臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第四九四號
上 訴 人 丙○
甲○○乙○○丙○志右四人共同訴訟代理人 彭國良律師複代理 人 蕭萬龍律師被上訴 人 戊○○
丁○○己○○右三人共同訴訟代理人 郭明萃右當事人間請求確認抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十七日台灣新竹地方法院九十一年度訴字第八０七號第一審判決，提起上訴，本院於九十二年八月二十六日言詞辯論終結判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠按最高限額抵押成立時，可不必先有債權存在，抵押權人自應就債權之存在負舉證之責。被上訴人所持依據，顯然尚無從證明業已交付借款，因：
１蓋有「張義榜」印文之紙本，並非借款交付之證明。
２系爭七十二年之印鑑證明與是否交付借款亦無所涉。
３張義榜之土地權狀與借款是否交付實無任關聯。
㈡時效部分：
１請求權時效已完成者，經上訴人就此抗辯後，被上訴人自無受確認判決之法律上利益。
２姑不論系爭借款是否存在，約定之債務清償日期，為七十一年九月二十六日。職
是，系爭借款之請求權於民國八十六年九月二十六日即已罹於時效而消滅。即便就系爭債務設有抵押權為擔保，抵押權人亦應於時效消滅後五年間行使抵押權，否則抵押權亦因除斥期間經過而消滅。在本案中，被上訴人未於民國九十一年九月二十六日前主張行使抵押權，於除斥期間經過後系爭抵押權即歸於消滅，本件確認訴訟之確認利益亦不存在。再退言，即便以印鑑證明之日期為時效之起算點（即七十二年五月十六日），請求權時效亦於八十七年五月十六日完成，而系爭抵押權亦於九十二年五月十六日除斥期間屆滿，被上訴人即便於此期日前依非訟事件法之規定聲請拍賣抵押物，惟既未於除斥期間屆滿前依強制執行法之規定行始抵押權，抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠新竹市新豐市土地現值表。（本院卷第四十七、四十八頁）㈡登記簿謄本。（本院卷第四十九、五十頁）
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠請求駁回上訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠上訴人甲○○之前科，與系爭借貸款項並無任何相當關連性，不足為系爭債權不存在之證明。
㈡上訴人甲○○於曹景彥死亡後七十五年一月十三日，與被上訴人己○○相約，其
謂要被上訴人等不要妄想拿到錢，更別想拿到土地，且曹景彥已死亡，死無對證等語。
㈢又抵押權設定契約書雖載明借款之收受另立借據，但並不必拘泥於借據一定要於
簽收單寫上借據二字。系爭之簽收字條，記載三月份三十萬元、四月二日五十萬元、四月七日八十萬元、四月十三日一百萬元、一百三十萬，並蓋上與印鑑證明相同之印章，以示慎重。
㈣因系爭抵押權因張義榜之承認而中斷後，經重新起算時效結果，其時效最早之完
成日期即應為八十七年五月十六日，然因系爭借款債權係屆於前開抵押權擔保之債權，被上訴人已於時效完成後之五年內及九十二年五月十六日前實行抵押權，即有應受確認判決之法律上之利益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台灣新竹地方法院九十二年拍字第一三八號裁定。（本院卷第六十三、六十四頁）、強制執行聲請狀、匯款執據、掛號執據（本院卷第七十二至七十五頁）。
理 由
一、被上訴人主張：緣上訴人之被繼承人張義榜，生前於民國七十一年三月二十七日，為擔保其向被上訴人之被繼承人曹景彥所負之借款等債務之清償，提供坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○○號土地，所有權全部（下稱系爭土地），設定最高限額新台幣（以下同）六百萬元之抵押權，並辦理登記。嗣張義榜陸續向曹景彥借款計三百萬元，有張義榜書寫逐次借款金額且蓋上與印鑑證明相符印文之簽收條，另其亦於借款後交付印鑑證明給曹景彥，甚至交付系爭土地之所有權狀，迄今均未取回，均足見張義榜確有自曹景彥處收受三百萬元借款。而曹景彥旋於七十五年一月十三日因車禍過世，被上訴人己○○為被繼承人曹景彥之配偶、戊○○為被上訴人曹景彥之子、丁○○為被繼承人曹景彥之女，前開借款債權及抵押權即由被上訴人繼承。抵押權部分並辦妥分割繼承登記，各被上訴人均有三分之一之權利。因張義榜一直未將前開借款清償，並於八十五年十二月十六日，上訴人丙○、甲○○、乙○○、丙○志為張義榜之繼承人（張義榜之配偶張范蘭英於八十九年十月十日死亡、三男張木雄於六十九年十月三十日、長女張秀蓉於五十年四月二十日、次女於五十七年四月二十五日死亡，均無繼承人），自應就張義榜所負前開借款，負清償之責，經被上訴人催促甚至委請律師通知而無結果，被上訴人只得聲請拍賣系爭土地，惟上訴人竟否認前開抵押借款債權之存在，以致遭駁回，從而，被上訴人自得提起本件確認訴訟等語。
二、上訴人則以：前開最高限額抵押權設定時，上訴人或被繼承人張義榜均未取得任何借款，因抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項欄載明：「借款之收受另立借據」；而抵押權設定完成後，訴外人曹景彥亦根本未曾交付借款，從而被上訴人主張前開抵押權之借款債權存在，自無所據。至蓋有張義榜名義印文之文書，並非張義榜所書寫，而其上之印文亦不清楚，是否係利用有人試蓋再自行加入文字於上；且不論是否真正，其上僅記載四個日期及四個數額，如何能據以認定係交付借款之日期或係預定交付借款之日期；又該文書亦無製作之日期，是否與前開抵押權所欲擔保之借款有關，亦屬有疑義；是該文書顯無法據為證明借款已為交付之事實。至被上訴人固提出張義榜之印鑑證明，惟曹景彥果有交付借款，因係於抵押權存續期間所生，顯然為抵押權擔保效力所及，亦無庸再交付印鑑證明，以延長或變更抵押權之設定，是前開印鑑證明，亦無從證明曹景彥業已交付借款。另在實務中不乏有將土地所有權狀留置在債權人手中，以擔保借款之清償，從而被上訴人保有系爭土地所有權狀，與借款是否交付亦無任何關聯。又被上訴人既主張曹景彥曾有要求被上訴人己○○標會並向其胞姊借款，則曹景彥於抵押權設定後是否仍有資力借款，實屬可疑；又若當時曹景彥有調錢借給張義榜或上訴人，鑑於雙方非親非故，應係曹景彥得由借與張義榜之款項中獲取足夠之利益，惟前開抵押權設定契約書就利息部分係約定「無」，亦與常情有違。又縱令前開借款確屬存在，因抵押權設定契約書記載之預定清償日期：係七十一年九月二十六日，其請求權於八十六年九月二十六日即已罹於時效而消滅；縱有前開抵押權，亦應於時效消滅後五年間行使抵押權，否則，抵押權亦因除斥期間經過而消滅，上訴人亦得主張時效抗辯，而被上訴人迄今既仍未行使抵押權，其前聲請拍賣抵押物事件亦經駁回而不存在，從而，本件被上訴人提起確認前開抵押權之債權存在亦無確認利益等情，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊等三人為曹景彥之繼承人，上訴人四人則為張義榜之繼承人，張義榜生前為擔保其向被上訴人之被繼承人曹景彥所負之借款等債務之清償，於七十一年三月二十七日，提供系爭土地設定最高限額六百萬元之抵押權，並辦理登記在案，嗣曹景彥因車禍過世，前開抵押權即由被上訴人繼承並辦妥分割繼承登記，被上訴人各有三分之一之權利等情，業據提出張義榜之繼承系統表、曹景彥之繼承系統表、抵押權設定契約書（含其他約定事項）、土地登記謄本各一份、他項權利證明書三份、），亦為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人此部分之主張為真實。惟被上訴人主張上訴人之被繼承人張義榜陸續向其被繼承人曹景彥借款三百萬元，均為前開抵押權擔保之債權等情，則為上訴人所否認，是本件首應審究者即為被上訴人主張前開抵押權所擔保之三百萬元借款債權是否存在。
四、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許拍賣。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院七十一年台抗字第三○六號判例參照），換言之，主張最高限額抵押債權存在者，應就其債權之發生，負舉證責任。從而，被上訴人主張對上訴人之被繼承人張義榜有前開抵押權所擔保之三百萬元借款債權，既為上訴人所否認，自應由被上訴人就其所主張之權利，負舉證之責。
五、被上訴人主張張義榜確實向曹景彥借款，總計有三百萬元等情，係以蓋有張義榜印文之字條、系爭土地所有權狀及印鑑證明各一份等為證（見原審卷第四十、四
一、八八、八九頁）。惟被上訴人辯稱抵押權設定契約書業經載明「借款之收受另立借據」，該字條既無年份，亦無表示借款之意思，並非借款交付之證明；且七十二年之印鑑證明與是否交付借款亦無所涉；張義榜之土地權狀與借款是否交付實亦無任何關聯等語，是該蓋有印文之字條、系爭土地所有權狀及印鑑證明，是否足以證明系爭抵押權債權存在，茲分述於次：
㈠按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法
院四十七年台上字第一七八四號判例參照）。本件蓋有張義榜印文之字條，其上之文字係記載：「３月份三○○○○○、４月份５０萬、４月７日８０萬、４月日１４０萬，（橫直線）0000000，（右下角）張義榜圓印張」，有該字條可稽（見原審卷第四十、八八頁），無從自該字條記載之內容，得知該字條係由何人所製作或蓋章，被上訴人又不能證明其文書（字條）之真正，已難供證明之用；再按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院十九年上字第二八號判例參照），是解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。查兩造之被繼承人所訂之抵押權設定契約書，於「聲請登記以外之約定事項」內，業經載明「借款之收受另立借據」，而抵押權設定契約書係於七十一年三月二十七日訂定，權利存續期間係自七十一年三月二十七日起，至七十一年九月二十六日止，有該抵押權設定契約書可稽（見原審卷第二六至二八頁）。且抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院八十四年台上字第一九六七號判例參照），如果該字條係借據，以過去事實及其他一切證據資料觀察，則其第一次借款即三月份，與兩造之被繼承人訂定抵押權設定契約書之月份相同，距離月底亦不過二、三日間，兩造被繼承人應當知道「借款之收受另立借據」，而該字條並無表示為「借據」之意思，且從其中「３月份三○○○○○、４月份５０萬、４月７日８０萬、４月日１４０萬，（橫直線）0000000，（右下角）張義榜圓印張」之記載，亦無從探求其真意，是該字條不論就其形式，或就其實質內容，均不足以證明兩造之被繼承人間，確實有本件最高限額抵押權之債權借款及其金額存在，灼然可見。
㈡次按不動產之所有權狀，不過為權利之證明文件，並非權利之本身，不能為擔保
物權之標的。如不動產所有人同意以其所有權狀交與他人擔保借款，自係就該不動產設定抵押權，而非就所有權狀設定質權（最高法院四十九年台上字第二三五號判例參照）。是被上訴人之被繼承人縱使將其系爭土地之所有權狀交給上訴人之被繼承人保管，自係就該不動產設定抵押權之意，而不足為收受借款之證明，蓋「借款之收受另之借據」，有如前述，且本件最高限額之抵押權設定金額為六百萬元，其究竟實借多少，亦非系爭土地所有權狀所能證明，是被上訴人主張以系爭土地之所有權狀為本件系爭借款債權之證明，亦無可取。
㈢再印鑑證明，係由私人提出申請，經主管機關所發給之公文書，以證明其印鑑之
真正，故印鑑證明除證明其印章（文）之真正外，其印鑑證明本身並不能表彰其他任何之意思，有新竹縣警察局湖口鄉戶政事務所七十二年五月十六日所出具湖戶印字第二七九二、二七九三號印鑑證明可稽（見原審卷第四一、八九頁）。是被上訴人主張以該印鑑證明以證明兩造之被繼承人間之借款債權存在云云，難謂有據。
㈣雖上訴人甲○○於曹景彥死亡後之七十五年一月十三日，約被上訴人己○○見面
，其謂被上訴人等不要妄想拿到錢，更別想拿到土地，且曹景彥已死亡，死無對證。兼以上訴人等之被繼承人張義榜係於八十五年十二月十六日始死亡，曹景彥則係早在其十年前即已過世，如張義榜未拿到錢，不可能不設法於此十年間要求被上訴人等辦理塗銷登記。又縱張義榜未收到借款，則其又何須於七十二年五月十六日在申請印鑑證明交給曹景彥。再甲○○表示曾經於設定完成後二、三日有找代書取回印鑑章，何以印鑑證明及土地權狀會給曹景彥留存。此必表示債務尚未清償，若有清償必會塗銷抵押權，又經過多年未如此做，為何曹景彥過世馬上找被上訴人云云。無非推測之詞，已無可採。反之，本件抵押權權利存續期間係自七十一年三月二十七日起，至七十一年九月二十六日止，債務清償日期為七十一年九月二十六日，有該抵押權設定契約書可稽（見原審卷第二六至二八頁），果如上訴人之主張，則於七十二年五月十六日領取印鑑證明時，巳逾債權之清償日期，上訴人之被繼承人何以未要求被上訴人之被繼承人變更抵押權設定契約書之約定，或另立書據。且本件借款之清償日期，距被上訴人之被繼承人七十五年一月十三日過世，無論自七十一年九月到期日或七十二年五月領取印鑑證明起算，均相距數年，如果兩造之被繼承人間確有借款債權存在，被上訴人之被繼承人又何以不主張或行使其權利？是被上訴人之主張，亦不無前後自相矛盾，並無可取。
㈤原審以就前開字條之記載觀之，係記載三月份三十萬，四月二日五十萬，四月七
日八十萬、四月十三日一百四十萬，合計三百萬，另並加蓋與張義榜印鑑證明相符之印文等情，並由曹景彥收存，亦可見前開字條在書立時甚為慎重，顯係張義榜出具給曹景彥用以作為會算雙方借款債務金額結果之憑據。前開字條固未記載製作之日期，惟基於前述，此僅為雙方就債務進行整理會算之結果，自不能僅以未記載製作日期，即謂與前開抵押權無關，前開抵押權設定契約書之聲請登記以外之約定事項欄固有「借款之收受另立借據」之記載，惟此僅係就抵押權擔保之借款債權成立時所為之約定，並非指被上訴人主張此抵押借款債權確有存在時必須提出張義榜所立之借據等語，有違舉證責任之分配原則，且未探求兩造被繼承人立約時之真意，尚有未洽。
㈥原判決又以就抵押權擔保之債權部分，有關利息、遲延利息均明確約定「無」（
即不收取），而違約金則約定每逾一日加計三千元，並約定具體之債務清償期為七十一年九月二十六日等情，此與設定最高限額抵押權實際尚未有擔保之債權發生時，通常在設定契約書就擔保債權之利息、遲延利息、違約金、債務清償期等均係記載依各個債務約定顯然不同；而由上開抵押權明確約定利息（遲延利息）、違約金、清償期等記載方式，且清償期距離設定抵押權之日期僅有六個月，而擔保之範圍亦包括設定時所存在之債務以觀，則衡諸常情，應係在設定之時即有部分擔保範圍之債權發生，或至少在設定時即預想在短暫期間內會有一定額度之債權發生，否則豈會具體約定遲延時之每日違約金金額（蓋違約金之多寡係就具體之債權額為計算，且無債權發生豈會有違約金之約定），又何以約定明確之債務清償日（蓋如無債務發生，何來之債務清償期）。又茍設定抵押後，辦理借款遭拒，衡情因其需款孔急，應會索回前開所有權狀，要求塗銷抵押權，並以該土地另向他人為抵押借款，何以均未要求返還土地所有權狀及塗銷抵押權之設定？足見張義榜於設定抵押權之後確實有向曹景彥借到約定之款項，更足證前開抵押權擔保之借款債權存在等語。惟按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，其實際債權額係在結算時，即最高限額抵押權確定時確定，此後發生之債權即不在該最高限額抵押權擔保之範圍。故最高限額抵押權於約定，俾以將來計算實際借款金額及其得優先受償之數額。原判決以違約金之多寡係就具體之債權額為計算，且無債權發生豈會有違約金之約定，又何以約定明確之債務清償日，如無債務發生，何來之債務清償期云云，從而推測張義榜於設定抵押權之後確實有向曹景彥借到約定之款項，不但違背舉證責任之分配原則，且誤解所謂最高限額之抵押契約之意，自有未合。
六、再被上訴人主張系爭抵押權因張義榜之承認而中斷後，經重新起算時效結果，其時效最早之完成日期即應為八十七年五月十六日，然因系爭借款債權係屬於前開抵押權擔保之債權，被上訴人已於時效完成後之五年內及九十二年五月十六日前實行抵押權云云；上訴人則辯稱縱使有此借款，亦因請求權時效消滅，其得拒絕給付等語。是本件次應審酌者，為本件借款果如被上訴人之主張，兩造之被繼承人間確有借款存在，則系爭借款是否業經時效完成；有無中斷時效之情形。
㈠按請求權時效期間為十五年，但法律所定期間較短者，依其規定（民法第一百二
十五條），故時效期間僅有較十五年為短者，而無超過十五年者，至於民法第一百四十五條第一項，係就請求權罹於時效消滅後，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法第八百八十條，係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較十五年為長（最高法院五十三年台上字第一三九一號判例參照）。故以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第一百四十五條第一項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」該條所稱實行抵押權，於依民法第八百七十三條第一項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則，抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院八十七年度台上字第九六九號判決參照）。
㈡查依兩造被繼承人所訂定之抵押權設定契約書記載，約定之債務清償日期，為七
十一年九月二十六日，有如前述，而借款返還請求權之時效期間為十五年，依民法第一百二十一條規定，以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止。期間不以星期、月或年之始日起算者，以最後之星期、月或年與起算日相當日之前一日，為期間之末日。但以月或年定期間，於最後之月，無相當日者，以其月之末日，為期間之末日。職是，系爭借款請求權自得請求之日，即七十一年九月二十六日起算，於民國八十六年九月二十五日屆滿十五年。再依民法第八百八十條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，則自民國八十六年九月二十六日起算，至民國九十一年九月二十五日屆滿五年。是本件借款債權果如被上訴人之主張確實存在，被上訴人至遲亦應民國九十一年九月二十五日前實行其抵押權，至為明顯。
㈢按所謂時效中斷者，係指時效完成以前，因法定事由之發生，而使前此已進行之
時效期間歸於無效，重行起算其期間之意。查債務人之承認固為中斷時效之法定事由，而所謂承認係指債務人為認識他方請求權存在之「單方觀念表示」而言，並應由債權人負舉證責任，本件被上訴人固持有上訴人之被繼承人七十二年五月十六日所領之印鑑證明，但除該印鑑證明外，並無任何之文件表明該印鑑證明之用途，若以該印鑑證明係用以承認兩造被繼承人間債務之存在，以被上訴人之被繼承人時任台北市政府衛生局股長之職，另立延期清償文書或借據乃舉手之勞，而竟無片言隻字，且違約金約定每逾一日加計三千元，自七十一年九月二十六日到期起至七十二年五月十六日止，已逾時七個多月，亦無任何之表示，自難謂該印鑑證明含有「承認」被上訴人之被繼承人請求權存在之觀念。是則被上訴人主張張義榜於七十二年五月十六日領取印鑑證明時，被上訴人之請求權，即因其「承認」而中斷消滅時效。消滅時效自該時起應重新起算，至被上訴人提起本件訴訟時，被上訴人之請求權應尚未罹於消滅時效云云，自無可取。
㈣按原告提起確認之訴，若原告之給付請求權之消滅時效已完成者，經他造為時效
抗辯後，自無即受確認判決之法律上利益。上訴人之所有權塗銷登記請求權，及所有權移轉登記請求權，均已因被上訴人為時效抗辯而罹於時效而消滅，則上訴人所提確認之訴部分，自屬無即受確認判決之法律上利益，從而上訴人所提起確認之訴部分，亦非正當（最高法院三十二年上字第四一九八號判例、同院八十四年度台上字第一三九二號判決參照）。查本件被上訴人至九十二年七月十八日，始具狀聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，有被上訴人提出之拍賣抵押物強制執行聲請狀、郵政匯款收據可稽（見本院卷第七二至七五頁），是上訴人辯稱：被上訴人未於民國九十一年九月二十五日前主張行使抵押權，於除斥期間經過後系爭抵押權即歸於消滅。再退言之，即便以印鑑證明之日期為時效之起算點（即七十二年五月十六日），請求權時效亦於八十七年五月十六日完成，而系爭抵押權亦於九十二年五月十六日除斥期間屆滿，被上訴人未於除斥期間屆滿前行使抵押權，抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅等語，即非無據，被上訴人主張其請求權時效尚未消滅云云，即無可取。㈤原判決又以張義榜於七十二年五月十六日申請印鑑證明並交給曹景彥，以求取緩
期清償，避免曹景彥立即聲請拍賣系爭土地，則此之行為即應認符合民法第一百二十九條第一項第二款之「承認」，亦即有發生時效中斷之事由則系爭借款之時效應自七十二年五月十七日重新起算。自仍得於時效完成後之五年內，即九十二年五月十六日前實行抵押權，而被上訴人前聲請拍賣抵押物（九十一年度拍字第一一六號），經原法院裁定駁回，並經本院裁定（九十一年度抗字第二四六０號）駁回被上訴人之抗告確定在案，因認，被上訴人仍得於五年除斥期間屆滿前實行抵押權云云，未經探求印鑑證明之真意，亦未瞭解所稱實行抵押權，係指聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言，揆諸前揭說明，亦有違誤。
七、綜上所述，上訴人抗辯，自屬可信，被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於最高限額抵押權及消費借貸之法律關係，請求確認有系爭三百萬元借款之抵押債權存在，為無理由，不應准許。原審為被上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 九 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 鄭 純 惠法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。