臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第四五六號
上 訴 人 劉土金訴訟代理人 廖國昌律師被 上訴人 正第建設股份有限公司法定代理人 許清芳被 上訴人 陳世明共 同 黃啟倫律師訴訟代理人當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月九日臺灣臺北地方法院第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於九十二年十月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人陳世明應給付上訴人新臺幣壹佰零肆萬元，及各如附表一所示金額，各自如附表一所示利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人正第建設股份有限公司應給付上訴人新臺幣捌拾貳萬肆仟零肆拾捌元，及各如附表二所示金額，各自如附表二所示利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人追加被上訴人正第建設股份有限公司與陳世明連帶給付部分駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人分別為被上訴人陳世明、正第建設股份有限公司供擔保新台幣叁拾肆萬柒仟元、貳拾柒萬伍仟元後得假執行，但被上訴人陳世明、正第建設股份有限公司如分別以新台幣壹佰零肆萬元、捌拾貳萬肆仟零肆拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）一百零四萬元，及自附表一編號一至五所示利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人正第建設股份有限公司（下稱正第公司）應給付上訴人八十二萬四千零
四十元，及自附表二編號一至九所示利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人在本件訴訟進行中，於民國九十一年一月十日將坐落台北市○○區○○
段三小段一九九地號土地上，同小段三三五０建號建物，門牌號碼台北市○○○路○段○○巷○號二樓之一及其基地（下稱系爭房地）出售予訴外人李斐祺，顯已構成主觀給付不能、侵權行為及不當得利。上訴人乃於九十二年七月八日古亭郵局四一七五號存證信函催告被上訴人辦理產權之過戶，未獲回應，遂以同年月十六日古亭郵局四二二一號存證信函，為解除契約之意思表示。上訴人自得請求被上訴人返還業經給付之價金加計法定遲延利息，被上訴人並應就土地部分，負連帶侵權行為損害賠償責任，且在除去此項不安之前，上訴人亦得拒絕給付而行使同時履行抗辯權及不安抗辯權。
㈡被上訴人雖以九十年九月三日西松郵局三○三三號存證信函作為催告解除契約之
意思表示，惟該函或僅有確定期限之效果，尚無催告解約之效果，因上開存證信函未以書面為解除契約之意思表示，其所定五日之期限，均與系爭房地買賣契約之約定不合，且嗣後被上訴人再催告上訴人應依約履行義務，及於九十二年七月十五日西松郵局第一七六號存證信函表示解約，亦均未依約定及法定程序行使，是被上訴人之解約不生效力。反依台北市稅捐稽徵處函及撤銷現值申報書及契稅申請書之記載所示，可認兩造合意解除契約。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：系爭房地登記謄本、上訴人九十二年七月八日古亭郵局四一七五號存證信函、上訴人九十二年七月十六日古亭郵局四二二一號存證信函、被上訴人九十二年七月十五日西松郵局第一七六之存證信函、九十二年七月二十二日古亭郵局四二五六號存證信函等為證，並聲請向台北市稅捐稽徵處大安分處調取撤銷申報契稅卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准予免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人陳世明將系爭土地移轉登記予被上訴人正第公司，再委由正第公司將系
爭房地一併移轉登記予上訴人，是本件仍以被上訴人陳世明為系爭土地買賣之債務人，非由被上訴人正第公司承擔該債務。且嗣後被上訴人亦已通知上訴人配合所有權移轉登記，惟遭拒絕，本件自無給付不能之情事，兩造亦無就此達成解除契約之合意。又被上訴人再於九十年九月三日西松郵局三○三三號存證信函催請上訴人於函到五日內配合辦理過戶及交屋手續，同時於函中陳明逾期未辦理時，逕行解除契約，但屆期未獲上訴人回應，是該解除契約之意思表示即已成就，系爭房地買賣契約自已經被上訴人合法解除。縱認前開存證信函尚未生解除契約之效力，被上訴人復於九十二年七月十五日以西松郵局第一七六七號存證信函，為解除系爭土地及房屋買賣契約之意思表示，上訴人主張被上訴人應連帶返還土地部分之價款及由被上訴人正第公司返還系爭房屋價款，自無理由。
㈡本件上訴人依約有先為給付之義務，被上訴人之財產亦無顯行減少之情，且被上
訴人既已依契約所定及法定程序解除本件契約，上訴人自無行使同時履行抗辯權或不安抗辯權之餘地。
三、證據：除援用第一審所為立證方法外，並聲請訊問證人蕭錫鴻。
丙、本院依職權調取原法院民事執行處九十年度執全字第四一八號及九十年度執全字第一五五九號假扣押強制執行事件卷。
理 由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款分別訂有明文。查上訴人於原審時，係主張被上訴人給付不能，依兩造間系爭房地買賣契約約定及民法第二百五十九條第一款、第二款規定，解除系爭契約，請求被上訴人陳世明給付一百零四萬元加計法定遲延利息；被上訴人正第公司給付八十二萬四千零四十八元加計法定遲延利息。嗣於本院審理時，主張被上訴人之給付不能，亦構成侵權行為及不當得利，並追加以之為訴訟標的，及追加訴之聲明，請求被上訴人二人就系爭土地價款即一百零四萬元部分，應負連帶責任，核屬訴之追加，惟其請求之基礎事實同一，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於八十九年二月十七日，分別與被上訴人正第公司及陳世明簽立房屋買賣契約書及土地買賣契約書（下稱系爭房地買賣契約），向渠等購買被上訴人正第公司於被上訴人陳世明所有坐落上開龍泉段土地上所興建之系爭房地，總價六百五十五萬元。伊已依約於附表一編號一至五備註欄所示日期交付土地價款計一百零四萬元與被上訴人陳世明，並於附表二編號一至八備註欄所示日期交付房屋價款計七十七萬元，及於九十年一月十六日預繳過戶契稅代辦費用六萬三千元與被上訴人正第公司（如附表二編號九所示，稅捐機關嗣於同年十月十九日退還契稅八千九百五十二元與伊）。詎被上訴人陳世明竟於八十九年十二月二十六日將系爭土地移轉登記為被上訴人正第公司所有，而有一地數賣情事，致遭訴外人即該公司債權人洪金蘭聲請假扣押，而於九十年二月十二日查封在案，被上訴人顯已無法將系爭房地所有權移轉登記予伊而陷於給付不能，伊復已於九十年四月二十四日催告被上訴人限期辦妥系爭房地所有權移轉登記，被上訴人逾期仍未履行，伊乃於同年五月十六日為解除契約之意思表示，故被上訴人收受上開款項已無法律上原因等情，爰依土地買賣契約書第十條第一項、房屋買賣契約書第十八條第一項及民法第二百五十九條第一款、第二款規定，求為命被上訴人陳世明及正第公司各如數返還上開已受領之款項一百零四萬元及八十二萬四千零四十八元並加計法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：伊等依約僅須於使用執照核發後六個月內即九十年七月十七日以前辦理所有權移轉登記予上訴人，伊等在履行期屆至前，既無給付之義務，自不生債務不履行之問題。又被上訴人陳世明係將系爭土地移轉登記予被上訴人正第公司，再由該公司將系爭房地一併移轉登記予上訴人，尚無一地數賣情事。且系爭土地上之假扣押，於前述清償期屆至前既均已撤銷，即無何不能履行可言。又因上訴人拒絕配合辦理移轉登記事宜，伊等始暫先撤回申報土地增值稅及契稅案，並無上訴人所云契約業經兩造合意解除之情形，且上訴人請求之違約金，亦屬過高等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張其分與被上訴人簽訂系爭房地買賣契約，購買系爭房地，並已依約於附表一編號一至五備註欄所示日期交付土地價款計一百零四萬元與被上訴人陳世明，並於附表二編號一至八備註欄所示日期交付房屋價款計七十七萬元，及於九十年一月十六日預繳過戶契稅代辦費用六萬三千元與被上訴人正第公司。嗣被上訴人陳世明於八十九年十二月二十六日，將系爭土地移轉登記為被上訴人正第公司所有。而上訴人於九十年四月二十四日催告被上訴人於送達時起七日內辦妥系爭房地所有權移轉登記事宜，被上訴人並未履行，上訴人乃於同年五月十六日以臺北古亭郵局第一一四０號存證信函，向被上訴人為解除契約之意思表示，該函於同年月十七日送達被上訴人。後被上訴人於同年十月間向稅捐機關申請撤銷系爭土地移轉現值及系爭房屋移轉契稅申報案，稅捐機關並於同年月十九日退還前所繳交之契稅八千九百五十二元與上訴人等事實，業據其提出土地買賣契約書、房屋買賣契約書、統一發票、收據、被上訴人正第公司九十年一月九日通知函、上訴人九十年四月二十四日催告函及同年五月十六日臺北古亭郵局第一一四０號存證信函暨掛號郵件收件回執、臺北市稅捐稽徵處大安分處書函、臺北市公庫支票（見原審卷第七至五０、一三二、二０一、二四八頁）為證，並有系爭土地登記謄本（見原審卷第八七頁）附卷可參，復為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人此部分主張為真正。
五、上訴人復主張系爭土地於九十年二月十二日遭訴外人即被上訴人正第公司之債權人洪金蘭聲請假扣押，經原法院九十年度執全字第四一八號為假扣押查封之強制執行，並於同年月十六日為查封登記在案。迨同年五月八日被上訴人正第公司提供擔保聲請撤銷假扣押執行，並於翌日向執行法院聲請撤銷查封，同年月十七日雖經地政機關塗銷該假扣押查封登記，然訴外人即被上訴人正第公司之債權人大眾銀行於同日亦聲請原法院九十年度執全字第一五五九號為假扣押查封，俟經大眾銀行聲請撤回假扣押執行，而於同年七月四日經執行法院發函地政機關囑託塗銷該假扣押查封，並經地政機關於同年月九日塗銷該查封登記等情，亦據其提出系爭土地異動索引表、提存書、本院民事執行處囑託查封登記書、臺北市大安地政事務所函（見原審卷第一二一至一三一、二三九至二四七頁）為證，並有原法院民事執行處囑託查封登記書、提存書、本院民事執行處囑託塗銷查封登記書（見原審卷第七六至八０、一八六至一八九頁）附卷足稽，亦為被上訴人所是認，並經本院依職權調取上開執行卷閱明屬實，亦堪信為真實。惟上訴人另主張被上訴人陳世明移轉系爭土地之所有權登記予被上訴人正第公司，為一地數賣，並遭洪金蘭聲請假扣押查封，被上訴人顯已無法將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，而屬給付不能，其自得解除契約等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。上訴人並於本院審理時主張被上訴人業將系爭房地移轉予他人，顯屬給付不能，亦已於九十二年七月十六日合法解除系爭契約，復為被上訴人所否認。是本院所審究者，核為上訴人是否業已合法解除系爭房地買賣契約？系爭房地有無陷於給付不能？
六、就上訴人於九十年五月十六日所為解除契約意思表示部分，經查：㈠按不動產僅受假扣押之查封，尚未付諸拍賣，依社會通常觀念，將來於假扣押之
原因消滅或其他情事變更時，仍非無撤銷假扣押之可能，尚不能僅以假扣押乙事，即謂給付不能。又按是否給付不能，應以債務人應為給付時是否不能為斷。故債務人在履行期屆至前，既無給付之義務，則在其遲延給付以前，標的物縱受有一時無法處分之限制，然若於履行期屆至前，該等不能給付之情事已遭排除，即難謂債務人有何給付不能可言。
㈡查系爭土地買賣契約書第六條第一項中段係約定：「土地產權之移轉，應於使用
執照核發後六個月內辦理所有權移轉登記完畢」（見原審卷第八頁），系爭房屋買賣契約書第十一條第一項亦約定：「房屋產權之移轉，應於使用執照核發後六個月內辦理所有權移轉登記」（見原審卷第二０頁）。而被上訴人正第公司於九十年一月十七日始經臺北市政府工務局核發使用執照，有被上訴人提出上訴人亦不爭執之使用執照附卷可稽（見原審卷第七五頁），則上訴人於該期日起算六個月內，即同年七月十七日被上訴人履行移轉系爭房地所有權登記之期限屆至以前，尚無請求被上訴人移轉系爭房地所有權登記之權利，上訴人主張應以使用執照核發日起算六個月為履行期屆滿之日云云，即不足採。
㈢是系爭土地雖於九十年二月十二日為洪金蘭聲請假扣押予以查封，至同年五月九
日始由被上訴人正第公司提供擔保聲請撤銷之，而由執行法院通知啟封，然於同年月十七日塗銷該假扣押查封登記時，復遭大眾銀行實施假扣押，惟大眾銀行嗣後已向法院聲請撤回假扣押執行，而於同年七月九日塗銷假扣押查封登記，是系爭土地於同年月十七日被上訴人之履行期屆至前，既已排除上開假扣押查封之限制，而得辦理所有權移轉登記，則依前揭說明，被上訴人即無何給付不能可言。然上訴人竟於同年四月二十四日即為催告被上訴人限期解決假扣押並為移轉系爭房地所有權登記事宜，及以逾期無法解決，已陷於給付不能為由，而於同年五月十六日表示解除系爭房地買賣契約，即屬無據，自不生解約之效力。
㈣上訴人又以訴外人即其餘買受人鄭雅興等九人，均依被上訴人正第公司於九十年
一月九日之通知，繳交前開六萬三千元之過戶契稅代辦費及辦理產權過戶及貸款所需證件，故均已於同年二月十二日辦妥移轉登記為由，主張被上訴人履行移轉所有權登記予上訴人之期限始日，應於上訴人依上開通知，而履行交付該等費用及證件之義務時屆至，被上訴人自應於收取同時立即辦理，而依一般可預期之辦理期限內完成登記云云。惟查系爭房地買賣契約既已就被上訴人履行系爭房地產權登記之期限有所約定，自無再別事探求，反捨其約定而更為解釋之餘地。是其餘買受人縱於同年二月十二日即已辦妥所有權移轉登記，亦難據為有利於上訴人之認定。
㈤至上訴人主張被上訴人陳世明將系爭土地移轉登記為被上訴人正第公司所有，有
一地數賣情事，致遭洪金蘭實施假扣押，影響上訴人權利，經上訴人依土地買賣契約書第九條第一項催告被上訴人限期解決，渠等逾期仍未辦理，上訴人亦得解除契約（見原審卷第九頁反面）。然依前所述，被上訴人陳世明係提供其所有系爭土地，供被上訴人正第公司興建房屋出售，並由買受人分別與被上訴人陳世明及正第公司簽訂土地買賣契約書及房屋買賣契約書，則地主先將系爭土地移轉登記予建商，再由建商將系爭房地一併移轉登記予買受人，亦與常情相符，尚難謂被上訴人陳世明係一地數賣。況系爭土地上之假扣押，於前述被上訴人正第公司為所有權移轉登記之履行期屆至前，既均已塗銷，而得由被上訴人移轉登記予上訴人，且查被上訴人就其餘買受人之部分，均已分別於九十年二月間假扣押之前或同年七月間假扣押查封塗銷後，完成系爭土地所有權應有部分之移轉登記，亦據被上訴人提出系爭土地各買受人移轉登記日期明細表及土地登記謄本等件為證（見原審卷第一七八至一八五頁），並為上訴人所不爭，故本件顯無該條所云土地產權有一地數賣之糾紛，致影響買方權利之情形。上訴人執此主張解除契約，亦不足取。
㈥上訴人另以被上訴人已於九十年十月十一日以兩造之名義，向稅捐機關申請撤銷
土地移轉現值及房屋契稅申報案為由，主張買賣契約已因兩造合意解除而不存在，並提出臺北市稅捐稽徵處大安分處書函為佐（見原審卷第一三二、二０一頁），被上訴人就申請撤銷上開稅捐申報案之事實固不爭執，惟否認兩造曾合意解除契約。證人蕭錫鴻即辦理之代書亦到庭證稱當時係被上訴人正第公司指示伊去辦理撤銷，本院卷第四一頁所附申請書係稅捐處例稿，且僅有此種例稿等語（見本院卷第一二０至第一二一頁），自難以該制式例稿即謂兩造業經合意解除契約，上訴人就此復未舉證以實其說，其徒以被上訴人撤銷前開稅捐申報案，即謂契約已因兩造合意解除而不存在，亦屬無據。
七、就上訴人於九十二年七月十五日所為解除契約意思表示部分，經查：㈠被上訴人在本件訴訟進行中，業於九十一年一月十日將系爭房地所有權移轉登記
予訴外人李斐祺乙節，業據上訴人提出於原審未及審酌之系爭房地登記謄本為佐（見本院卷第七八、七九頁），復為被上訴人所不爭執。則上訴人於九十二年七月二十一日補充其法律及事實上之陳述，以系爭房地業經移轉為由，主張本件顯已構成主觀給付不能（見本院卷第六三頁準備程序筆錄及第六五頁以下上訴人民事準備暨辯論意旨狀），即屬有據。而上訴人主張其因該事實，於九十二年七月八日以古亭郵局四一七五號存證信函催告被上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記，未獲回應，再於同年月十六日古亭郵局四二二一號存證信函，為解除契約之意思表示乙節，業據其提出上開存證信函為憑（見本院卷第八七至八九頁），被上訴人亦不否認曾收受該存證信函，堪認上訴人業經合法解約系爭房地買賣契約。㈡被上訴人雖辯稱於九十年九月三日西松郵局三○三三號存證信函催請上訴人於函
到五日內配合辦理過戶及交屋手續，同時於函中陳明逾期未辦理時，逕行解除契約，但屆期未獲上訴人回應，是該解除契約之意思表示即已成就，系爭房地買賣契約自已經被上訴人合法解除云云。然查上開存證信函（見原審卷第一一七頁正反面），其內容係記載「：：：茲特函告台端（即上訴人）次文至日內前來本公司配合辦理前述（按即過戶交屋手續），如仍逾期，本公司『將』依貴我雙方所簽訂之房地買賣契約之條款，逕行解除契約：：：」，是上訴人固於斯時催告上訴人應依約履行義務，惟依該函所載，被上訴人之真意無非表示如上訴人逾期未為履行，被上訴人「將」再依約解除契約之意，而非「即予解除」，自難認上開存證信函係附有停止條件之解除契約之意思表示，即猶待被上訴人另為解除契約之意思表示。是被上訴人上開存證信函自未生解除契約之效力。又被上訴人復於九十二年七月十五日以西松郵局第一七六七號存證信函（見本院卷第九十頁），為解除系爭土地及房屋買賣契約之意思表示，惟系爭房地於九十二年一月十日即陷於給付不能，被上訴人嗣後於九十二年七月十五日再以上訴人未依約履行為由，再為解除契約之意思表示，自無理由，顯無合法解除系爭買賣契約效力可言。應認系爭房地買賣契約係由上訴人合法解除。
八、綜上所述，上訴人於系爭房地所有權移轉登記之履行期屆至前之九十年五月十六日，以被上訴人給付不能，或有一地數賣，致影響其權利為由，主張解除契約，固不生合法解除契約之效力，惟嗣後被上訴人未經合法解除契約，即於九十一年一月十日既將系爭房地移轉登記予第三人，核屬主觀給付不能。從而，上訴人主張其已合法解除系爭房地買賣契約，並依土地買賣契約書第十條第一項、房屋買賣契約書第十八條第一項及民法第二百五十九條第一款、第二款規定，請求被上訴人應回復原狀，即被上訴人陳世明應給付上訴人一百零四萬元，及各如附表一所示金額，各自如附表一所示利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人正第公司應給付上訴人八十二萬四千零四十八元（即房屋價款七十七萬元加上代辦費用六萬三千元，扣除已退還之契稅八千九百五十二元，計八十二萬四千零四十八元），及各如附表二所示金額，各自如附表二所示利息起算日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、就上訴人於本院審理時復追加請求被上訴人正第公司應就上開土地價款，與被上訴人陳世明依侵權行為法律關係負連帶賠償責任部分，經查被上訴人正第公司固將系爭房地移轉登記予他人，核僅違反兩造間系爭買賣契約，難認其行為有何故意過失不法侵害上訴人權利，或僅因將系爭房地移轉登記予他人之行為即受有不當利得，上訴人亦未能證明其受有何積極或消極損害，其據以追加請求被上訴人正第公司應與陳世明就土地價款部分連帶負賠償責任，即屬無據，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經審酌核不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人上訴為有理由，追加連帶給付部分為無理由，依民事訴訟法第第四百四十九條第一項、四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十一 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
上訴利益逾新台幣一百五十萬元得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十 月 二十三 日
書記官 秦 仲 芳