臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第四一四號
上 訴 人 乙○○
甲○○丁○○○丙○○共 同 王秋芬律師訴訟代理人被 上訴人 五豐建設股份有限公司法定代理人 陳顯堂訴訟代理人 孫冬生律師當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國九十二年二月二十六日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五八九六號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人丙○○新臺幣壹拾柒萬伍仟元，給付上訴人丁○○○、甲○○、乙○○各新臺幣伍萬捌仟叁佰叁拾叁元，及均自九十一年十一月十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之一，由上訴人丙○○負擔五分之二，餘由上訴人丁○○○、甲○○、乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人丙○○新台幣（下同）八十五萬二千五百元、給付上訴人
丁○○○二十八萬四千一百六十七元、給付上訴人甲○○二十八萬四千一百六十七元、給付上訴人乙○○二十八萬四千一百六十七元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠依修正前建築法第五十四條規定，台北市建築管理處於民國八十一年二月六日所
核發之八二建字第○六八號建造執照（下稱系爭建照）最遲應於八十二年十一月八日前實際開工，並達開工標準，否則即依法作廢，而被上訴人亦於同年十一月四日申報開工，顯見兩造締約真意確以八十二年十一月八日為開工日期最後期限，被上訴人即負有實際開工並向主管機關申請備查核准，使建照繼續有效至完工為止之義務。本件因被上訴人未實際工作被廢照，自屬可歸責於被上訴人。
㈡縱認被上訴人毋庸依兩造間合建契約第七條第二、四款規定給付違約金，依合建
契約第十三條約定，及民法第二百二十六條第一項規定，上訴人亦得請求被上訴人賠償其等受有預期可分得房屋利益之損失。爰依系爭工程造價一千一百二十萬三千六百元計，依比例計上訴人丙○○可分得房屋成本價為一百零二萬六千九百九十七元，丁○○○、甲○○、乙○○各為三十四萬二千三百三十二元，尚不論當時房屋市價每坪可獲純益尤遠高於上開金額，爰於上開範圍內先請求如上訴聲明所示。
三、證據：除援用原審提出者外，補提土地登記謄本二份、建造執照申請書乙份為證
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：系爭合建契約書乃兩造於八十二年十月十九日始簽立，距系爭建照開工期限八十二年十一月八日僅十餘日，顯見兩造真意非以上開日期為開工最後期限，實則兩造係約定如逾系爭建照開工日期，被上訴人得再據以重新申請建照，乃因地主之一即訴外人林金鴻名下土地被查封，致無法再行申請，顯非可歸責於被上訴人。
三、證據：援用原審所為立證方法。
丙、本院依職權調取本院八十八年度上字第九五九號兩造間請求返還土地所有權狀事件民事卷全卷（含原法院八十八年度訴字第一二三號民事卷）。
理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項前段所明定。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院九十一年度台抗字。查本件上訴人在第一審係主張因被上訴人逾期開工，有違約之責，依兩造間合建契約第七條第四款規定，請求被上訴人給付違約金及賠償給付不能之損害，嗣於本院審理時追加主張因被上訴人逾期開工之違約事實，經上訴人依合建契約第十三條終止契約後，並依同條規定，請求被上訴人賠償因契約終止所受之損害，核據以請求之基礎事實均為被上訴人逾期開工之違約情事，揆諸前揭說明，自毋庸得被上訴人之同意，即得為之，先此敘明（至於上訴人另追加依侵權行為法律關係請求部分，業經本院另以裁定駁回）。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人與訴外人林金鴻、林家德共有之台北市○○區○○段三小段七四四、七四五地號土地（下稱系爭土地），於八十二年十月十九日與被上訴人合建，並簽訂合建契約書（下稱系爭契約）。而被上訴人依約本應於八十二年十一月八日即系爭建照經延期後之最後期限前，完成開工，惟經被上訴人申請主管機關到場勘查，認未達開工標準，系爭建照因而作廢，依系爭契約第七條第二、四款約定，被上訴人自應負違約之責。則被上訴人自八十二年十一月七日開工逾期日起至八十七年七月八日上訴人終止契約之日止，計逾期一千七百零五日，以每日三千元計算違約金，被上訴人共計應給付違約金五百一十一萬五千元，而上訴人應有部分各如附表所示，為此依契約第七條第四款、契約第十三條，併給付不能，請求上訴人應給付上訴人丙○○八十五萬二千五百元、給付丁○○○二十八萬四千一百六十七元、給付甲○○二十八萬四千一百六十七元、給付乙○○二十八萬四千一百六十七元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
三、被上訴人則以：兩造於八十二年十月十九日簽訂合建契約，約定由伊儘速申請報開工並自建管單位核准日起最遲七百天全部完工，其時距系爭建照開工最後期限八十二年十一月六日僅十餘日，顯見兩造真意非以上開日期為開工日期，實則兩造係約定如逾系爭建照開工日期，伊得再據以重新申請建照。而伊於八十二年十一月四日即委由訴外人即伊委託施作系爭工程之信普營造有限公司（下稱信普公司）向主管機關台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）申報開工，因建管處延至八十二年十二月六日始通知會勘現場，並遲至同年月十六日始通知伊未達開工標準致建照作廢，復因地主之一即訴外人林金鴻名下土地於八十二年十一月二十九日遭他人查封，致伊無法再行申請建照，自非可歸責於伊，又本件申報開工既未核准，即無開工日期，亦無逾期之情形可言等語，資為抗辯。
四、查上訴人起訴主張：兩造就其等與林金鴻、林家德共有之系爭土地於八十二年十月十九日簽訂系爭契約，而系爭建照經延期後之最後期限為八十二年十一月八日，嗣經主管機關到場勘查認未達開工標準，系爭建照因而作廢，系爭契約並經於八十七年七月八日終止等情，業經其提出土地登記謄本、系爭契約（見原審卷第十一頁以下、第十二至二十一頁）、建照申請書（見本院卷第七二頁）為證，復為被上訴人所不爭執，亦有台北市政府工務局建築管理處八十三年二月十六日北市工建（施）字第07267號書函在卷可佐（見原審卷第八四頁），及經本院依職權調取本院八十八年上字第九五九號兩造間請求返還土地所有權狀事件民事卷全卷（含原法院八十八年度訴字第一二三號民事卷）閱明屬實，有收據、建造執照、、台北信維郵局第二一七號存證信函及回執（見上開八十八年度訴字第一二三號卷第十四至十五、十七至十八、四十至四十一頁、本院前開卷㈡第七三頁）附上開卷宗可佐，堪認被上訴人此部分主張為真正。上訴人復主張八十二年十一月六日為兩造約定之開工日期，被上訴人逾期未開工，應負違約之責等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者，核為：㈠兩造有無約定以八十二年十一月六日為開工最後期限？㈡被上訴人有無逾期開工之違約事實？㈢上訴人請求給付違約金、賠償給付不能及因終止契約所受之損害，有無理由？
五、就有無逾期開工部分，經查：㈠系爭契約之性質，依契約第十七條第一項約定：「執照及產權名義：一、為配合
建築融資本建築執照起造人變更為五豐建設股份有限公司（即被上訴人）」，再參以系爭合建契約書前言及第一、二、四、十條之約定（見原審卷第十二至十六頁），足認系爭契約乃地主即上訴人及林金鴻、林家德等六人提供土地，由建商即被上訴人領取建造執照並建築房屋，於完工後約定分歸上訴人及林金鴻、林家德等六人之房屋移轉登記與上訴人及林金鴻、林家德等六人，同時由上訴人及林金鴻、林家德等六人將被上訴人分得房屋之基地所有權，移轉於被上訴人或其指定之人，房屋所有權由被上訴人原始取得，被上訴人以約定分歸上訴人及林金鴻、林家德等六人之房屋，與分歸自己房屋之基地互易，即雙方約定互相移轉金錢以外之財產權，依民法第三百九十八條之規定，應準用買賣之規定，合先敘明。㈡自系爭契約第七條規定：「二、甲（即上訴人與林金鴻、林家德）、乙（即被上
訴人）雙方應配合建築師及營造廠（乙方負責）儘速向工務局申請報開工並自建管單位核准日起最遲七百天（日曆天）全部完工（以領得使用執照依約定完成裝修接通水電為完工標準），若申請執照有問題時，即表示工程品質不符本約規定，及施工品質不被驗收單位所接受，應由乙方自行負責。：：：四、完工及開工日期倘有逾期，每逾一日應由乙方給付甲方新台幣三千元整為罰款，至乙方實際交屋日止（甲方得主張從履約保證金內扣除）。」等語（見原審卷第十五頁）以觀，系爭契約既就開工日期逾期明定罰則，足證兩造及訴外人林金鴻、林家德訂立系爭契約時，即已約定被上訴人有依限申報開工經核准及自核准日起七百天內完工之義務，如因可歸責於被上訴人之事由，致無法申報開工並經核准，即屬違反系爭契約之約定。再觀諸上訴人於八十二年十月十九日與被上訴人訂立系爭契約時，即已知系爭土地原於八十二年二月九日即領有系爭建照，後因變更起造人及申請展期至同年十一月六日開工等情，亦為被上訴人所是認，則自契約第七條第二款之用語，既僅約定「申報開工」，而非「申請建照執照」，抑未就如原建照失效時，得再行請領建照乙節為任何約定，顯見兩造確係以系爭建照經延期後之最後期限為開工日期無訛。
㈢又系爭建照依規定應於八十二年十一月八日以前達開工標準（含展期一次），惟
於建管處八十二年十二月六日會同起造人現場勘查時，現地並未實際工作，即上開建照執照未於規定期限內達開工標準，依建築法第五十四條規定，建管處即於八十二年十二月十六日通知被上訴人執照逾期作廢等情，有建管處八十九年四月二十八日北市工建施字第0000000000函、台北市政府工務局八十九年五月九日北市工建字第0000000000函附本院前開九五九號卷㈠第二四三至二五三頁可憑。是依上開書函內容並自契約係約定「申報開工並自建管單位核准日」等語以觀，被上訴人於展期後應於八十二年十一月八日以前達開工標準，始符合契約約定，而非僅申報開工即已足。是被上訴人雖於期限內即八十二年十一月四日申報開工，然既經主建管處現場勘查結果，以現地並未實際工作，建照執照未於規定期限內達開工標準，依建築法第五十四條規定，將執照逾期作廢，核係因被上訴人於合建工地未實際工作以達開工標準所致，揆諸系爭契約第七條第二、四款之約定，自屬可歸責於被上訴人之事由，而無法申報開工經核准，即屬開工逾期，被上訴人違反系爭契約之義務，足堪認定。
㈣被上訴人雖抗辯兩造訂立系爭契約時，距開工期限僅餘半個月，兩造實有合意如
原建照逾期，可再行申請，乃因林金鴻之土地經查封，致無法再補辦，非可歸責於其云云。惟系爭契約並未就此有任何約定，已如前述，且兩造之合建契約係訂立於八十二年十月十九日，距離開工期限之八十二年十一月八日僅十餘日，被上訴人依限申報開工未達開工標準，縱因時間急迫，然被上訴人既與上訴人及林金鴻、林家德訂立合建契約，且於訂立契約當時即知應依限申報開工之事實，此由系爭契約第六條第一項約定：「於本約之起造人變更完成五豐建設股份有限公司及申報開工核准開工時，一次給付新台幣伍佰壹拾玖萬元整，作為甲方（即上訴人與林金鴻、林家德）補貼款」等語自明，則被上訴人為專業之建設公司，其與上訴人訂立系爭契約時，既約定依限完成開工標準，衡之常情，自係經專業之評量可行後始為訂立，被上訴人即應依系爭契約之內容履行契約義務，要不得據合建契約訂立時距開工期限僅半個月餘，係因林金鴻土地被查封，而認係不可歸責於被上訴人，其所辯亦無足取，堪認本件被上訴人確有逾期開工之事實。
六、就上訴人請求違約金部分：㈠本件被上訴人既有逾期開工之違約行為，則上訴人依系爭契約第七條第四款約定
請求被上訴人給付違約金，自屬有據。查系爭契約於第十三條第第一項第二款前段約定，乙方（指被上訴人）有本約所載其他事項違約之情事發生者，甲方（指上訴人與林金鴻、林家德）得沒收履約保證金，並得不經催告終止或解除本契約，如有損害並得請求損害賠償等語，於第七條第四款復約定，開工日期倘有逾期，每逾一日應由乙方給付甲方新台幣三千元整為罰款，至乙方實際交屋日止，顯見上開違約金約定之性質，核屬修正前民法第二百五十條所指之懲罰性違約金。㈡按違約金過高者，得由法院依職權予以酌減，此觀民法第二百五十二條規定甚明
。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準（最高法院八十四年度台上字第九七八號判決要旨參照）。查本件系爭工程造價為一千一百二十萬三千六百元，有建照申請書乙份附卷可佐參（見本院卷第七二頁），而兩造約定係自請報開工並自建管單位核准日起最遲七百天（日曆天）即須全部完工，則依上訴人之主張，如按每日三千元，至系爭契約終止日止共一千七百零五日計算，計被上訴人須給付違約金達五百一十一萬五千元，已近系爭工程造價之二分之一，顯屬過高。復參酌本件訴外人即地主林金鴻亦有違約之事實，致被上訴人無從申請補辦建照，且系爭契約性質非單純承攬，而係約定互相移轉金錢以外之財產權，依民法第三百九十八條之規定，應準用買賣之規定，已如前述，系爭契約既經終止，上訴人亦不負移轉土地所有權予被上訴人之義務，未受有何消極損害等情（如後述），認本件違約金應以每日一千五百元給付，計七百日，始為允當，爰依職權酌減之，是被上訴人應給付上訴人各如附表所示之違約金，其計算式如附表所示。
㈢上訴人復主張依給付不能請求賠償（見原審卷第七三頁），惟本件上訴人所主張
被上訴人違反者，既為逾期開工之責，核屬給付遲延，尚非給付不能，上訴人據以請求，為無理由。至上訴人另依系爭契約書第十三條第一項第二款前段約定，請求終止契約後受有預期可分得房屋利益之損失云云。然查系爭契約既係上訴人等提供土地，由被上訴人建築房屋，並於完工後，將約定分歸上訴人等人之房屋移轉登記與上訴人等人，同時由上訴人等人將被上訴人分得房屋之基地所有權，移轉於被上訴人或其指定之人，房屋所有權由被上訴人原始取得，即被上訴人以約定分歸上訴人及林金鴻、林家德等六人之房屋，與分歸自己房屋之基地互易，已如前述，堪認上訴人於享有分得房屋利益之同時，並負有移轉系爭土地所有權予被上訴人之義務，且屬對待給付，難謂其得單純享有分得房屋之利益。則本件契約既經終止，上訴人亦毋庸移轉系爭土地，自難謂其有何受有預期可分得房屋利益之損失可言，此外上訴人復未能舉其他證據證明其因此受有損害，此部分主張亦不足採。
七、綜上所述，上訴人依合建契約第七條第四款，請求被上訴人給付上訴人各如附表所示之金額，及自民國九十一年十一月十四日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件上訴人原起訴請求訴訟標的金額共一百七十萬零五千元，既獲共三十五萬元之勝訴判決，其上訴利益即未逾一百五十萬元，不得上訴第三審，經第二審判決即告確定，尚無聲請假執行之必要，惟因原審業經駁回上訴人假執行之聲請，本院即毋庸就上訴人假執行之聲請再予駁回，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 九 日
民事第六庭
審判長法 官 俞 慧 君
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
不得上訴(上訴利益未逾一百五十萬元)中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十 日
書記官 秦 仲 芳