未終止系爭新建工程委任契約，尚未精確計算已完成工作量，則被上訴人給付上訴人此部分款項，尚難認為此金額即係被上訴人按上訴人實際已完成之工作所支出之成本所給付之服務酬金，又因當時系爭新建工程用地仍非建築用地，被上訴人依系爭「委任契約書但書」約定，尚無依系爭新建工程委任契約書第2條約定給付報酬之義務，則其於89年1月28日給付上訴人之500萬元，仍應與被上訴人於88年9月16日給付上訴人之100萬元為相同解釋，係屬預付款，契約終止後，已無收受之法律上原因，上訴人自應將之返還被上訴人。
⑷關於「委任契約書但書」約定「完成土地行政等相關事宜」是否指變更為建築用地：
關於系爭工程「委任契約書但書」內所謂日後待甲方（被上訴人）處理「完成土地行政等相關事宜」，所指為何？查新建工程用地之使用區類別迄今係屬農牧用地，此有土地登記謄本在卷可查（見一審卷第196頁），屬土地法第2條第2款規定之第2類直接生產用地，非同條第1款規定之建築用地，而新建工程係高爾夫球會館大樓，被上訴人陳稱其因此至今仍無法取得系爭新建工程之建造執照等情，上訴人對此亦不爭執。而依建築法第25條規定建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，如有違反者，應依同法第86條規定處罰。系爭新建工程用地既未能取得興建系爭新建工程之建造執照，被上訴人自須先將之變更為建築用地，方有可能取得建造執照，而可合法建築。另由上訴人提出其所記載兩造於簽立系爭新建工程委任契約書前88年3月23日之開會紀錄，其上亦記載被上訴人將再補正建照申請，此有會議紀錄乙份在卷可參（見一審卷第82頁），足證被上訴人主張「完成土地行政等相關事宜」，係指將新建工程之用地變更為建築用地而可請領建造執照乙節，堪可採信。惟系爭新建工程用地迄今仍未能變更為建築用地，被上訴人既因故不進行新建工程而已終止系爭委任契約，則依系爭「委任契約書但書」之約定，被上訴人僅需按上訴人實際已完成之工作，在預付款100萬元限度內以實報實銷之方式結清應付之報酬即可。上訴人雖抗辯由系爭新建工程委任契約第2條約定之請款順序、上訴人舊會館迄今未取得建造執照及其已依上訴人設計之圖面發包施工等情，可認被上訴人已有先建築後補申請建造執照之意云云。惟兩造既已約定上訴人於簽立系爭新建工程委任契約書但書後，即必須配合被上訴人進行設計工程，但於系爭新建工程用地變更為建築用地之前，被上訴人僅需支付預付款100萬元，已如前述，則縱如上訴人所述被上訴人已依上訴人之設計圖說進行施工、被上訴人原來即有先建築後申請建造執照等情，然被上訴人於終止系爭新建工程委任契約當時，系爭新建工程用地尚未變更為建築用地，則依上開「委任契約書但書」之約定，被上訴人仍僅需給付上訴人，於其終止系爭委任契約之前，就已收取之100萬元預付款按實際支出之成本計付報酬與上訴人即可。又地目變更，准駁均有可能，具有不確定性，並非絕對不可能，為眾所周知，上訴人辯稱上開約定係屬「不能條件」，應屬無效云云，尚無足取。
⑸關於上訴人實際已完成設計工作若干？其報酬是否已逾890
萬元？上訴人辯稱其已完成委任契約書第2條丙款所列1至6及8項之工作，依台北市建築師公會之鑑定結果，被上訴人辯稱其已完成之工作，依台北市建築師公會之鑑定結果，被上訴人應給付之酬金，為1,171萬6,938元及74萬元（戶外停車場部分），合計為1,245萬6,938元，迄今被上訴人僅給付600萬元，尚欠645萬6,938元，「委任契約書但書」所附為「不能條件」，依法無效，仍應按實際所完成之工作，結清服務酬金，無不當得利情事，其訴請返還，顯無理由云云。
查關於已完成設計工作百分比及酬金，依上訴人聲請經本院函請台北市建築師公會鑑定結論計三項（見外放鑑定書）：
(a)「初步規劃及方案設計服務」已完成約為95%「設計發展服務」已完成約為95%「施工圖說繪製服務」已完成約為81.74%「工程數量及預算書編製」已完成約為95%「戶外停車場規劃設計及挖、填土整地工程之細部設計服務」已完成約為89.72%
(b)上開鑑定事項，依所提供資料無法確知是否在89年4月30日以前完成。
(c)就說明書內證17「委任契約書」第2條（丙）款，依完成工作百分比例計算服務酬金1,480萬元（為概算總酬金，財務費用因未明確前，故未扣除計算，不含戶外停車場規劃設計）。依給付辦法（按即委任契約書丙款）累計各階段完成率，應付酬金共約1,171萬6,938元（不包括戶外停車場規劃設計）。
次查依前述應優先適用之新建工程「委任契約書但書」約定，甲方（被上訴人）暫先支付乙方（上訴人）100萬元預付款，乙方即開始配合進行設計工作，日後待甲方處理完成土地行政等相關事宜後，再按照本契約第2條之約定支付酬金，若甲方因故不進行本新建工作，乙方同就其已收取之預付款按實際完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金（見一審卷第20頁）。準此，上述鑑定結論，悉依委任契約書第2條標準為鑑定，被上訴人尚未完成土地行政等相關事宜，上訴人尚不得據以請求，何況上訴人明知土地行政等相關事宜被上訴人尚未完成處理，並應配合被上訴人指示進行設計，不得盲目進行工作之規劃，鑑定結論亦明示送鑑資料無法證明設計工作是否在89年4月30日終止契約以前所完成。依前述⑴項所論，僅有關圖說部分可證明在終止契約前，已交付被上訴人，實際完成之報酬若干，尚無可考，惟參酌原約酬金給付辦法，設計草圖完成定案時，付酬金20%，約為296萬元（1,480萬×20%）。再依上述新建工程「委任契約書但書」約定上訴人同意就其已收取之預付款（100萬元）按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金，今被上訴人既不能變更地目因故不進行本新建工程而終止系爭委任契約，上訴人所得請求之服務酬金，自以已收取之100萬元預付款為上限。原審僅付50萬元本息，尚有不足，應命再為給付差額50萬本息。至89年1月28日另付之500萬元，並非在88年9月16日訂立「委任契約書但書」時所預先安排，不屬於該「委任契約書但書」所指「已收取之預付款」之範圍。雙方之契約既已終止，上訴人受領500萬元預付酬金已失法律原因，被上訴人依不當得利請求返還，即屬正當，應予准許，超過部分除確定部分外請求返還，尚有未洽，不應准許。
五、綜上所述，上訴意旨就上開上訴人不應返還50萬元本息部分，指摘原判決不當，為屬正當，應予廢棄改判。就上開被上訴人請求返還500萬元本息部分，原判決命為給付，為無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，尚非正當，不應准許，應駁回上訴。兩造其餘攻防，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
民事第7庭審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 4 月 29 日
書記官 董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。