臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第四七三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳國雄律師上 訴 人 三齊建設事業有限公司法定代理人 張利益訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 陳佳雯律師
游朝義律師右當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，兩造對於中華民國九十二年三月四日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第五九三號第一審判決各自提起上訴，上訴人甲○○並為訴之追加，本院於中華民國九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二項之訴，及判命甲○○給付新台幣萬貳仟捌佰柒拾壹元本息部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人三齊建設事業有限公司應給付上訴人甲○○新台幣壹拾壹萬參仟零壹元。
右廢棄部分，三齊建設事業有限公司於第一審之反訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人三齊建設事業有限公司應將坐落台北縣永和市○○段○○○號土地上，建號三八九四號、門牌號碼同縣市○○路二四二之十八號之建物及地下二樓編號八十二號之平面式停車位乙位點交予上訴人甲○○；將坐落同一土地上，建號三八九五號，門牌號碼同縣市○○路二四二之十八號二樓之建物點交予林照松。
上訴人甲○○其餘上訴駁回。
上訴人三齊建設事業有限公司上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、二審訴訟費用關於上訴人甲○○上訴及追加部分，由上訴人甲○○負擔三分之一，餘由上訴人三齊建設事業有限公司負擔；關於上訴人三齊建設事業有限公司上訴部分，由上訴人三齊建設事業有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：求為判決：
１、原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。
２、右廢棄部分，三齊建設事業有限公司 (下稱三齊公司)應塗銷以買賣為登記原因，於民國（下同）九十年一月十六日就坐落於台北縣永和市○○段第一０四之一地號土地（下稱系爭土地），權利範圍八分之一，面積一二．０七一二五平方公尺所為之移轉登記。並再給付上訴人新台幣（以下同）二十萬五千八百七十五元。
３、三齊公司應將坐落於台北縣永和市○○段○○○號土地上，建號三八九四號、門牌號碼同縣市○○路二四二之十八號之建物（下稱系爭一樓建物）及地下二樓編號八十二號之平面式停車位（下稱系爭停車位）乙位點交予上訴人；將坐落同一土地上，建號三八九五號，門牌號碼同縣市○○路二四二之十八號二樓建物（下稱系爭二樓建物）點交予訴外人林照松。
４、駁回對造三齊公司之上訴。
５、如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠追加部分係符合民事訴訟法第四百四十六條第一項及同法第二百五十五條第一
項第二款之規定本件追加之訴請求點交系爭不動產部分，原在本件之起訴範圍之內，但因原審法官認兩造於台北縣永和市調解委員會成立之調解筆錄有執行力，故甲○○依原審法官之釋明而撤回該部分之起訴，詎料三齊公司竟於甲○○聲請強制執行之時，以該調解筆錄非執行名義抗辯，經執行法院認該調解筆錄確非執行名義，故甲○○於二審訴訟中再行追加，自屬請求之基礎事實同一，無須得三齊公司之同意。
㈡甲○○並無將系爭土地移轉予三齊公司之義務
依合建契約規定，甲○○僅有將系爭土地無償提供為公共道路使用之義務，而未負移轉系爭土地所有權予三齊公司之義務。又兩造於八十九年五月二十九日經台北縣永和市調解委員會就選屋分配事宜成立調解，其中有關協調分配房屋坪數、坪差找補等相關事宜，兩造亦同意以合約附表Ａ為據，且三齊公司於調解時之主張，亦足證系爭土地即合建契約書第一條後段所稱之路地，甲○○依約自無移轉系爭土地予三齊公司之義務。
㈢遲延交屋係可歸責於三齊公司之事由所致
依兩造之調解筆錄內容，無法推論出三齊公司得免除兩造合建契約第八條、第九條規定所負之交屋義務。故三齊公司於九十年一月十九日取得使用執照後，應以書面通知交屋，但三齊公司遲至九十年四月二十六日始寄發交屋通知書，惟當時尚有諸多工程缺失仍未改善，故兩造斯時並未辦理交屋手續，至九十年七月十日，兩造始就交屋工程缺失修繕事宜完成驗收，故兩造合建房屋於九十年七月十日起已立於適合交屋之狀態，詎三齊公司竟堅稱甲○○須先結清含違約金在內之各該款項後始可辦理交屋云云，自屬三齊公司違約，而依約定三齊公司每月應賠償甲○○三萬八千六百七十九元，其遲延交屋共五個月又十天，共應賠償二十萬五千八百七十五元。
㈣對三齊公司主張之答辯
１、違約金部分三齊公司違反債之本旨要求甲○○給付其所謂之高額違約金，所提出之給付時，甲○○自得拒絕受領，故甲○○自得主張同時履行抗辯，故甲○○並無給付三齊公司所主張之違約金之義務。
２、保證金部分雖有系爭保證金存在，但約定於交屋時返還，由於本件尚未交屋或視同交屋之情，故甲○○自尚無返還保證金之義務。
３、管理費部分本件既尚未交屋，何有令甲○○繳付管理費之義務？
４、土地過戶費用部分三齊公司辦理甲○○房屋「建物登記消滅登記」所生之相關稅費等，依其性質，係為「共益性」之費用支出，非應各自負擔之費用範疇。而有關代書費用，既經三齊公司允諾承擔，故其請求亦無理由。
５、提回部分擔保品申請書部分提回部分擔保品申請書雖係蓋用甲○○之印文，但該印係甲○○為便利三齊公司作業而交付者，甲○○於板信銀行傳真提回部分擔保品申請書予甲○○前亦無從知悉前開事件。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，另補提存證信函二份、提回部分擔保品申請書、土地登記謄本、保管便章委託書各乙份（以上皆為影本）為證。
乙、上訴人三齊公司方面：
一、聲明：求為判決：
１、原判決不利於三齊公司之部分廢棄。
２、右廢棄部分，甲○○應再給付三齊公司四百四十五萬六千零七十三元，及自九十一年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、甲○○於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
４、甲○○之上訴駁回。
５、願供現金或等值之華南商業銀行南永和分行可轉讓定期存單擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠依交屋程序表，甲○○對下列六百三十二萬九千九百十二元有先給付之義務
甲○○需於交屋時同時給付⑴保證金十五萬元⑵房屋差額一百五十萬元⑶違約金四百三十九萬八千七百七十六元⑷代墊款二十八萬一千一百三十六元。
㈡三齊公司應給付甲○○房租補貼及代付銀行利息僅應算至九十年四月二十六日
原判決違反契約規定之交屋之日，原審逕以九十年七月十日所謂瑕疵修補完成日為交屋之日，有違契約自由原則，故三齊公司僅有八萬八千八百三十三元之補貼款尚未給付爾。
㈢甲○○本應移轉系爭一０四之一地號土地
１、系爭一０四之一地號土地並非合建契約所稱之路地兩造訂立合建契約時，三齊公司並不知系爭一０四之一地號土地會自一０四地號分割出來，顯見合建時所稱之路地並非特定土地，更非系爭一０四之一地號土地，而兩造合建契約中約定應由甲○○提供合建之面積，亦加入系爭土地後計算分得合建後房屋坪數，顯見系爭一０四之一地號土地確係甲○○用以合建之一部，絕非路地。
２、調解時並未提及系爭一０四之一地號土地之事由於兩造於調解時並未提及系爭一０四之一地號土地移轉問題，顯見甲○○斯時對系爭一０四之一地號土地應移轉予三齊公司部分並無爭執，故甲○○主張自屬無據。
㈣三齊公司並未逾期交屋
兩造之合建契約中，三齊公司之義務為通知交屋而非現實交屋完成，故三齊公司更無逾期交屋之可能。縱三齊公司確有逾期交屋之事，但既已視為交屋，則三齊公司自得以甲○○並未返還交屋時應返還之保證金而主張同時履行抗辯。
㈤對甲○○陳述之答辯
１、三齊公司不同意甲○○之追加甲○○本次追加並不符合民事訴訟法第二百五十五條規定，其追加自不合法。縱甲○○之追加合法，其亦不得代林照松請求三齊公司交付系爭二樓建物。
２、系爭房屋尚未交屋非應可歸責於三齊公司之事由所致三齊公司依甲○○之通知後，已備妥所需文件並與甲○○約定於九十二年七月二日交屋，詎甲○○竟於當日以系爭房屋應從新粉刷及保固期間應自九十二年七月二日起算等不合理之要求遭拒，而拒絕交屋。但系爭房屋至遲於九十年七月十日已達適宜交屋之狀況為甲○○所不爭執，而依契約約定保固期間係於第一次通知交屋日起算，甲○○之要求顯屬無據，自應認三齊公司於九十二年七月二日已履行完畢交屋義務，故甲○○該部分請求並無權利保護之必要。
３、保證金部分本件既已視為交屋，則甲○○依約自應返還三齊公司十五萬元之保證金。
４、違約金、規費及代辦費部分依契約第二條規定甲○○應配合轉貸板信銀行，又契約中既未約定由三齊公司支付稅費，則該筆費用自應由甲○○自行負擔。而板信銀行之貸款係甲○○自行貸借而非三齊公司之營建融資，自無由三齊公司代付之理，依法甲○○本應返還三齊公司前開墊款無誤。
５、烘碗機費用、土地過戶費用及代書費用部分，甲○○於原審敗訴且未上訴，自不得就該部分再加爭執。
㈥原判決不當部分
１、懲罰性違約金並未過高甲○○曾多次逾合約規定，要求三齊公司另行補貼，三齊公司為促甲○○合作，損失共計約四百十六萬元，即應允甲○○下述要求：
(１)八十七年十一月時給付甲○○店面補貼款七十七萬元、銀行轉貸補貼款八十萬元、搬遷費十萬元、車位補貼款五十萬元。
(２)八十八年三月二十四日給付甲○○房租補貼款八十三萬元、營業損失補貼二十萬元。
(３)八十九年五月二十九日兩造調解，甲○○應給付三齊公司之增購坪數加帳款共二百四十六萬元，折減為一百五十萬元，三齊公司損失九十萬元。上述款項共達四百十六萬元，是屬懲罰性違約，故三齊公司主張甲○○應賠償全額違約金四百三十九萬八千七百七十六元並未過高。
２、甲○○不得於二審再提出新的攻擊防禦方法甲○○於一審時均稱三齊公司之催告不含系爭土地，故不生催告之效力。但於二審卻改稱係因三齊公司不願配合辦理確認房屋及停車坪數使然，顯係提出新的攻擊防禦方法，但不符民事訴訟法第四百七十七條之規定，自不得提出。縱甲○○得提出該攻防方法，但因三齊公司並無與其確認房屋及停車坪數之義務，故其主張亦屬無據，又兩造早於八十九年間調解時即已確定房屋等坪數，其主張更屬無稽。
３、提回部分擔保品與三齊公司無關縱甲○○所提出之提回部分擔保品申請書為真正，亦不足證其遲延移轉土地所有權予三齊公司，係可歸責於三齊公司，蓋板信銀行之貸款並非三齊公司之營建融資貸款，故該筆貸款實與三齊公司無涉，又依該申書上所載時間反足證甲○○確有遲延履約之事。
㈦抵銷部分
本件中甲○○從未主張抵銷，原審竟於判決中將兩造本於本訴與反訴各得向他方請求之金額逕予抵銷，此舉恐於法未合，故三齊公司於本件反訴之上訴請求仍為四百八十二萬九千九百十二元扣除原審判令對造上訴人應給付之三十七萬三千八百三十九元 (而非原審逕行抵銷後之金額)。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提存證信函、提存書、交屋同意書、屋屋稅單（以上皆為影本）為證，並聲請函詢板信商業銀行。
理 由
甲、程序方面：甲○○於上訴後，追加請求三齊公司應將系爭一樓建物及系爭停車位點交予甲○○；將系爭二樓建物點交予訴外人林照松，因與原起訴事件均係本於兩造間合建契約所為之請求，核與原訴之基礎事實同一，依法無須得對造同意，自應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、甲○○起訴主張：伊於八十六年六月二十一日提供所有坐落台北縣永和市○○段一０三及一０四地號兩筆土地之應有部分各八分之一，及其上建物之所有權全部，與對造上訴人三齊公司簽訂系爭合建契約。上開一０四地號土地嗣經分割，分割後之同段一０四之一地號土地乃系爭合建契約第一條所約定之「甲方（即甲○○）所有但非可作建築基地之路地」，雖應無償提供作為合建案之公共道路使用，但該地之應有部分八分之一仍應歸伊所有。詎三齊公司竟堅稱伊須交付系爭一０四之一地號土地之權狀，並移轉其所有權予三齊公司後，始得辦理合建產權移轉過戶事宜，並一再以倘不照辦，即將追究伊違約責任為由相逼，伊迫於無奈，遂於八十九年十二月二十七日交付抵押權塗銷同意書、過戶之印鑑證明等文件予三齊公司，三齊公司並於九十年一月十六日辦理系爭一０四之一地號土地應有部分八分之一過戶手續完竣。伊上開移轉系爭一０四之一地號土地應有部分八分之一之意思表示係出自三齊公司之脅迫，伊已於九十年八月十日發函撤銷上開受脅迫所為之意思表示，該意思表示既已撤銷，爰依民法第七百六十七條規定，訴請三齊公司塗銷系爭一０四之一地號土地應有部分八分之一之移轉登記。又伊依系爭合建契約第三條約定所分得之門牌號碼台北縣永和市○○路二四二之十八號、二四二之十八號二樓之房屋及其基地，雖已於九十年二月十六日完成移轉過戶，惟該房屋及其基地之所有權狀正本至今仍由三齊公司持有，伊一再催請返還，均遭三齊公司拒絕。而上開二四二之十八號二樓房屋業經甲○○指定由訴外人林照松取得，爰依民法第七百六十七條規定，及系爭合建契約第八條、第九條履行交屋手續之約定，請求三齊公司將系爭一樓建物及停車位點交予伊，將系爭二樓建物點交予訴外人林照松，系爭二四二之十八號房屋及車位之基地所有權狀正本交付予伊，並將系爭二四二之十八號二樓房屋所有權狀正本交付予訴外人林照松。另依系爭合建契約第八條、第九條之約定，三齊公司應於完工取得使用執照並接輸水電後，即以書面通知伊辦理交屋手續，惟三齊公司一再拒卻上開義務之履行，經伊於九十年八月十日函催未果，是依系爭合建契約第十三條第二項之約定，三齊公司應按逾期交屋之日數，每日以伊分得房屋之價值即一百二十八萬九千三百元之千分之一計付逾期罰款，依此標準計算，三齊公司每月應付逾期罰款三萬八千六百七十九元，共計五個月又十天，共應賠償伊所受之損害二十萬五千八百七十五元。復依系爭合建契約第十六條第一款，及兩造於八十八年三月二十四日再行簽訂之協議書第二條之約定，三齊公司應自八十八年三月十五日起按月給付伊六萬五千元之房租補貼款，詎三齊公司自九十年三月份起即停止支付上開款。又依系爭合建契約補充約定第二條之約定，三齊公司另有給付銀行貸款利息每月約三萬元予伊之義務，惟自九十年八月份起，三齊公司即違背該給付義務。三齊建設事業有限公司違約行徑已對伊權益造成損害，爰依兩造間之契約關係請求三齊公司給付上開逾期罰款即自九十年八月二十一日起，至交屋之日止，每月給付三萬八千六百七十九元、房租補貼款即自九十年三月起至交屋之日止，按月給付六萬五千元及銀行貸款利息即自九十年八月起至交屋之日止，按月給付三萬元等語（原審判命三齊公司應將系爭一、二樓建物及基地所有權狀分別交付予甲○○及訴外人林照松，並駁回甲○○其餘之訴，甲○○就每月房租補貼款、銀行貸款利息部分，未據聲明不服，此部應已確定）。
二、三齊公司則以：兩造於簽訂合建契約時，未將系爭一０四之一地號土地持分之面積排除，甲○○依約本有移轉該筆土地持分之義務。系爭合建契約第一條所稱之「路地」，乃泛指依當時都市計劃被劃分為道路用地之土地，亦即不可作為建築基地之道路用地，系爭一０四之一地號土地非屬該條所稱之「路地」。況且，無論系爭一０四之一地號土地究屬「作為法定保留空地之建築基地」，抑屬「路地」，均與甲○○是否因而受伊脅迫始交付土地所有權狀無必然關聯。伊並無任何脅迫之情。再者，甲○○對於伊尚有遲延罰款四百三十九萬八千七百七十六元、保證金十五萬元、給付代墊之管理費、水電費及其它費用二十八萬一千一百三十六元等債務，另依調解結果尚應補貼房屋差價一百五十萬元，總計積欠伊六百三十二萬九千九百十二元未清。而依「交屋程序表」之程序㈡「繳納費用」欄可知，甲○○須先依「交屋各項費用結清單」及「代收代付費用結清單」辦理款項結清後，伊方有發放所有權狀及鑰匙等物予甲○○之義務。從而，甲○○既未結清上開各項費用，伊應可行使同時履行抗辯權，拒絕交付所有權狀予甲○○。另就甲○○請求逾期罰款部分，查系爭合建契約第八條僅抽象約定伊通知交屋之時期，並無伊交屋期限之約定，伊自無所謂逾越第八條期限而須依第十三條第二項給付罰款之問題。依系爭合建契約第八條之文義，伊係應於完工取得使用執照接輸水電後「通知交屋」，而非「完成交屋」，而伊早於九十年四月二十六日即已寄發完工交屋通知書予甲○○，並無違反第八條約定之情事。況依前述，伊得依民法第二百六十四條規定主張同時履行抗辯而拒絕甲○○交屋之請求，自不生任何遲延交屋問題，遑論因遲延交屋而負有違約賠償責任。至甲○○請求房租補貼款部分，依系爭合建契約第十六條第一款約定，伊司負擔此項房租補貼款之期限，應至「發函通知交屋止」，準此，三齊公司尚未給付之房屋補貼款應僅有八萬八千八百三十二元，甲○○主張伊應負擔至「交屋之日止」，實有誤會。又甲○○請求銀行貸款利息部分，依系爭合建契約補充約定第二條約定，伊代為支付利息之期限應至房屋興建完竣通知交屋日止。伊已於九十年四月二十六日發函通知甲○○交屋，今伊尚代甲○○支付至九十年八月，已逾契約之約定，甲○○再請求伊支付至交屋日止，即無理由。退步言之，縱認伊應賠償逾期罰款，或給付房租補貼款及銀行貸款利息，惟甲○○尚欠伊有六百三十二萬九千九百十二元，已如前述，爰依民法第三百三十四條主張抵銷，並以本件訴狀之送達為抵銷意思之通知等語，資為抗辯。
三、上訴人甲○○請求塗銷系爭一０四之一地號土地應有部分八分之一，面積一．０七一二五平方公尺之所有權移轉登記部分：
（一）本件上訴人甲○○曾於八十六年六月二十一日提供其所有之系爭一０三及一０四地號土地之應有部分各八分之一，及土地上之建物所有權全部，與對造上訴人三齊公司簽訂合建契約，嗣於八十八年五月四日，系爭一０四地號土地分割出同段一０四之一地號土地等情，有合建契約書、土地登記謄本、現況計劃圖等影本可稽，且為兩造所不爭執之事實。
（二）甲○○主張分割後之系爭一０四之一地號土地，為合建契約第一條後段所稱之「甲方（即甲○○）所有但非可作建築基地之路地」，僅無償提供作為合建案之公共道路使用，但該地之應有部分八分之一仍歸甲○○所有，嗣受三齊公司脅迫，始將該地持分移轉予三齊公司等語。三齊公司則否認有何脅迫情事，並抗辯系爭一０四之一地號土地係「作為法定保留空地之建築基地」，並非「路地」，甲○○依約本應將該地持分移轉予三齊公司等語。故本件首應究明者，厥為甲○○依系爭合建契約應負移轉土地權利之義務，是否包括移轉系爭一０四之一地號土地應有部分八分之一在內。經查：
１、兩造於簽訂合建契約時，係以系爭一０三地號土地之全部面積二十六點０一平方公尺（土地登記謄本附同台北地院卷二，第一五三頁），加計分割前之系爭一０四地號土地全部面積三０三點０五平方公尺（土地謄本附原審卷二，第一六七頁）後，乘以甲○○應有部分比例八分之一，據以算出甲○○約為提供四十一點一三平方公尺之土地面積參與合建（[26.01＋303.05]×1/8≒41.13 ）。此徵系爭合建契約第一條前段約定：「甲方（即甲○○）提供所有坐落永和市○○段壹零叁、壹零肆地號土地貳筆，甲方持分各捌分之一，約肆拾壹點壹叁㎡（以地政機關登記簿登記為準）之土地所有權全部及地上之建築物所有權全部予乙方（即被甲○○）與鄰地合併為基地興建地上拾貳層地下貳層住宅大廈．．．」等語，至為灼然。系爭一０四地號土地於兩造簽約當時尚未分割，甲○○擁有應有部分八分之一，依兩造簽訂之合建契約第一條前段所示，甲○○須提供移轉者，其範圍乃包含甲○○對於系爭一０三及一０四地號土地之全部權利，足見兩造簽約當時之真意，係約定由甲○○將其對上開二筆土地之全部權利提出參與合建，故甲○○依系爭合建契約之約定，本負有移轉上開二筆土地全部權利之義務，洵無疑義。而系爭一０四之一地號土地，乃嗣後自一０四地號土地內分割而出，自應涵蓋在甲○○依約須提供移轉之範圍，從而甲○○主張系爭一０四之一地號土地應有部分八分之一仍應歸其所有，其就該地應有部分並無移轉義務乙節，尚嫌無據。
２、又所謂「建築基地」者，依建築法第十一條規定，除指建物本身所占之地面外，尚包含其應留設之法定空地在內。亦即，法定空地亦屬「建築基地」之範疇。查系爭一０四之一地號土地供作合建案法定空地使用之事實，為兩造所不爭，此並有系爭一０四─一號土地登記謄本記載其地目為「建」，而非「道」（見原審卷第五十四頁），及系爭社區地籍套繪圖、位置圖影本各一份附卷可參（見原審卷第五十三頁及六十六頁），該地顯屬合建案「建築基地」之部分，自非合建契約第一條後段所稱之「不可作建築基地之路地」。益徵甲○○主張分割後之系爭一０四之一地號土地乃合建契約第一條後段所稱之「非可作建築基地之路地」云云，委不足取。三齊公司稱系爭一０四之一地號土地乃「作為法定保留空地之建築基地」，甲○○依約本應將該地應有部分移轉予三齊公司，至於合建契約第一條後段所稱「路地」，乃泛指依當時都市計劃被劃分為道路用地，而不可作為建築基地使用之公用巷道等語，應值採信。
（三）系爭一０四之一地號土地既非合建契約第一條後段所指之「路地」，甲○○就該地應有部分八分之一對於三齊公司自始負有移轉之義務，則三齊公司發函通知甲○○儘速交付相關文件俾將該地應有部分移轉予三齊公司，否則追究違約責任等語，乃催告甲○○履行其契約上之義務，顯無不法脅迫之可言。甲○○亦未能舉證證明有何其他受脅迫之情事，是甲○○主張其移轉系爭一０四之一地號土地應有部分之意思表示係出於脅迫，已表明撤銷，依民法第七百六十七條規定訴請三齊公司塗銷該地應有部分之移轉登記云云，尚嫌無據，不能准許。
四、甲○○請求點交系爭房屋及其停車位部分：甲○○主張依合約第八條、第九條之規定，三齊公司應履行交屋義務等語；經查系爭合建契約第八條規定：「乙方（即三齊公司）應完工取得使用執照接輸水電後通知交屋」第九條交屋手續則規定：「本約工程全部完成時，乙方（即三齊公司）應以書面通知甲方（即甲○○）前來辦理交屋手續，甲方於接到交屋通知即日起十日內，無論遷入與否，均需與乙方辦理交屋手續，逾期視同交屋應自負保管責任。」（見臺灣台北地方法院九十年度訴字第五一九九號卷第十九頁反面)，三齊建設事業有限公司已於九十年四月二十六寄發交屋通知書給甲○○，此為兩造所不爭執，並有三齊公司交屋通知影本一份及甲○○九十年五月八日之回函影本一份附卷可稽（見同前台北地院卷第六十七頁、六十八頁)，而甲○○於前開回函中稱系爭房屋有缺失、無法進入查驗云云，亦為三齊公司所不爭，且三齊公司因而就系爭工程缺失進行修補，至九十年七月十日修補完成，有交屋工程缺失登記表影本二份在卷可按（見同前台北地院第一二六頁、第一二七頁），而該交屋工程缺失登記表下方明白記載「上述缺失經修繕完成後，本人即同意辦理交屋。地主簽章：林照松、甲○○」，而該登記表各項缺失，在備註欄均記載「ＯＫ」，並註明「以上已於九十年七月十日修繕完成無誤」再分別由林照松、甲○○簽名（見同前台北地院卷第一二七頁），甲○○對該登記表之真正，並未爭執，自可信為真正，依該登記表之記載缺失既已修繕完成，經甲○○之認可，且經甲○○於九十年七月二十日前往辦理交屋手續，惟又因三齊建設事業有限公司要求之違約罰金過高而無法辦理，有甲○○於九十年七月二十三日所寄之存證信函在卷足憑（見同前台北地院卷第一二八至一三０頁)，上訴人三齊公司對於其在交屋程序中有要求地主應結清各項費用，其並主張甲○○積欠六百十四萬四千六百三十元乙節，並不爭執，且據其提出地主欠繳費用單影本、交屋程序表影本各一份在卷可稽（見同前台北地院卷第一三九頁至一四一頁），可見本件確實因兩造間就甲○○應否支付上開數額之款項予三齊公司發生爭執，致未完成交屋手續，是以本件茲應審酌者在於三齊公司是否已符合交屋之約定，按兩造間之合建契約第九條僅規定「本約工程完成時，乙方（即三齊公司）應以書面通知甲方（即甲○○）前來辦理交屋手續，甲方於接到交屋通知即日起十日內，無論遷入與否，均需與乙方辦理交屋手續，逾期視同交屋應自負保管責任。」，並無應就各項款項繳清之約定，前述「交屋程序單」為三齊公司於寄發交屋通知書時之附件，為其所自承，則該交屋程序表為其所自行擬定，而非兩造之協議，從而其上之程序縱有「依交屋各項費用結清單及代收代付費用結清單辦理款項結清」後，領取權狀、交屋等之記載，仍須視上述各項費用或款項是否為交屋之先為義務或有同時履行之問題，經查三齊公司所列甲○○積欠費用單（見同前台北地院卷第一四０頁），關於代墊房屋保存登記規費、代書費等，固係因房屋過戶所生之費用，應由地主負擔而由建商代為支付者，惟除此之外，就違約金部分，顯非因房屋過戶而生之費用，而是因契約特別約定而生之損害賠償，此項損害賠償對交屋言，並不居於先行給付或同時履行之問題，三齊公司以甲○○應先給付四百三十九萬八千七百七十六元之違約金，始辦理交屋，顯附有條件之交屋，而該條件並非甲○○應有先為給付之義務，則顯然該交屋之條件並不合法，三齊公司主張其可主張同時履行抗辯而拒絕點交房屋云云，即失所據；甲○○之無法辦理接交房屋，既非可歸責於甲○○之事由，乃三齊公司未依約交屋，則甲○○就其履行合建契約之主要義務，三齊公司應依約點交房屋，自屬合法有據；至於三齊公司抗辯兩造於八十九年五月二十九日經台北縣永和市調解委員會調解，甲○○願給付一百五十萬元予三齊公司，於交屋時一次付清，其有權行使同時履行抗辯云云，經查兩造確實經台北縣永和市調解委員會調解成立，有調解書影本一份附卷為憑（見同前台北地院卷第一五七頁），惟甲○○已依調解內容提存一百五十萬元，為三齊公司所不爭執，並有提存書影本一份在卷可稽（見本院卷一四六頁），故三齊公司就交屋主張與甲○○應給付一百五十萬元為同時履行抗辯，即不可取；又甲○○請求其中建物門牌號碼台北縣永和市○○路二四二之十八號房屋、地下二層編號八十二車位一個點交給甲○○部分，合於系爭契約第九條之約定，自應予准許，另外同前門牌二樓房屋部分，甲○○請求點交與第三人林照松部分，三齊公司對於第三人林照松係兩造合建契約由甲○○指定過戶之人，並不爭執，三齊公司並已依約將房屋土地之所有權移轉給該第三人林照松，有建物登記謄本在卷可按（見同前台北地院卷第三十七頁），可見兩造就房屋點交時，點交給該第三人林照松，並不違背兩造訂約之本意，從而甲○○請求將該棟房屋點交給林照松，即無不可，亦應予准許。
五、甲○○請求系爭房屋及其基地之所有權狀部分，三齊公司則以對造甲○○應將保證金、房屋差價、違約金、代墊款全部繳清後，其始有交付所有權狀之義務云云：
(一)按在債之關係上，除主給付義務外，尚有所謂之從給付義務，在雙務契約上，一方之從給付義務與他方之給付，是否立於互為對待給付之關係，能否發生同時履行之抗辯，應視其對契約目的之達成是否必要而定。經查本件兩造對於甲○○已依合建契約提供其所有之系爭一０三號、一０四號土地及其上建築物所有權全部與三齊公司建築系爭房屋乙節，並不爭執，則甲○○之合建契約所規定之主要給付義務已履行；另外，兩造對於三齊公司已於九十年二月十六日依契約第三條之規定，將系爭房屋土地之所有權移轉登記為甲○○及訴外人林照松所有，亦不爭執，並有建物登記簿謄本二份附卷可按（見同前台北地院卷第三六、三七頁），顯見三齊公司已履行契約之主要義務，亦堪認定；而交付所有權狀係建方即三齊公司在契約上之從給付義務，甲○○依系爭合建契約之約定，請求三齊公司給付系爭房屋土地所有權狀，即非無據；雖三齊公司抗辯甲○○另外對三齊建設事業有限公司負有先為給付遲延罰款、返還保證金、給付代墊之管理費、水電費及其它費用等債務云云，並提出交屋程序表（附同前台北地院卷第一四一頁）為證，惟查該交屋程序表為三齊公司於寄發交屋通知書時之附件，為其所自承，則該交屋程序表為其所自行擬定，而非兩造之協議，因此其上之程序縱有「依交屋各項費用結清單及代收代付費用結清單辦理款項結清」後，領取權狀等之記載，亦不足拘束甲○○；三齊公司抗辯甲○○有先為給付各項費用之義務云云，殊不足採。而上開甲○○所負之債務，並非因訂立合建契約而與三齊公司所負「對待給付」之債務，本件合建契約兩造互為對待給付之義務，在地主甲○○方面，是提供土地給建商，在建商三齊建設事業有限公司方面，是建築房屋完成給地主，至於交付合建房屋所有權狀之義務，是建商之從義務，已如前述，三齊公司就前述不是對待給付之債務，主張同時履行抗辯，顯不可取；雖三齊公司又主張上開債務與其交所有權狀義務雖不具對價關係，然兩債務之對立在實質上具有牽連性，於甲○○結清款項前，伊應可行使同時履行抗辯云云，惟本件合建案早已完成，房屋之所有權亦已移轉完畢，系爭合建契約之目的早已達成，交付所有權狀對合建契約之履行亦非必要因素，兩個債務亦無對立性，即使在事實上有密切關係，亦不發生同時履行抗辯之問題。三齊公司主張其應可行使同時履行抗辯云云，難認有據。綜上，甲○○請求上訴人三齊公司將建物門牌號碼台北縣永和市○○路二四二之十八號房屋、地下二層編號八十二車位之所有權狀交付給甲○○部分，自應予准許（另外同前門牌二樓房屋之所有權狀部分，甲○○請求交付與第三人林照松部分，原審判決其敗訴，其並未上訴，本院自無庸就此判決，附此敘明）。
六、甲○○請求逾期交屋罰款二十萬五千八百七十五元部分：甲○○主張三齊公司依系爭合建契約第八條及第九條之約定，應於完工取得使用執照並接輸水電後，即以書面通知甲○○辦理交屋，竟遲不履行交屋義務，經甲○○於九十年八月十日函催未果，依系爭合建契約第十三條第二項所定標準，應自取得使用執照翌日即九十年一月二十日起，至系爭房屋合於交屋狀態日即九十年七月十日止，共五個月又十天，按日計付逾期罰款，每月應付之罰款金額為三萬八千六百七十九元，合計共二十萬五千八百七十五元等語。經查本件合建契約第八條規定：「乙方應於完工取得使用執照接輸水電後通知交屋」，而三齊公司係於九十年一月十九日取得使用執照，有使用執照影本一份在卷可稽（見同前台北地院卷第八十七頁），而於九十年四月二十六日發函通知甲○○於同年五月四日辦理交屋，惟當時甲○○應分得之合建房屋尚有三十餘項工程缺失，遭甲○○拒絕受領，經三齊公司就上開工缺失進行修補，迄九十年七月十日始修補完成之事實，有存證信函、交屋工程缺失登記表等影本各一件附卷可證（見同前台北地院卷六八、一二六、一二七頁），且為兩造所所不爭，業如前述。從而本件甲○○主張依系爭合建契約書第十三條第二項：「乙方（指三齊公司）違反本契約第八條之約定時，應就其逾期之日數，每日按甲方（指甲○○）分得房屋價值千分之一計付罰款，以為給付予甲方之賠償。」即非無據；準此，甲○○主張三齊公司逾期日數，自使用執照取得之翌日即九十年一月二十日起算，至房屋修補完成之日九十年七月十日止，共五個月又十天（實為五個月又二十天，甲○○減縮請求，自無不可），核無不合；至於系爭甲○○所分得之房屋價值究竟若干，尚待審酌，由兩造互易房地之互易憑證稅金總表（附同前台北地院卷第一一０頁），甲○○分得房屋之價值為一百五十萬四千六百元（Ａ三之一樓為五十六萬八千一百元，Ａ三之二樓為九十七萬七千九百元），而三齊公司則主張房屋之價值為一千七百七十三萬七千元（見其九十二年十月三十一日陳報狀所載，附本院卷第一七七頁），惟甲○○僅依九十年度房屋課稅現值核計其所分得房屋之價值為一百二十八萬九千三百元（房屋稅繳款書，附同前台北地院卷第三十九頁），其既依較低之房屋價值請求違約罰，自無不可，依此計算之罰款共二十萬五千八百七十二元 (計算式：1,289,300元Ｘ1/1000Ｘ30×[5＋10/31]＝205,872元）。甲○○於上開金額範圍內之請求，核屬有據；逾此範圍之請求，難認有理。
七、三齊公司就甲○○請求房租補貼款利息部分，主張其僅應計至契約所定之通知交屋日即九十年四月二十六日止云云：
（一）甲○○主張三齊公司依系爭合建契約第十六條第一款、協議書及補充約定第二條之約定，應自甲○○騰空點交原有房屋之日起，按月給付甲○○房租補貼款六萬五千元、銀行貸款利息三萬元；而三齊公司分別自九十年三月份、同年八月份起，即不再繼續給付上開款項之事實，業據其提出合建契約書、協議書及補充約定等影本為證，並為三齊公司所不爭執，應認屬實。
（二）甲○○另主張三齊公司給付上開款項之義務，依約應繼續至被甲○○履行合建契約實際交付合建房屋之日止，惟為三齊公司所否認，並辯稱三齊公司給付上開款項，依約僅須付至九十年四月二十六日其向甲○○發函通知交屋之日為止。故本件此部分爭點所在，應係：三齊公司依約負擔房租補貼款及銀行貸款利息之期間，應算至何時，始屬合理？經查：
１、系爭合建契約第十六條第一款約定：「為使房屋土地交換價格較接近，乙方（即三齊公司）同意支付甲方（即甲○○）自甲方騰空房屋點交予乙方拆除整建土地之日起，至乙方完成各項工程發函通知交屋止之房地價差款．．．」，明定三齊公司負擔房租補貼款之期限末日為「完成各項工程發函通知交屋止」。
另合建契約補充約定第二條約定：「甲方現有房屋於大眾銀行（大同分行）之貸款，由乙方自甲方騰空點交房屋起，代為支付利息至房屋興建完竣通知甲方交屋日止．．．」，亦約明三齊公司負擔銀行貸款利息之期限末日為「房屋興建完竣通知交屋日止」。依兩造契約上之約定，三齊公司給付上開房租補貼款及銀行貸款利息之期間，均自甲○○騰空點交原有房屋之日起，迄合建房屋全部完工後、三齊公司依債之本旨提出、發函通知甲○○受領之日止。故三齊公司於合建房屋完工後，倘確已依債之本旨提出，並發函通知甲○○受領房屋，自其發函通知之日起，即無繼續支付上開房租補貼款及銀行貸款利息之義務；惟如三齊公司提出之給付不符債之本旨，或因房屋具有瑕疵經甲○○拒絕受領並約定由三齊公司進行修補後再行提出者，即使三齊公司最初曾經通知甲○○受領，應認猶不能免其上開契約上之義務，須俟三齊公司另依債之本旨提出，或於瑕疵修補完成後，再次發函通知甲○○受領，始可免除其繼續支付上開款項之義務，以符公平。
２、本件三齊公司固曾於九十年四月二十六日發函通知甲○○於同年五月四日辦理交屋，惟當時甲○○應分得之合建房屋尚有三十餘項工程缺失，遭甲○○拒絕受領，經三齊公司就上開工缺失進行修補，迄九十年七月十日始修補完成之事實，有存證信函、交屋工程缺失登記表等影本各一件可證，且為三齊公司所不爭。九十年四月二十六日發函通知交屋時，系爭合建房屋既有諸多瑕疵且經甲○○拒絕受領，且由三齊公司進行修補，揆諸上揭說明，尚不因三齊公司之通知而免其支付房租補貼款及銀行貸款利息之義務。三齊公司抗辯其自九十年四月二十六日起不復有支付款項義務云云，洵有誤解。又依上開交屋工程缺失表所示，全部工程缺失已於九十年七月十日經三齊公司修補完成，並經甲○○簽名確認，足認系爭合建房屋自九十年七月十日起已立於適合交屋之狀態，此為甲○○所自認（見其九十二年四月二十二日之上訴理由狀第四項所述，附本院卷三十七頁），從而本件甲○○所可再向三齊公司請求自九十年三月份起至同年七月十日止，合計四個月餘十日之房租補貼款，金額為二十八萬零九百六十八元（65,000×[4＋10/31]＝280,968）。上訴人三齊公司主張其只需補貼至通知交屋之日，共八萬八千八百三十三元云云，難認有理。
（三）三齊公司主張其對甲○○尚有遲延罰款、各項代墊款、買賣價金等債權，爰以上開債權與甲○○本件債權四十八萬六千八百四十元相互抵銷乙節，經查三齊公司所主張之上開債權，業據其於本件訴訟提起反訴請求，並主張抵銷，經本院審酌後，認三齊公司對於甲○○確有三十七萬三千八百三十九元之債權存在（詳如下述），故三齊公司主張抵銷，洵屬有理。經相互抵銷後，甲○○對於三齊公司尚可請求十一萬三千零一元。
七、綜上所述，本件甲○○請求三齊公司塗銷系爭一０四之一地號土地持分之移轉登記，並給付超過十一萬三千零一元之部分，為無理由，均應駁回。至甲○○請求三齊公司給付十一萬三千零一元，及將系爭二四二之十八號二樓房屋及其基地之所有權狀交付予甲○○，並點交上開不動產分別予甲○○及其指定之林照松部分，核屬有據，應予准許。
貳、反訴部分：
一、上訴人三齊公司主張：依兩造所訂之合建契約第十一條第二款之約定，對造甲○○於合建工程進行至二樓結構底版完成，自接獲伊通知之日起十日內，應將辦理土地產權移轉登記所需之各項文件交付伊，而伊已於八十九年四月二十日發函通知甲○○，甲○○至遲應於同年五月一日依上開約定辦理，詎甲○○竟遲至九十年一月三日始配合辦理土地持分移轉過戶之用印手續，總計遲延二百四十八天，依合建契約第十三條第三項約定之計罰標準，應付違約金四百三十九萬八千七百七十六元。次依合建契約第九條之約定，伊已於九十年四月二十六日寄發交屋通知書予甲○○，甲○○應於交屋通知書所載之九十年五月四日起十日內，即最遲應於九十年五月十四日前，辦妥交屋手續，否則應視同已經交屋，本件甲○○分得房屋既已視同交屋，依系爭合建契約第十五條第二項第四款之約定，甲○○應將前所受領之保證金十五萬元退還予伊。又伊曾為甲○○代墊公寓大廈之管理費及公共管理基金七萬三千七百三十四元、土地過戶費用四萬八千九百四十六元、瓦斯費及水費一千零七元、公寓大廈之法定提撥基金一萬八千五百五十四元、貸款代辦費及違約金暨水電費三萬三千五百六十三元、房屋稅二萬二千零三十二元，爰依民法第一百七十六條、第一百七十九條之規定，請求甲○○如數返還。此外，甲○○前向伊購買烘碗機一台，價金六千元，迄今未為給付，爰依民法第三百六十七條之規定請求甲○○給付債款。另依系爭合建契約第六條第二款之約定，辦妥土地移轉登記後發生徵納原因之各種稅費，應由兩造各自負擔，參酌財政部七十五年三月一日台財稅第0000000號函所示之徵稅標準，伊得就甲○○分得二間房屋之評定價值合計一百五十四萬六千元，外加百分之五營業稅，即七萬七千三百元，向甲○○收取其應負擔之互易憑證營業稅額七萬七千三百元等語（其中違約金於二十萬元範圍內、土地過戶費四萬八千九百四十六元、瓦斯水電費一千零七元、公寓提撥基金一萬八千五百五十四元、房屋稅二萬二千零三十二元、烘碗機六千元、營業稅七萬七千三百元，以上共計三十七萬三千八百三十九元部分，經原審為對造甲○○敗訴之判決，未據對照上訴人甲○○聲明不服，已告確定）。
二、上訴人甲○○則以：系爭一０四之一地號土地應有部分八分之一，依合建契約第一條後段，已揭明其產權應歸伊所有，故三齊公司於八十九年四月二十日發函通知伊辦理土地產權（包含系爭一０四之一地號土地持分在內）移轉登記事宜所為之催告，並未合法，伊無須依系爭合建契約第十一條第二項約定履行土地產權過戶事宜，自無依第十三條第三項約定計付違約金之可言。再者，三齊公司固曾於九十年四月二十六日寄發交屋通知書，惟當時尚有諸多工程缺失仍未改善，兩造當時並未辦理交屋手續，嗣於九十年七月十日，兩造就交屋工程缺失修繕事宜完成驗收，詎三齊公司竟堅稱伊須先結清包含違約金在內之各該款項後始可辦理交屋，其履行交屋義務附加不法條件，所提出之給付內容不符債之本旨，伊依法可拒絕受領，自無視同交屋之可言，尚不生退還保證金之義務。伊既未受領並實際使用合建房屋，依「使用者付費」及「權益歸屬」之法理，亦無依「法國臻品」公司辦理伊原有房屋「建物消滅登記」所生之相關規費、土地複丈費、土地分割登記費、土地合併費用、代書費及影印費用等，依其性質，乃履行整體合建計劃案所必需，核屬共益性之費用支出，應非系爭合建契約第六條第三款所定兩造各自負擔之費用範疇；至於三齊公司辦理伊分得房地產權過戶手續所生之費用，三齊公司前已允諾承擔，再以訴訟請求返還，有悖誠信。另依兩造簽訂之補充約定第二條後段，伊有配合三齊建設事業有限公司轉貸取得建築融資之義務，惟僅限於提供申貸文件、等候辦理申貸程序等之配合義務，其餘諸如銀行之選定、申貸融資之條件等，全由三齊建設事業有限公司聯繫掌控，故三齊公司所支出之規費及代辦費等，理應由三齊建設事業有限公司負擔；嗣因三齊公司洽辦轉貸條件未符（擔保品不足），致有遲延，發生遲延繳付貸款利息情事，乃可歸責於三齊公司之事由，應由其自行支付各該違約金。此外，伊固曾向三齊公司購買烘碗機一台，惟買賣價金已經付訖。並否認三齊公司曾為伊代墊房屋稅等語，資為抗辯。
三、上訴人三齊公司請求給付違約金四百三十九萬八千七百七十六元部分：
（一）三齊公司主張其於八十九年四月二十日發函通知甲○○於文到十日內依合建契約第十一條第二款約定配合辦理土地持分移轉事宜，甲○○已於同年月二十六日收受上開通知函，惟迄九十年一月三日始用印配合辦理移轉等情，已據其提出通知函、掛號郵件收件回執、土地買賣所有權移轉契約書等影本各一件為證（ 附同前台北地院卷第一三五頁至一三七頁)，並為甲○○所不爭，堪信為真。甲○○雖抗辯系爭一０四之一地號土地持分依約應歸甲○○所有，但三齊公司上開通知竟要求甲○○辦理包含系爭一０四之一地號土地持分在內之移轉登記，其催告並未合法云云。惟查，系爭一０四之一地號土地並非合建契約第一條後段所指之「路地」，依同條前段之約定，甲○○就該地應有部分八分之一對於三齊公司自始負有移轉義務等情，已見前述，是三齊公司寄發上開通知函請求甲○○配合辦理包含系爭一０四之一地號土地持分在內之移轉事宜，係依約行使其權利，甲○○上開抗辯委不足採。從而，甲○○早於八十九年四月二十六日即已收受上開通知函，至遲應於同年五月七日配合辦理移轉，竟遲至九十年一月三日始配合用印，其應負違約之遲延責任，極為明確。
（二）三齊公司主張依系爭合建契約第十三條第三項規定甲○○違約時，應按其依合建契約所分得房屋價值之千分之一，逐日計罰違約金，據此，甲○○應付之違約金數額為四百三十九萬八千七百七十六元等情。惟查該第十三條第三項係規定：「甲方未依本契約第十一條第二項之約定將土地持分移轉予乙方或乙方指定之第三人時，每逾一日，應按甲方依本案所分得房屋價值千分之一計付違約金予乙方。」，既僅以地主違約時應「計付違約金」予建方，顯見該項違約金之約定，僅係損害賠償額預定之性質，並非懲罰性之違約金，三齊公司主張此係懲罰性違約金云云，殊不足採；而損害賠償額預定之違約金，自應以三齊公司有損害為前提，始得依約請求該違約金。茲三齊公司主張其為免甲○○刁難不移轉土地所有權，應允甲○○下述要求：⑴八十七年十一月時給付甲○○店面補貼款七十七萬元、銀行轉貸補貼款八十萬元、搬遷費十萬元、車位補貼款五十萬元。⑵八十八年三月二十四日給付甲○○房租補貼款八十三萬元、營業損失補貼二十萬元。⑶八十九年五月二十九日兩造調解，甲○○應給付三齊建三齊建設事業有限公司損失九十萬元；上述款項共達四百十六萬元，該懲罰性違約金應審酌甲○○之惡性等語（見三齊公司上訴理由一狀，附本院卷六十五頁、六十六頁）。惟查三齊公司所稱應允甲○○之銀行轉貸補貼款、搬遷費、房租補貼款、營業損失補貼等款，三齊公司既自稱係八十七年十一月、八十八年三月二十四日所發生之事，顯然均係發生在三齊公司八十九年四月二十日通知甲○○交付各項文件之前之事，自難執此認甲○○因交付文件、移轉土地應有部分逾期，致三齊公司因而多支付上開款項而有損害；至於甲○○增購坪數應給付三齊公司加帳二百四十六萬元折減為一百五十萬元，固係八十九年五月二十九日所生之事實，惟該調解之事由為甲○○為了選房有價差而聲請調解，並非三齊公司為了地主遲不移轉土地應有部分而調解，有調解書影本附卷可按（見同前台北地院卷第一五七頁），已難認該調解與甲○○遲不移轉土地應有部分有關，況且該日既係兩造至永和市公所調解之結果，三齊公司就此調解中願讓步之金額，迄無主張有無效或撤銷之情事，則甲○○增購坪數加帳款被折減之款項，係兩造調解、雙方讓步之結果，亦難認甲○○有何逾期移轉土地應有部分致上訴人三齊公司減價折讓，屬三齊公司損失之情事，是三齊公司前開主張因甲○○遲延而受上述損失云云，殊不足採；惟三齊公司另主張法院應審酌其為與甲○○交易所支出之成本與損失、兩造之誠信、維持交易秩序而定違約金數額等語，本院審酌：雖三齊公司未能舉證其究竟因甲○○遲延移轉土地應有部分受有如何之損失，然而本院亦知三齊公司為了甲○○遲延二百四十八天始配合辦理土地移轉過戶事宜，三齊公司不能整體一併作業，另外需不時地費時、費人力、費精神與甲○○聯絡、交涉、辦理有關事宜，必有人事或管理等額外之支出，此確實係三齊公司之成本及損失，依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」甲○○遲延配合辦理移轉土地應有部分，所涉及產權登記，雖尚不致嚴重影響合建工程之實際進度；惟倘甲○○如期配合移轉土地所有權，可使三齊公司儘早取得產權，又合建房屋之實際分配或處分，仍應至合建工程全部完工、有買受人價購後，始得為之，且甲○○雖有遲延，仍於九十年一月三日配合用印辦妥移轉登記，堪認於甲○○配合移轉土地應有部分之時，系爭合建尚未達全部完工之階段，故甲○○遲延配合辦理產權移轉，衡情未對三齊公司造成重大損害等情，認三齊公司請求之損害賠償以二十萬元，為相當。綜上，三齊公司依合建契約第十三條第三項之約定，請求甲○○給付二十萬元之違約金，及自九十一年七月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、上訴人三齊公司請求返還保證金部分：三齊公司主張其已於九十年四月二十六日寄發交屋通知書予甲○○，依系爭合建契約第九條之約定，甲○○最遲應於九十年五月十四日前辦妥接交屋手續，否則應視同已經交屋，而甲○○迄今仍未前來辦理交屋手續，其分得之房屋應於九十年五月十四日視同完成交屋，則依系爭合建契約第十五條第二項第四款之約定，甲○○應將前所受領之保證金十五萬元退還予三齊公司等語。惟查，三齊公司固曾於九十年四月二十六日寄發交屋通知書，但當時甲○○應分得之合建房屋尚有三十餘項工程缺失，經甲○○拒絕受領，並由三齊公司就上開工程缺失進行修補，迄九十年七月十日修補完成，甲○○於九十年七月二十日前往辦理交屋手續，因三齊公司要求先將違約罰金等繳清始交屋，致交屋手續未完成，雖三齊公司另於九十年八月七日再度發函通知甲○○前來辦理交屋，其已履行交屋義務云云，並提出存證信函一份為證（附本院卷七十一頁），然觀諸該存證信函，其仍謂「台端應辦理款項結清及交屋手續，而台端神不繳納款項（含罰金）．．．請於文到十日內親洽本公司辦理結清交屋手續」顯見三齊公司之催告交屋，仍是以甲○○要先結清包含罰金在內之款項，惟該罰金並非交屋之對待給付，三齊公司卻要求甲○○先為繳納，其不符合交屋之約定，已如前述，其主張已履行交屋義務云云，顯不可取，則三齊公司尚不符系爭合建契約第十五條第二項⑷「交屋時，退還十五萬元」之要件，其請求返還保證金，即屬無據，不應准許。
六、上訴人三齊公司請求給付管理費及公共基金七萬三千七百三十四元部分：三齊公司主張依「法國臻品」公寓大廈住戶管理公約第六條第三款及同條第五款之約定，自伊於九十年四月二十六日通知辦理交屋手續之日起，甲○○就其分得之系爭房屋及停車位有依一定標準繳納管理費之義務，另應依住戶約定繳納公共管理基金每坪二百元，但均由伊代墊，爰依民法第一百七十六條及第一百七十九條之規定，請求甲○○如數返還等語。甲○○則抗辯其既未受領並實際使用系爭房屋，依「使用者付費」及「權益歸屬」之法理，自無負擔管理費及公共基金之義務等語。經查，系爭合建契約之性質核屬有償契約，有民法第三百七十三條規定之準用，甲○○依約縱可分得系爭房屋及停車位，但系爭房屋及停車位之利益及危險應歸何人承受負擔，仍須以標的物已否交付為斷，而本件三齊公司之交屋義務，迄未履行，則系爭房屋及停車位之利益在此之前依法仍應由三齊公司享有等情，已如上述，而甲○○迄今並無用益之權，倘其管理費應由甲○○負擔，顯不合法。又三齊公司固曾於九十年四月二十六日寄發交屋通知書，惟其於寄發交屋通知書後，因房屋有瑕疵而進行房屋修繕，嗣後再交屋時，因其交屋條件要求甲○○應先繳清違約金等六百餘萬元，致交屋未完成，亦見前述，是以本件係三齊公司尚未交屋。從而，依「法國臻品」公寓大廈住戶管理公約第六條第三款之約定，甲○○亦無繳納分得房屋及停車位管理費之義務。堪認甲○○上開抗辯，應屬有據。三齊公司依無因管理及不當得利之法律關係，請求甲○○給付上開管理費，尚難准許。
七、上訴人三齊公司請求給付貸款代辦費、銀行違約金及水電費三萬三千五百六十三元部分：
（一）三齊公司主張依系爭合建契約補充約定第二條之約定，倘有需要，甲○○有配合將其原有房屋貸款轉向他行申貸之義務，伊嗣依上開約定安排甲○○轉向板信商業銀行辦理貸款，支出規費及代辦費一萬五千零八十元，應由甲○○負擔，惟由伊代墊支付，爰依民法第一百七十六條及第一百七十九條之規定，請求甲○○如數給付等語。甲○○則抗辯依系爭補充條款第二條後段解釋，甲○○雖有配合三齊公司轉貸取得建築融資之義務，然僅限於提供申貸文件、等候辦理申貸程序等之配合義務，故辦理貸款所支出之規費及代辦費等，理應由三齊公司負擔等語。經查，系爭補充約定第二條約定：「甲方（即甲○○）現有房屋於大眾銀行（大同分行）之貸款由乙方（即三齊公司）自甲方騰空點交房屋起代為支付利息至房屋興建完竣通知甲方交屋日止．．．為申領建照如有需甲方配合該銀行或轉他行者，甲方應無條件配合。」依上開約定，三齊公司自甲○○騰空交屋之日起，應承擔為甲○○向銀行支付貸款利息之義務，惟約定甲○○有配合轉向他行申貸之義務，至於轉貸所生之規費及代辦費用，並未特別約定由何造負擔。本院斟酌兩造當時約定甲○○於必要時須配合辦理轉貸，主要係基於三齊公司利益之考量，且依契約所訂，甲○○之原有貸款就是否須行轉貸、向何銀行轉貸、有無再行轉貸需要？主要均由三齊公司決定，推認雙方當時訂約真意，認兩造約定甲○○之義務，應僅限於提供申貸文件等之配合義務，其辦理轉貸所支出之規費及代辦費等，應由三齊公司負擔，不得向甲○○請求償還。
（二）三齊公司另主張其安排甲○○轉貸板信商業銀行後，因甲○○遲付貸款利息，致生違約金一萬五千四百六十五元，由三齊公司代墊支付，爰依民法第一百七十六條及第一百七十九條之規定，請求甲○○如數給付等語。甲○○則抗辯上開遲延繳付貸款利息情事，乃可歸責於三齊公司，應由其自行支付各該違約金等語。經查，依系爭補充約定第二條之約定，三齊公司自甲○○騰空交屋之日起，即應承擔為甲○○向銀行支付貸款利息之義務。經本院向板信商銀永和分行查詢系爭違約金計收之原因，據復：原繳息日為八十九年一月一日遲延至八十九年三月六日才繳納利息，故自起息日起至清償日止按約定利率百分之十加收違約金等語，有該函附卷可憑（本院卷第一三０頁），而甲○○係於八十八年三月二十四日騰空房屋，此為兩造所不執，並有兩造之協議書在卷為憑（見同前台北地方法院卷第三十八頁、八十五頁），亦即甲○○對銀行所負繳付貸款利息之義務，自八十八年三月二十四日起由三齊公司承擔，則八十九年一月一日遲延繳納利息而生之違約金，自應由三齊公司負擔無訛。三齊公司雖提出甲○○於八十九年二月十八日簽立之申請書影本一紙，惟檢閱其內容，乃涉及貸款本金之償還事宜，核與貸款利息有無按時繳納，未見任何關連。三齊建設事業有限公司既已承諾為甲○○支付銀行貸款利息，其就遲付利息所生之違約金，自應亦由其負擔，是以其無論依無因管理或不當得利之法律關係，請求甲○○給付上開違約金，均無理由。
（三）三齊公司另主張曾為甲○○代繳其因系爭合建所分得房屋之水電費合計三千零十八元，爰依民法第一百七十六條及第一百七十九條之規定，請求甲○○如數給付等語。甲○○則抗辯三齊公司迄今仍未踐行交屋義務，甲○○自無繳納系爭房屋水電費用等語。查本件三齊建設事業有限公司迄今猶未履行交屋義務，系爭房屋利益依法仍應由三齊公司享有，自應由三齊公司負擔其使用收益期間之水電費用，始屬公允。三齊公司請求甲○○給付上開水電費用，洵屬無據。
八、綜上所述，本件上訴人三齊公司請求對造上訴人甲○○給付違約金二十萬元，為有理由，其餘請求違約金四百十九萬八千七百七十六元、管理費及公共管理基金七萬三千七百三十四元、貸款代辦費及違約金暨水電費三萬三千五百六十三元部分，則無理由，不能准許。又其於原審所請求之土地過戶費用四萬八千九百四十六元、烘碗機之買賣價金六千元、互易憑證營業稅額七萬七千三百元、房屋稅二萬二千零三十二元及甲○○自認之其他費用一萬九千五百六十一元，及違約金二十萬元，未據甲○○聲明不服，合計為三十七萬三千八百三十九元 （200,000＋48,946＋6,000＋77,300＋22,032＋19,561＝373,839）。經與甲○○於本訴主張之房租補貼款二十八萬零九百六十八元、逾期交屋罰款二十萬五千八百七十二元，合計四十八萬六千八百四十元相互抵銷後，甲○○尚得請求三齊公司給付之金額為十一萬三千零一元 （486,840─373,839＝113,001），亦見前述。雖上訴人三齊公司抗辯甲○○於原審中並未主張抵銷，原審何可將本訴與反訴之金額抵銷云云，惟原審九十一年十一月八日準備程序時，三齊公司訴訟代理人確實有主張抵銷（見同台北地院卷一九八頁），而其所謂抵銷，自是因原審之本訴甲○○對其有債權之故（在反訴中三齊公司自己是債權人，何有抵銷之對象？），故縱使甲○○於原審之本訴中未主張抵銷，但因三齊公司自己主張抵銷，當然致原審本訴甲○○之請求在抵銷範圍內，予以抵銷，三齊公司猶以甲○○未主張抵銷，而渾然不覺自己主張之抵銷，其抗辯殊不足取。
參、結論綜上所述，本件甲○○請求三齊公司塗銷系爭一０四之一地號土地持分之移轉登記，並給付超過十一萬三千零一元部分，為無理由，均應駁回；又甲○○請求三齊公司給付十一萬三千零一元及將系爭二四二之十八號一、二樓房屋及其基地之所有權狀交付予甲○○及訴外人林照松部分，核屬有據；原審就上開三齊公司應給付十一萬三千零一元本息部分，為甲○○敗訴之判決，並判命甲○○給付九萬二千八百七十一元本息，自有未洽，甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。三齊公司就應交付系爭一、二樓房屋及基地所有權狀之部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。甲○○追加請求分別點交上開不動產予甲○○及其指定之林照松部分，核無不合，應予准許。至於三齊公司請求甲○○給付四百四十五萬六千七十三元及法定遲延利息部分，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審就上開部分為上訴人三齊公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。三齊公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述。
伍、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴，為有理由，上訴人三齊公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
民事第六庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 黃 莉 雲法 官 俞 慧 君正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十五 日
書記官 葉 國 乾附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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