臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第四二０號
上 訴 人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 許勝發訴訟代理人 劉博容
陳靜盈被 上訴 人 甲○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 蕭明哲律師
張斐雯律師當事人間撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十三日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二四五四號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年九月二十三日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人甲○○應將坐落台北縣新莊市○○段○○○○號土地所有權應有部分一萬分之二二二及地上建物即台北縣新莊市○○段一九九建號門牌號碼台北縣新莊市○○路○○號六樓房屋所有權全部，於民國八十八年一月十九日經台北縣新莊地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人嘉豪企業股份有限公司（下稱嘉豪公司）於民國八十七年八月四日，邀同被上訴人乙○○（即嘉豪公司負責人）及其他訴外人鄭欽德、陳有義、廖彩吟等為連帶保證人，與上訴人訂立週轉金借款契約，向上訴人借款新台幣（下同）七百萬元，詎訴外人嘉豪公司借款後，自八十八年一月間即未正常繳息，被上訴人乙○○為嘉豪公司之負責人，對公司財務狀況知之甚稔，前經上訴人向被上訴人乙○○等聲請核發支付命令，並換發債權憑證，至今尚欠本金二百十九萬零五百二十元及利息、違約金等。被上訴人乙○○為逃避債務及強制執行，竟與被上訴人甲○○（即被上訴人乙○○之父）虛偽通謀，共同基於損害債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，於八十七年十二月二十九日將被上訴人乙○○所有如聲明所示之不動產，佯以買賣為原因，向台北縣新莊地政事務所申請移轉登記予其父即被上訴人甲○○名下，並於八十八年一月十九日完成移轉登記，惟被上訴人間之買賣及移轉登記行為既屬通謀虛偽意思表示而無效，上訴人實有提起確認之訴之必要，爰請求確認被上訴人間買賣關係不存在，又被上訴人甲○○依民法第一百十三條規定應將移轉登記塗銷，回復登記為被上訴人乙○○之名下，被上訴人乙○○怠於行使其權利，上訴人依民法第二百四十二條規定，行使代位權請求被上訴人甲○○塗銷登記，回復為乙○○之名義，又被上訴人乙○○於移轉前開不動產時，並無其他財產，現亦無其他財產可供清償，使上訴人受有無法向被上訴人乙○○追償之不利益，被上訴人係以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，上訴人併依民法第一百八十四條第一項後段規定，請求被上訴人甲○○塗銷所有權移轉登記以回復原狀，爰請求判決如先位之聲明。又訴外人嘉豪公司前開借款之撥款日為八十七年十二月十七日、同年月二十八日、二十九日，皆在被上訴人乙○○移轉系爭房屋之前，上訴人於九十一年十一月二十八日始知被上訴人間並無買賣價金之交付，即非買賣，本件債權行為縱為贈與之無償行為，被上訴人間之債權行為及物權移轉行為，有害及上訴人之債權，爰依民法第二百四十四條第一項、第四項之規定，訴請判決如備位聲明等情。上開請求，原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，先位聲明㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人間就坐落台北縣新莊市○○段○○○號土地所有權應有部分萬分之二二二及地上建物即台北縣新莊市○○段一九九建號門牌號碼為新莊市○○路○○號六樓所有權全部買賣關係不存在。㈢被上訴人甲○○應將前項之土地及建物於八十八年一月十九日經臺北縣新莊地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。備位聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人間就坐落前項之土地及建物所為贈與之債權行為及物權行為應予撤銷。㈢被上訴人甲○○應將前項之土地及建物於八十八年一月十九日經臺北縣新莊地政事務所以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：被上訴人乙○○僅係嘉豪公司名義上之負責人，該公司之實際負責人實為系爭借款另一連帶保證人鄭欽德，被上訴人乙○○於公司係擔任業務，其僅為掛名之負責人，並未主管公司之經營；被上訴人乙○○雖為系爭借款之連帶保證人，然其就是項借款清償與否實無任何決定權，其就系爭不動產為移轉登記之行為實與公司借款無涉，亦無詐害上訴人債權之情事。況嘉豪公司自八十八年七月三十日起亦曾陸續清償部分借款，倘被上訴人確有詐害上訴人債權之情事，則嘉豪公司實毋須於八十八年一月十九日被上訴人為系爭不動產移轉登記之後仍繼續清償上訴人債務，由此亦可得知上訴人所言不實。另系爭不動產本係被上訴人甲○○出資購買並贈與被上訴人乙○○，被上訴人甲○○嗣後撤銷其對被上訴人乙○○之贈與，則依民法第四百十九條第二項規定，被上訴人乙○○自應將系爭不動產返還登記予被上訴人甲○○，何來被上訴人為通謀虛偽意思表示及侵害上訴人債權之有？上訴人所言顯與事實不符。又上訴人於八十八年二月十日列印系爭不動產之謄本時即已知悉被上訴人間有移轉不動產之行為，其如認被上訴人間所為買賣及移轉系爭不動產之有償行為係屬詐害債權行為，上訴人亦應於一年除斥期間內向法院聲請撤銷之，然上訴人遲至九十一年七月三日始提起本件訴訟，已逾民法第二百四十五條規定一年除斥期間之規定等語，資為抗辯，並答辯聲明駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭之事實：查本件上訴人主張訴外人嘉豪公司於八十七年八月四日，邀同被上訴人乙○○及其他訴外人鄭欽德、陳有義、廖彩吟等為連帶保證人，與上訴人訂立週轉金借款契約，向上訴人借款七百萬元，詎訴外人嘉豪公司借款後，即未正常繳息，前經上訴人向被上訴人乙○○等聲請核發支付命令，並換發債權憑證，至今尚欠本金二百十九萬零五百二十元及利息、違約金等事實，業據上訴人提出週轉金貸款契約書、借據、利息及手續費收入收據補發證明單（見原審卷第四十五─五十二頁）、債權憑證（見同前卷第十三、十四頁）為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人又主張被上訴人乙○○將系爭不動產以買賣為原因，向新莊地政事務所申請辦理所有權移轉登記，並於八十八年一月十九日完成移轉登記予被上訴人甲○○乙節，亦有土地、建物登記謄本（見同前卷第六九─七０頁）為憑，亦可採信。
四、兩造爭執要旨：㈠本件有無提起確認之訴之必要？㈡系爭房地之移轉登記應否塗銷？茲分述之。
㈠本件無確認之必要：
按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。．．」最高法院二十七年上字第三一六號著有判例，本件上訴人主張系爭房地係被上訴人間通謀虛偽意思表示之假買賣而移轉登記，其買賣關係為無效，而被上訴人則以系爭房地原屬被上訴人甲○○出資買受登記被上訴人乙○○所有，嗣因父子關係不和，被上訴人甲○○乃撤銷贈與將系爭房地移轉為甲○○所有，兩人間之移轉登記即非贈與也非買賣（見本院卷第一四八頁言詞辯論筆錄），則兩造間就系爭房地並無買賣關係，為被上訴人所自認，並無爭議，揆諸前揭判例意旨，被上訴人間就系爭房地之移轉非因買賣關係並無法律關係存否不明確之情況，自無提起確認之訴之必要，本件上訴人仍就無爭議之事項，提起本件確認之訴，其訴為無確認必要，不應准許，原審判決駁回上訴人此部分之訴，核無不合，上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
㈡系爭房地之移轉登記應予塗銷：
⒈被上訴人自承系爭房地係被上訴人甲○○出資買受贈與被上訴人乙○○，嗣因甲
○○、乙○○父子關係不和，甲○○撤銷贈與，將系爭房地取回移轉登記為被上訴人甲○○所有，父子間既非贈與亦非買賣云云，則以買賣為移轉登記原因，顯為通謀虛偽之意思表示，依民法第八十七條規定其意思表示無效，依無效之意思表示（買賣），而為之移轉登記，既有無效之原因即應予以塗銷回復原狀，上訴人為被上訴人乙○○怠之債權人，乙○○急於行使回復原狀，其自得代位請求塗銷登記以回復原狀。
⒉至於被上訴人甲○○另抗辯系爭房地係伊出資買受系爭房地贈與被上訴人乙○○
已撤銷贈與，移轉取回系爭土地，並無不實云云，並提出八十四年四月十日電匯新台幣一百萬元與被上訴人乙○○之匯款憑條（見原審卷第六七頁）以證明確有贈與購買系爭房地資金之情事。然此憑條僅能證明被上訴人匯款一百萬元予被上訴人乙○○，並無法證明與買進系爭房地有關，縱認被上訴人甲○○上開匯款確係贈與行為，惟所贈與者僅為現金一百萬元，而非系爭房地，後者係乙○○直接向第三人所購得，因此被上訴人甲○○所為之撤銷贈與，應係撤銷該一百萬元之贈與而非系爭房地。又撤銷贈與有一定之要件，必須合於該要件者始得撤銷，民法第四百十六條之規定可參，惟被上訴人甲○○並未舉證證明被上訴人乙○○確有民法第四百十六條第一項第一、二款之事由而撤銷贈與。
⒊綜上，本件系爭房地既非被上訴人甲○○贈與被上訴人乙○○，並無撤銷贈與之
問題，乃被上訴人間竟通謀而為意思表示以假買賣為原因將系爭房地之所有權由被上訴人乙○○移轉於被上訴人甲○○，二人間之通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項前段之規定，其意思表示為無效，依此無效之意思表示所為之移轉登記，即應予以塗銷。上訴人為被上訴人乙○○之債權人，此有上訴人提出之債權憑證可按（見原審卷第十三頁），其依民法第二百四十二條之規定，行使代位權，請求被上訴人甲○○塗銷登記，回復為乙○○之名義所有，為無不當，應予准許。原審失察，遽予駁回上訴人此部分之訴，不無可議，上訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。
五、按債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，基於民法第二百四十二條及第二百四十三條但書規定，代位債務人請求塗銷登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴予以駁回（最高法院六十四年民庭庭推總會決議參照）。本件被上訴人間所為之系爭房地之買賣為通謀處偽意思表示，已如前述，上訴人基於民法第二百四十二條之規定，代位乙○○提起本件訴訟請求塗銷系爭房地之移轉登記，揆諸前揭決議意旨，上訴人將債務人即乙○○列為共同被告自有未合，此部分應予駁回上訴。
六、本件已准就先位聲明認定買賣無效，命為塗銷登記判決，備位聲明部分即無庸再予審酌，其餘之攻防方法，與判決結果無生影響，亦無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 七 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 八 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。