臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第四八五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 詹啟章律師視同上訴人 甲○○○視同上訴人 丙○○被上訴人 庚○○
壬○○己○○戊○○辛○○癸○○丁○○右七人共同訴訟代理人 黃蕙芬律師右當事人間請求宣告董事行為無效等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十八日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五五三五號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月二日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人等在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠被上訴人並非利害關係人：⒈原判決第廿頁第十一行有誤，學者施啟揚認原捐
助人雖為利害關係人，但並未認原捐助人之繼承人亦為為利害關係人，學者姚瑞光亦認原捐助人非利害關係人，均有理論依據，原判決卻僅以「若董事會違反捐助章程‧‧‧捐助人卻不是利害關係人，無從救濟」為由，認定被上訴人有利害關係，顯對基金會決策及社會經濟安定性，均埋藏得隨意翻案的隱憂。
。⒉本件聲請宣告無效形成權，來自決議當時身分關係，具有專屬性，不可繼承，有民國 (下同) 六十六年三月十四日六十六年度台函民自第二○八八號函、最高法院六十三年十月廿六日六十三年度第五次民庭庭推總會決議㈡可參。
⒊請求遵循民法第六十四條、司法院（七一）秘台廳㈠字第一六一九號函意旨，對聲請人身分嚴格限制身分，不容隨意擴張解釋。
㈡被上訴人無即受確認判決之法律上利益：⒈被上訴人繼承有移轉土地予香蘭基
金會後，始享有遺產稅法未償債務扣除額之優惠，被上訴人如善盡移轉土地義務，國稅局並無重新核課遺產稅的可能，原審倒果為因，認國稅局有重新核課遺產稅可能，認定本件有確認之法律上利益，顯屬不當。⒉本件被上訴人七人既然不可能因法院判決確認八十年十一月十九日香蘭基金會第二屆董事選舉為無效，而免除其所須負之移轉土地之義務，其七人於本件訴訟並無即受確認判決之法律上利益，有民事訴訟法第二百四十七條、最高法院八十六年台上字第三○五○號判例可參。⒊依民法第三十條、第三十一條、第六十一條第一項第七款、及法人及夫妻財產制契約登記規則第十條之規定，有代表法人之董事，係屬應登記之事項；其登記，有對抗第三人之效力；且法人登記時，應經公告程序，並供人閱覽。因此，香蘭基金會之董事長，其登記，有公示之效力。被上訴人竟謂香蘭基金會無合法代表人可為協同登記及為受領行為，謂其承受之移轉土地義務無對象可為之，並以之作為其提起本件訴訟之理由，此舉顯然否定法人董事長依法登記之效力及公示之作用，允不足採，且無足以持為被上訴人七人具利害關係、有即受確認判決法律上利益之論據。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠被上訴人有利害關係：依民法第六十條、第六十二條、學者史尚寬、學者施啟
揚均認利害關係人包括原捐助人，則原捐助人之繼承人亦為利害關係人。⒉本院民事裁判書彙編第三冊所採之八十九年上字第一九七號判決，解釋民法第六十四條之利害關係人，列舉利害關係人「例如原捐助人或其繼承人，或因該行為致權利受損害之人」。
㈡對於上訴狀第十二頁陳述：⒈上訴人以學者洪遜欣先生所著「中國民法總則」
第一九四、一九五頁內容，認為違反捐助章程而不能認為財團之行為時，所指違反捐助章程只限於「財團董事對外行為」，惟綜觀洪先生著作全文，並無此結論，其僅是舉例董事在違反章程相關內容，與第三人為行為時，符合第六十四條法院得宣告其行為無效。況洪遜欣先生也自承此為個人意見，上訴人顯然曲解其意。⒉最高法院八十二年台上字第三一六八號判決所示之基本事實與意旨與本件若相符合，上訴人認本件係基金會內部組織及董事人選之決議，非董事「對外與第三人」之行為，無民法第六十四條宣告無效之訴之適用。其主張與前揭最高法院判決完全背道而馳，其依據為何？令人不解。
㈢香蘭基金會運作有諸多違法事件：⒈董事行為違反捐助章程選任不合法董事，
影響香蘭基金會之行事運作，留下的財務破洞及基金會後續長期遭少數人把持，將使基金會脫離公益目的越來越遠。⒉香蘭基金會運作，自系爭董事會決議後，一直有財務問題，屢屢被教育部質疑，由教育部發函糾正有：八十三年詢問原始登記財產新台幣 (下同) 一百八十二萬八千六百八十二元為何只剩七十四萬零六百五十七元？被發現後，董事們補足該虧空。同年教育部又詢問基金早於七十二年增為三百八十二萬八千六百八十二元，增加基金去向如何？八十五年基金會出售土地，教育部命將出售土地之所得轉列財產總額並申辦財產總額之變更登記。八十九年基金僅餘二百卅二萬二千一百一十四元，命一個月內補足應有財產。又薪資及租金高達七十七萬元，遠超過基金會之孳息，有專職人員三人，整年業務僅有辦理一場寫生，有欠允當。基金會累計虧損一百七十二萬八千八百四十八元，教育部詢問如何彌補等等。⒊香蘭基金會財務問題重重，不僅沒有改善，迄今基金會董事仍超過三分之一為「三親等內親屬」，此種持續把持基金會之現象，遠離公益目的甚明，其肇因即為系爭董事會決議，且公益財團法人係為公益而存在，而非為董事利益存在，董事行為違反捐助章程或違背法令，對財團法人公益之目的損害深遠而持續，不因時間經過而讓董事們之行為受到保護或因而補正。
㈣民法第六十四條之立法意旨，並無期間的限制：⒈學者施啟揚、姚瑞光均認聲
請宣告訴訟並無時間限制。⒉司法院（七一）祕台廳㈠字第一六一九號函示對財團法人的監督也並無時間限制。
㈤上訴人乙○○及甲○○○（未上訴）在陳德深死亡後一、兩年，意圖掌控陳德
深龐大遺產，不惜違法犯紀，受法院有罪判決：⒈上訴人乙○○於七十九年因侵占陳德深創立之清泉公司等財產，高達九千多萬，遭本院八十八年重上更㈤字第二二八號判決，處有期徒刑四年，再依罪犯減刑條例減為兩年，現更審中。⒉陳明珠於八十年間因陳德深所捐贈設立之另一基金會「清泉獎學會」，同樣因無法合法召開董事會議，不惜偽造文書以不實的董事名單以合法開立董事會，遂其目的，經本院九十一年度上更㈡字第二九九號刑事判決處有期徒刑十月纏訟中。⒊本件發生時間，與前兩件刑案同樣在八十年間即上訴人等共謀積極掌控陳德深財產行為之一，若任由上訴人運用違反章程方式召開董事會，再利用董事會決議，選出超出法令容許之特定親屬，壟斷香蘭基金會，由上訴人過去管理香蘭基金會財務問題百出，被上訴人之被繼承人陳德深捐贈之財產，恐將遭少數董事中飽私囊。
理 由
一、本件判決結果對上訴人乙○○與原審被告甲○○○、丙○○須合一確定，其上訴效力及於甲○○○、丙○○，故原審被告甲○○○、丙○○雖未提起上訴，惟本件上訴效力仍及於該二人，該二人為本件視同上訴人。又該二人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，核先敘明。
二、被上訴人起訴主張：財團法人香蘭基金會捐助及組織章程第十一條規定：「董事會應以三分之二以上董事出席，經出席董事過半數以上之同意，其決議始為有效。」上訴人三人及陳錦格為香蘭基金會之董事，八十年九月二日及八十年十一月十九日分別召開董事會議，都僅有四位董事出席。被上訴人之請求權基礎為民法第六十四條及同法第七十一條。依民法第六十四條宣告董事會決議無效部份，上訴人等人於開董事會議時，按章程應有五名董事出席，決議始為有效，然該兩次會議都僅有四位董事出席，顯然違反章程規定。關於依民法第七十一條確認選舉無效部份，上訴人三人與陳錦格於八十年十一月十九日出席並選出的董事七名為乙○○、甲○○○、陳錦格、丙○○、吳永乾、林敏弘、周漪明七人，但是其中乙○○為陳錦格之親生子，陳錦格與甲○○○為親姊妹，此三人為三親等內之血親，超過財團法人容許之三分之一，顯然上訴人等之改選第二屆董事行為亦違反民法第七十一條，為此提起本訴。
三、上訴人則以：程序方面：就被上訴人七人所聲請之「宣告八十年九月二日及八十年十一月十九日香蘭基金會董事會決議無效」而言，被上訴人七人只是於八十八年六月三日因其母廖陳錦香過世，始成為香蘭基金會原捐助人陳德深之繼承人，其等於上開董事會決議當時根本尚非陳德深之繼承人，從而，其等當非利害關係人。就被上訴人所聲請之「確認八十年十一月十九日香蘭基金會第二屆董事選舉無效」而言，查該決議根本非屬陳德深與香蘭基金會間贈與法律關係之基礎事實，且被上訴人所負移轉贈與土地之法律上地位，是基於陳德深生前之贈與契約而產生，被上訴人七人之該法律上地位並不因董事選舉之決議而有受侵害之危險，因此，其等七人亦均非利害關係人，且無即受確認判決之法律上利益。實體方面：香蘭基金會於八十年九月二日及八十年十一月十九日所為董事會議，均是有關基金會內部組織及董事人選之決議，並非該基金會或基金會董事對外與第三人之行為，理無民法第六十四條宣告無效之適用。香蘭基金會於八十年九月二日及八十年十一月十九日所為董事會議，均已呈報教育部，經該部同意備查，其合法性不容置疑。又教育部「文教財團法人監督準則」第七條雖明定「董事相互間有配偶及三親等以內血親姻親關係者，不得超過其總名額三分之一」，惟該準則並未明定違反該第七條規定者，其選舉一概無效，由之可知該第七條規定只是一訓示規定，並非強制或禁止規定，上開決議係屬有效等語置辯。
四、兩造不爭執之點：以下事實為兩造所不爭執，並有繼承系統表、助及組織章程、董事會會議記錄、文教財團法人監督準則等在卷可稽，應認為真實。
(一)陳德深於七十八年八月十四日死亡，因無配偶子女，死後由兄弟姊妹陳德仁、陳錦格、王陳好完、甲○○○及廖陳錦香五人為法定繼承人，其中廖陳錦香於八十八年六月三日死亡，被上訴人庚○○、辛○○、癸○○、戊○○、壬○○、己○○及丁○○為其法定繼承人，嗣後陳錦格復於九十一年七月一日死亡。
(二)被繼承人陳德深生前為節稅之用，於七十年設立香蘭基金會，七十八年陳德深死亡後，上訴人乙○○突然發現陳德深之贈與契約書，陳德深早就訂立書面契約將其所持之台北市、台北縣以外之土地贈與香蘭基金會，惟因陳德深未實際移轉土地與香蘭基金會，法律上須由被上訴人及其他共同繼承人為土地之繼承登記後，再履行贈與契約移轉土地與香蘭基金會之義務。
(三)財團法人香蘭基金會捐助及組織章程第十一條規定：「董事會應以三分之二以上董事出席，經出席董事過半收以上之同意，其決議始為有效。關於年度預算，董事人事之任免，財產變更及重要決策，則應經三分之二以上董事出席，經出席董事五分之三之同意，其決議始為效」、第七條規定：「董事會由董事七人組成之，其任期為三年，連聘得連任，第一屆董事由七位創辦人擔任，並互推一人為董事長，董事長綜理會務，對外代表本會，第二屆以下董事會於任期屆滿二個月前組成提明委員會，提名新任董事人選，經董事會通過後聘任之，董事均為無給職。」、第八條規定：「董事如在任期中，因故出缺時，由董事會依第七條選聘補充，但以補足原任之任期為限。」。
(四)香蘭基金會於八十年九月二日及八十年十一月十九日分別召開之上述董事會議，出席者僅有上訴人乙○○、視同上訴人甲○○○、丙○○及已故陳錦格等四位董事。
(五)上述出席董事中，乙○○為陳錦格之親生子，陳錦格與甲○○○為親姊妹，此三人為三親等內之血親，違反教育部七十九年度修訂之「文教財團法人監督準則」
五、兩造爭執之點：
(一)被上訴人等人是否為利害關係人？即被上訴人提起本件訴訟是否有即受確認判決之法律上利益？
(二)香蘭基金會章程第十一條所稱「三分之二以上董事出席」，其中所謂「董事名額」之計算，是應依章程之董事總數來計算或應將身亡者剔除，八十年九月二日及八十年十一月十九日所為之香蘭基金會董事會決議是否有違該條之規定？
(三)香蘭基金會八十年十一月十九日所為之第二屆董事選舉，是否因違反教育部「文教財團法人監督準則」第七條明定「董事相互間有配偶及三親等以內血親姻親關係者，不得超過其總名額三分之一」之規定而無效？
六、關於被上訴人等人是否為利害關係人？即被上訴人提起本件訴訟是否有即受確認判決之法律上利益？
(一)按民法第六十條規定：「設立財團者，應訂立捐助章程．．．．捐助章程，應訂明法人目的及所捐財產。」，同法第六十二條規定：「財團之組織及管理方法，由捐助人以捐助章程或遺囑訂之。」，法律訂定由「捐助人」訂立「捐助章程」，由其自定組織及管理方法，目的即在確保達到其捐助目的，若董事會違反捐助章程，有害捐助人之設立本旨，易損害捐助人之捐助目的。若董事違反捐助章程，捐助人卻不是利害關係人，無從請求救濟，故捐助人應屬利害關係人。又民法第六十四條之利害關係人，包括原捐助人或其繼承人 (有台灣高等法院八十九年上字第一九七號判決意旨參照) ，被上訴人既為捐助人陳德深之繼承人，故有利害關係。又依民法第六十四條之規定，董事行為違反捐助章程之行為，為貫徹財團的公益目的，聲請宣告無效，並無期間的限制。被上訴人等人為捐助人之繼承人，民法六十四條又無期間的限制，被上訴人自可基於利害關係人之身分，依民法第六十四條提起本件訴訟。
(二)況本件被上訴人承受之贈與義務，乃贈與土地之法律行為，蓋不動產物權之移轉須相對人協同辦理登記以及受領行為，若上訴人等人根本無代表香蘭基金會之合法權源，香蘭基金會即無代表人可為協同登記及為受領行為，換言之被上訴人之贈與行為即無對象可為之，若此法律關係之基礎法律關係不確定，贈與行為無從施行，在陳德深遺產核稅後之五年，被上訴人等人若未移轉贈與土地，國稅局將會就被上訴人等人此部份因捐贈公益法人而無庸繳納之遺產稅，重新核課此部份之遺產稅，被上訴人即使就遺產稅賦考量，有確認之法律上之利益。又被上訴人負有履行贈與契約之義務，此義務現已為被上訴人等人之義務，而非已死亡之被繼承人之義務。故應認被上訴人為具有利害關係之人，而為有有即受確認判決之法律上利益。
七、關於香蘭基金會章程第十一條所稱「三分之二以上董事出席」，其中所謂「董事名額」如何計算？八十年九月二日及八十年十一月十九日所為之香蘭基金會董事會決議是否違反該條之規定？
(一)關於香蘭基金會八十年九月二日董事會之開會人數部分：經查香蘭基金會董事陳麗卿雖於八十年九月四日曾函教育部，表示：其授權代理人陳清芳代理參加會議，惟該會並無任何理由，拒絕申請人之代理人行使董事職權，自對申請人董事職權之剝奪，至深且鉅。為此，該會九月二日所召開之董事會自有法之瑕疵，並基此而為之任何決議，應為無效等語 (見原審卷第二三七、二三八頁) ，惟查該董事未在報到單上簽名、未提出代理授權書、未出席會議之決議、也未能投票表決，僅在會議「開始」時出現，且香蘭基金會亦曾函覆教育部稱不認為該名董事出席為合法，因此在上訴人等人送交教育部備查之八十年九月二日的「香蘭基金會董事會會議記錄」出席董事僅列四人，此有教育部八十年九月十八日台 (八十)
六、二○七頁) ，是董事陳麗卿既未列出席，會議記錄中也無任何該名董事出席之保留或註記，故八十年九月二日開會人數為四人，應堪認定。
(二)按司法院七十五年十一月十九日 秘台廳㈠字第01806號函中關於財團法人出缺的董事，是否仍依法院裁定之捐助章程，由原有董事推選產生？其函釋表示︰「⒈．．．．．．故如法院裁定變更之財團法人捐助章程，關於繼任董事之產生係規定由董事會選舉或推選者，逢現任董事出缺時，自應依現在有效之章程規定，由董事會開會選舉或推選補缺。⒉『惟如出缺董事名額過多，以致不能召開董事會時』，顯已發生民法第六十二條所定︰捐助章程所定之組織不完全或重要之管理方法不具備之情形，得由主管機關、檢察官或利害關係人聲請該管法院為必要之處分。」，由上述函釋，可見董事出缺的情況，董事會的應出席董事仍係依章程之董事總數來計算，否則即無出缺董事過多不能召開董事會之情形，果扣除出缺的董事，再計算應出席之董事，亦絕無董事不足不能召開董事會情形。次按法務部法律字第036158號函亦提及：「『董事多人辭職，其董事會董事人數未過半數，董事會顯已無法運作之情形』，是否屬於民法第六十五條規定中所稱之情事變更一節．．．．．」與前揭函釋相同，足見董事出缺之情形，董事會應出席之人數，仍應依章程所定之董事總數計算，否則即無董事出缺過多無法運作之情形。再依內政部台內民字第八三八五七八００號函觀之「．．涉及該法人組織健全問題，得由主管機關依民法第六十二條聲請法院為必要之處分。次就本條文義觀之，所謂『三分之一』，應以章程所定名額 (第三屆為九人) 之三分之一為準。」，教育部之承辦人員于文於原審亦到庭說明教育部對於董事名額總數之計算，原則是以章程所訂之董事總額的三分之二來計算，曾有案例經過簽核，扣除死亡人數來計算出席人數，此乃例外，本件為原則之狀況，應以章程七人來計算，應有董事五人出席等語屬實 (見原審卷第一五一頁) 。再上訴人援引經濟部六十一年之函釋，將性質完全不同之營利法人公司董事會出席人數的計算方式，主張適用於具公益性質並受捐助章程規範之財團法人，於法無據，並不可採。又上訴人以教育部於八十年十一月十九日有派員列席及教育部未對該次會議的合法性質疑作為抗辯部分，惟查民法第六十四條明定法院得宣告董事行為無效，即在矯正主管機關之監督不周，故尚難以主管機關疏未處理，遽認其不合法即已補正，是上訴人以此主張其已符合法令，亦無足取。
(三)香蘭基金會章程第十一條所稱「三分之二以上董事出席」，其中所謂「董事名額」之計算，是應依章程之董事總數來計算，故八十年九月二日及八十年十一月十九日所為之香蘭基金會董事會決議，均僅為董事四人出席，已如上述，其違反章程應有三分之二以上董事出席之規定，自應有民法第六十四條宣告無效之適用。
八、香蘭基金會八十年十一月十九日所為之第二屆董事選舉，是否因違反教育部「文教財團法人監督準則」第七條明定「董事相互間有配偶及三親等以內血親姻親關係者，不得超過其總名額三分之一」之規定而無效？經查教育部「文教財團法人監督準則」第七條雖明定「董事相互間有配偶及三親等以內血親姻親關係者，不得超過其總名額三分之一」，惟該準則並未明定違反該第七條規定者，其選舉一概無效，應認該第七條規定僅為訓示規定，並非強制或禁止規定，縱有違反，仍難認僅因違反該項規定而任上開決議無效。惟查上訴人因有違反其章程第十一條規定董事會應以三分之二以上董事出席，經出席董事過半數以上之同意，其決議始為有效之規定，其於八十年九月二日及八十年十一月十九日分別召開之董事會議，均僅有四位董事出席，被上訴人主張依民法第七十一條確認選舉無效，為有理由，已如上述，故該等會議是否另違反教育部「文教財團法人監督準則」第七條之規定，即無礙於該等會議是否無效之認定，自無庸另予審酌，併予敘明。
九、綜上所述，本件被上訴人等人為民法第六十四條之利害關係人，被上訴人提起本件訴訟有即受確認判決之法律上利益，香蘭基金會章程第十一條所稱「三分之二以上董事出席」，其中所謂「董事名額」之計算，是應依章程之董事總數來計算，故香蘭基金會於八十年九月二日及八十年十一月十九日所為董事會議，因違反章程應有三分之二以上董事出席之規定，而有民法第六十四條宣告無效之適用。從而，被上訴人依民法第六十四條之規定，請求宣告上訴人乙○○及視同上訴人甲○○○、丙○○於八十年九月二日及八十年十一月十九日所為之香蘭基金會董事會決議無效，為有理由，應予准許。原審因而就被上訴人先位聲明為其勝訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於原審所提備位聲明，請求確認上訴人乙○○及視同上訴人甲○○○、丙○○於八十年十一月十九日所為之第二屆董事選舉無效部分，原審認被上訴人先位聲明部分為有理由，其備位請求部分，即未予審酌，被上訴人對於此部份亦未據不服，本院對於此部份自毋庸審酌。
十、本件事證已臻明確，至於上訴人之其他違法事項及兩造其餘主張及舉證與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，並予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 黃 嘉 烈法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。