臺灣高等法院民事判決 92年度上字第507號上 訴 人 己○○訴訟代理人 李巾幞律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 李志聖律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國92年4月15日臺灣板橋地方法院89年度訴字第849號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於95年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人於第一審起訴時，依民法第184條、第179條、第767條，請求被上訴人不得於上訴人所有坐落台北縣○○鄉○○○段成子寮小段162地號土地（下稱系爭土地）上所有築墳為管理及收益之行為，亦不得在上揭土地上修築墳墓。關於被上訴人乙○○不得為一定行為之請求部分，上訴人於原審係請求乙○○對於坐落系爭土地上所有築墳不得為管理及收益行為，亦不得在系爭土地上修築墳墓。上訴後之聲明則為被上訴人乙○○不得在上訴人所有系爭土地上之「五股花園墓園」，以「五股花園墓園」管理人或所有人名義，對「五股花園墓園」為管理及收益行為，亦不得以「五股花園墓園」管理人或所有人名義，出租（售）系爭土地之土地使用權或在系爭土地上為人興建墳墓。細繹上訴人請求乙○○不得為一定行為部分第一、二審之聲明，其中不得為一定之行為部分（不得就系爭土地上所有築墳為管理及收益行為，亦不得在系爭土地上修築墳墓），並無不同，僅上訴人將系爭土地上全部墳墓，冠以「五股花園墓園」之名稱，亦即請求乙○○不得為上開一定之行為之訴訟標的並未變更，僅更正事實上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更、追加。至於請求乙○○不得以「五股花園墓園」管理人或所有人名義，出租（售）系爭土地之土地使用權部分，為第一審訴之聲明所無，此部分上訴人因係基於民法第767條物上請求權之法律關係對乙○○請求，核非變更訴訟標的，乃屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，核先敘明。
二、上訴人於上訴後追加戊○○、丁○○為被告，並追加被上訴人乙○○侵權行為及不當得利之時間（自民國82年4月
21 日至87年5月31日以及自89年7月1日至94年1月2日兩個時段），上開追加戊○○、丁○○為被告以及追加被上訴人乙○○兩個時段侵權行為及不當得利之時間，因非合法，另以裁定駁回之。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠87年6月間上訴人發覺被上訴人擅進入上訴人所有系爭土
地對地上築墳有管理、構工、修繕之侵權行為，經勸阻不聽，嗣於87年11月間，台灣板橋地方法院檢察署以87年度他字第1109號被上訴人違反山坡地保育利用條例規定傳訊後，以同署88年度偵字第10224號偵查，被上訴人於88年1月19日於檢察官訊問時供承確有在系爭土地上築墳、管理，惟係個人之行為，與訴外人自兆建設公司（下稱自兆公司）無關，被上訴人亦非自兆公司職員，而參諸「墓園家屬注意事項」、「乙○○郵政劃撥存款通知單」等，足認系爭土地確為被上訴人以竊佔方法侵害上訴人之權益。
㈡68年8月22日上訴人雖與訴外人戊○○就系爭土地簽訂開
發為陽明山式墓園契約，惟該約已於73年8月21日屆滿，該約第10條約定：本契約期限屆滿後該土地上除墓地外，乙方（即戊○○）所建之公共設施及其他任何造作物，均應全部依照現狀歸甲方（即上訴人）所有，乙方不得任意拆毀或拒交甲方，並未約定土地上築墳之管理權歸戊○○。換言之，契約期滿後，墓地及土地上之公共設施暨其他任何造作物，均歸上訴人所有，不得任意拆毀。故上訴人於契約屆滿後當然取得築墳之管理權公共設施等造作物之所有權，戊○○已無任何權利。此由77年8月22日及79 年8月22日上訴人與戊○○續約兩次，每次期間兩年，皆具體約定契約期限屆滿後，除雙方出租土地築墳部分概歸上訴人管理外，戊○○所建公共設施及其他造作物，全部無償依現狀歸上訴人所有，戊○○不得任意拆毀或拒交予上訴人，如有該情事，戊○○應恢復原狀或照價賠償，足資證明。上開出租予戊○○之土地於81年8月21日終止後，上訴人另於81年8月22日出租訴外人錢欽沛開發作為陽明山式墓園，期間至85年8月21日止，租期屆滿未再續約，租約業已終止。依契約書第11條約定「本契約期限屆滿終止後，出租土地築墳部分概歸甲方（即上訴人）管理外，乙方（即錢欽沛）所建公共設施及其他造作物，全部無償依現狀歸甲方所有。」。自85年8月22日起上訴人已收回系爭土地，取得土地上築墳部分之管理權及地上建造物及作物。87年6月間，上訴人發覺被上訴人未經同意擅對上揭土地上築墳部分收取管理費及停車費，有「墓園家屬注意事項」標示「周」及「00000000」、「0000000000」電話照片1紙、收取管理費之「乙○○」戶名郵政劃撥存款通知單及卷附郵政儲金匯業局90年7月25日管00000000－000號函可參。被上訴人侵害上訴人之管理權甚明。
㈢系爭土地上至少有300個墳墓，每墳面積10至30坪不等，
以每墳15坪計算，被上訴人按每年每坪新台幣（下同）250元向墓園家屬收費3,750元，300個墳墓1年收費1,125,000元，若由上訴人管理，以雇工月薪3萬元計，每年支出36萬元，則被上訴人每年至少可獲利76萬5千元，爰依侵權行為及不當得利之規定，請求87年6月1日起至89年6月底止共計2年之損害賠償153萬元，及依民法第767條規定為本件請求云云（上訴人於第一審之聲明為：⒈被上訴人對於坐落系爭土地上所有築墳不得為管理及收益之行為，亦不得在系爭土地上修築墳墓。⒉被上訴人應賠償上訴人153萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決）。並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人乙○○不得在上訴人所有系爭土地上之「五股花園墓園」，以「五股花園墓園」管理人或所有人名義，對「五股花園墓園」為管理及收益行為，亦不得以「五股花園墓園」管理人或所有人名義，出租（售）系爭土地之土地使用權或在系爭土地上為人興建墳墓。⒊被上訴人乙○○應與追加被告戊○○、丁○○連帶給付上訴人153萬元，及自第二審追加書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以；㈠被上訴人之僱用人戊○○於68年起即與上訴人訂有合作開
發墓園之合約，依73年8月22日之合約第1條：上訴人同意將其所有之系爭土地，交由戊○○出資自行企劃、繪圖、營建，開發作為陽明山式墓園。經上訴人同意後，按座各別轉讓與第三人作為先人墓園。第2條：開發期限為2年，期滿再續約。第2條：出租價格每坪以3,150元計算，由上訴人取得，實際賣價若較高，則高出部分由戊○○取得。。第6條，上訴人不得任意將土地出租與他人；而依第7條及第9條：該土地所需之公共設施由戊○○企劃出資建造，所需道路由戊○○負責與道路所有人交涉，其道路之建設、保養及使用補償等一切費用均由戊○○負擔。第10條：契約期限屆滿後該土地除墓地外，戊○○所建公共設施及其他造作物，全部依現狀歸上訴人所有。嗣後雙方一直以2年1期之方式續約，至83年因戊○○赴大陸經商，才由錢欽沛與上訴人另訂定期合作開發墓園契約至85年8月21日。由以上約定可知，上訴人與戊○○間係因合作開發墓園而簽訂契約，此契約係一訂有期限之有償委任及有償使用土地之混合雙務契約，系爭土地由戊○○自行出資整體規劃開發，支付每坪3,150元予上訴人，上訴人再將墓地土地轉讓給第三人作建造墓園永久使用，戊○○基於合約，對於上訴人所有之系爭土地有使用權，所建造之墓園係永續的存在於系爭土地上；就上訴人言，則負有契約約定之義務。依實務見解，墳墓與其墓地係個別之所有權，非不可分之關係。戊○○係依合約規劃興建墓園，上訴人則依約轉讓土地。第三人因此取得墳墓及土地之所有權，第三人既已取得所有權，則所有人就所有物得自行或委任他人為各種保存及改良之行為，縱第三人基於專業及信賴，而委任戊○○或錢欽沛，為墓園之維護及管理，亦於法無違。合約期滿終止後，戊○○及錢欽沛只不得再為開發、建造墓園而已。至於對原先所建墓園所有人承諾提供之售後服務並非不得為之，縱依合約第10條：「本契約期限屆滿後該土地除墓地外，… 全部依現狀歸甲方所有。」，亦已明文將墓園排除。上訴人先主張契約期限屆滿後該土地上除墓地外，戊○○所建之公共設施及其他任何造作物，均應全部依現狀歸上訴人所有；次又主張上訴人當然取得築墳之管理權及公共設施等造作物之所有權，戊○○已無任何權利云云（原審卷第54頁），上訴人所能取得者，既已將墓地排除在外，則又何以能對墓地取得管理權？顯屬前後矛盾。何況墓園之管理乃墓園所有人之權利，殊無由戊○○或錢欽沛擅自轉讓上訴人之可能，上訴人尤無因此而取得墓園管理權之可言。
㈡自68年起，合作開發土地之雙方，即以2年1簽之方式續約
，而巳興建、出賣墓園，其墓地之管理，於續約時均未見上訴人表示任何異見，或接手管理，或在下1期之合約中對上1期巳建墓園之管理權有任何之協議或保留，此乃因墓園之維護及管理均與上訴人無關之故。且系爭土地售出或有償交第三人永久使用須上訴人之同意，上訴人實際上是將系爭土地有償出賣交第三人作墓地使用。依公告現值，系爭土地68年每平方公尺為140元，至84年為每平方公尺950元。而上訴人每年所收租金一開始為1坪1,700元，至84年為1坪1萬元，此有上訴人於板橋地檢署87年度他字第1109號檢察官訊問時稱：「原1坪1,700元，至84年1坪1萬元。」、「我一次即將2公頃之土地出租，84年我1坪收1萬元，係將該地永久出租給自兆公司，他賣出一塊墳地就補我同坪數之租金。」等語。可見其係一次永久出租系爭土地。而該地於84年即幾乎賣出或交第三人永久使用。
雖上訴人又執渠與錢欽沛所訂之合約，主張土地築墳部份概歸上訴人管理云云，然此係上訴人與錢欽沛間之關係，與戊○○及被上訴人無涉。且如前所述，墓園之管理權係墓園所有人之權利，上訴人無取得管理權之可能。
㈢被上訴人受僱於戊○○及錢欽沛而於系爭地上工作，後來
除受僱於戊○○外，係受各支付代價購買或永久使用土地之第三人所託，而於系爭土地執行管理墓園事務，其情形與一般公寓大廈受住戶委託之管理人相當，若收取代價亦係被上訴人與委託之第三人間之關係，與上訴人無涉。而依墓園設置之目的，及當初上訴人與購買土地或支付代價永久使用土地之第三人間契約，該第三人均得使用該等公共設施，則受委託之被上訴人自有權使用，被上訴人為該等人管理該公共設施，與上訴人無涉。況依合約所載，系爭土地係整體規劃為陽明山式墓園，包括公共設施部分，均係由戊○○規劃建造，而屬契約及墓園之一部分，戊○○及上訴人均依合約而負有契約責任，公共設施又係上訴人及戊○○、錢欽沛用以提供各墓園家屬永久使用，以吸引第三人來此支付費用、興建墓園；來此建墓之人，亦考量該墓地設有公共設施可供使用，才會買受。各墓園所有人及其家屬或受任管理維護墓園之人均得使用各項公共設施。故依契約責任及墓園使用目的，該各項公共設施係土地之負擔，而同屬墓園之一部分，均屬墓園所有人使用管理之範圍，上訴人自不得擅自主張其有管理權，亦不得任意排除或禁止墓園所有人及其家屬之管理使用，始無悖於契約之真意而與公平、誠信之原則無違。被上訴人受墓園所有人委任管理墓園，上訴人尤無權利受損害可言。受託管理之被上訴人縱有收取管理費，亦非不當得利。上訴人主張被上訴人有侵權行為、不當得利云云，依民事訴訟法第277條規定及舉證責任分配之原則，應由上訴人負舉證之責。不應空言泛指被上訴人有此行為，或僅憑老舊牌示及一帳戶，即謂被上訴人自85年合作契約終止後，即係侵害上訴人權利及不當得利。又被上訴人自本件訴訟以來，即不曾以「五股花園墓園」管理人或所有人名義，出租（售）系爭土地之土地使用權或為人築築墳，上訴人主張顯無理由等語置辯。並聲明；㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、上訴人主張於68年8月22日雖與訴外人戊○○就系爭土地簽訂開發契約，惟該約已於73年8月21日屆滿，該約第10條並未約定土地上築墳之管理權歸戊○○，該條本意為契約期限屆滿後該土地上除墓地外，戊○○所建之公共設施及其他造作物，均應依照現狀歸上訴人所有，戊○○不得任意拆毀或拒交。故上訴人於契約屆滿後當然取得築墳之管理權、公共設施等造作物之所有權。其後77年8月22日及79年8月22日上訴人與戊○○兩次續約，每次期間兩年，皆為同一之約定。與戊○○契約於81年8月21日終止後，上訴人另於81年8月22日出租訴外人錢欽沛開發作為墓園，期間至85年8月21日止，租期屆滿未再續約，租約已終止。依契約書第11條約定「本契約期限屆滿終止後，出租土地築墳部分概歸甲方（上訴人）管理外，乙方（錢欽沛）所建公共設施及其他造作物，全部無償依現狀歸甲方所有。」。因此，自85年8月22日起，上訴人已收回系爭土地，取得土地上築墳部分之管理權及地上建造物及作物。87年6月間，上訴人發覺被上訴人未經同意擅對系爭土地上築墳收取管理費及停車費。爰依侵權行為及不當得利之規定，請求87年6月1日起至89年6月底止共計兩年之損害賠償153萬元，及依民法第767條規定提起本件訴訟云云。被上訴人則以上訴人與戊○○、錢欽沛所定，係訂有期限之有償委任及有償使用土地之混合雙務契約，戊○○依合約規劃興建墓園，原告則依約轉讓土地，包括預先購買墳地作為將來建墓之用者，亦同。且系爭土地售出或有償交第三人永久使用須原告之同意，上訴人實際上是將系爭土地有償出賣交第三人作墓地使用，第三人因此取得墳墓及土地之所有權，則所有人就所有物自得自行或委任他人為各種保存及改良之行為。墓園所有人要委託何人管理收費乃其自由權利之行使，對上訴人言顯非侵害其權利之侵權行為，受託管理之人收取管理費，亦非不當得利。況被上訴人自本件訴訟以來，即不曾以「五股花園墓園」管理人或所有人名義，出租（售）系爭土地之土地使用權或為人築築墳。至雖上訴人執渠與錢欽沛所訂合約，主張土地築墳部份概歸上訴人管理云云，然此係上訴人與錢欽沛間之約定，與被上訴人無涉等語，資為抗辯。
四、本件兩造爭點，在於：㈠系爭土地上之墳墓，何人有權使用「五股花園墓園」名義，對外為法律行為？㈡上訴人得否主張有管理權？㈢被上訴人如受各該墳墓所有權人委任而為墳墓之修繕、管理等行為，有無侵害上訴人之權利？㈣被上訴人受委任從事墳墓修繕、管理等行為，並收取費用有無不當得利？㈤上訴人得否請求被上訴人不得以「五股花園墓園」管理人或所有人名義，出租（售）系爭土地之土地使用權？茲分述如下：
㈠依卷附書證，出現有「五股花園墓園」名稱之文件計有：
⒈訴外人丁○○於82年間以自兆公司代表人名義，經由律
師見證，出具委託書與被上訴人，內容略為自兆公司因無暇管理，恐客戶權益受損，乃將其所有「五股花園墓園」委由被上訴人管理，代理該公司處理一切業務等語（原審卷三第138頁）。
⒉訴外人崔克正於85年間與自兆公司（負責人戊○○，以
下同）簽約，由該公司為之在「五股花園墓園」建墳（本院卷一第51至53頁）；訴外人常文成於85年8月7日與自兆公司簽約，由該公司為之在「五股花園墓園」建墳（本院卷一第259、260頁）；訴外人丙○○於91年4月9日與自兆公司，由該公司為之在「五股花園墓園」建墳；訴外人袁阿德於85年2月4日與自兆公司簽約，由該公司為之在「五股花園墓園」建墳（本院卷二第62頁）；訴外人甲○○於85年10月7日與自兆公司簽約，由該公司為之在「五股花園墓園」建墳（本院卷二第100頁）；訴外人邱信夫於85年2月4日與自兆公司簽約，由該公司為之在「五股花園墓園」建墳（本院卷三第47頁）；訴外人王德新於85年2月4日與自兆公司簽約，由該公司為之在「五股花園墓園」建墳（本院卷三第51頁）；訴外人夏賢根於85年2月4日與自兆公司簽約，由該公司為之在「五股花園墓園」建墳（本院卷三第56頁）；訴外人姜文凌於85年5月6日與自兆公司簽約，由該公司為之在「五股花園墓園」建墳（本院卷三第70頁）；訴外人岳恒昌於84年9月25日與自兆公司簽約，由該公司為之在「五股花園墓園」建墳（本院卷三第74頁）。
⒊被上訴人分別於88年3月21日、89年3月5日、90年4月1
日、90年10月1日以「五股花園墓園乙○○」名義，出具收到墓地管理、維護費之收據與各該墳墓所有人（本院卷二第37至39頁、本院卷三第46頁）。以及訴外人戊○○分別於86年3月29日、92年3月23日以「五股花園墓園戊○○」名義，出具收到墓地管理、維護費之收據與各該墳墓所有人（本院卷二第38頁、本院卷三第46頁）。另訴外人戊○○亦於84年6月22日出具收到「五股花園墓園」墓地地價款之收據與購買人（本院卷三第65頁）。又系爭土地圍牆噴有「五股花園墓園專用停車場」字樣（本院卷三第114頁）。
⒋訴外人戊○○於92年3月以「五股花園墓園」管委會主
任委員名義，發通知與各該墳墓所有人，以及以上開名義出具收到「五股花園墓園」管理費之收據與繳款人（本院卷三第137至139頁）。
由上開書證，足見於戊○○與上訴人簽定之開發契約於85年8月21日屆滿前後，戊○○係將自兆公司在系爭土地上所建墳墓並其他公共設施、造作物，統稱為「五股花園墓園」；82年間將墓園之管理委諸被上訴人，被上訴人受委任後，自88年3月21日起以「五股花園墓園乙○○」名義，向各該墳墓所有人收取墓地管理、維護費，並開立收據。亦即「五股花園墓園」乃戊○○於開發契約屆滿前即使用於系爭土地上墳墓之名稱，遍尋全卷，並無上訴人與自兆公司、戊○○、錢欽沛、被上訴人之任何一人，曾就系爭土地上墳墓不得使用「五股花園墓園」之約定，上訴人訴請禁止被上訴人使用「五股花園墓園」名稱，尚乏依據，此部分之訴無理由。
㈡上訴人主張其於上揭時間將系爭土地分別出租與戊○○、
錢欽沛，開發作為墓園之用，並由戊○○、錢欽沛分別將系爭土地出租他人供作建造墓園用地永久使用，上訴人則按坪數收取費用，一開始為每坪1,700元，84年則為每坪收取1萬元，並由上訴人出具土地使用證明書予承租人，上訴人與戊○○2年續約1次。83年改與錢欽沛合作開發，至85年8月21日契約期限屆滿，自85年8月22日起上訴人收回系爭土地之事實，業據上訴人提出兩造所不爭執之契約書在卷可稽。被上訴人辯稱，上訴人與戊○○約定，契約期限屆滿後系爭土地除墓地外，戊○○所建公共設施及其他造作物，全部依現狀歸上訴人所有等語。卷查，上訴人實際上是將系爭土地依第三人之需要，按面積之大小收取費用，供買受人永久使用，並出具土地使用證明書與買受人，戊○○再以自兆公司名義，按期將售出永久使用權之土地列冊與上訴人結算土地價款（本院卷一第101頁、143至155頁，卷二第48、49頁），為兩造所不爭。是第三人就築墓之土地既已取得永久使用權，並在其上築墓，對所築墳墓取得所有權；墳墓所在土地則取得永久使用權。在此情形下，上訴人形式上雖仍擁有所有權，惟其所有權之行使，已因契約之約定而受到限制。上訴人於出賣土地永久使用權時復未有任何不得將築墓交由他人管理之約定，則第三人因此就所有物自行或委任他人為保存及改良之行為，自屬當然。第三人所為委任被上訴人提供墓園之維護及管理，亦不違法，故上訴人主張契約屆滿後其對墓地及系爭土地上之公共設施及其他造作物有管理權；或主張其有所有權，被上訴人不得受墳墓所在土地永久使用權人委任而為築墳、管理及收益等行為云云，為無理由。
㈢上訴人另主張被上訴人將系爭土地上墓地出賣、出租與他
人，侵害其所有權云云，惟被上訴人否認之，辯稱伊僅受墓地使用權人之委託修繕、管理墓園，並未侵害上訴人之所有權，亦未擅自出賣、出租墓地予他人等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人上開被上訴人擅自出售、出租墓地之主張，並未舉證以明之，原審依職權向郵政儲金匯業局調取被上訴人自87年6月1日起至90年6月21日止所有進出款項明細，其存入之款項最高款項者僅有1筆5萬元，其餘為數百至37,900元不等之金額，有該局90年7月25日管00000000－000號函附之對帳單可考（原審卷二第63至70頁）。參諸前揭上訴人於板橋地檢署87年度他字第1107號檢察官訊問時稱：「原1坪1,700元至84年1坪1萬元。」，可知87年以後，系爭土地如有以永久使用權名義出售供人作為墓地使用，其每坪價格必高於1萬元，依上訴人起訴狀所載，每個墓地面積10至30坪不等；而上訴人於本院提出之墓地清冊，每個墓地面積自6至41坪不等（本院卷三第10頁至15頁）。則被上訴人如何於87年以後以5萬元以下之代價出租或出售10至30坪或6至41坪不等之墓地予他人供建造墓園之用？徵之上訴人於板橋地檢署檢察官訊問時稱：「（檢察官問：你何時才發現你的土地部份已蓋滿？）答：83年左右」（原審卷二第85頁訊問筆錄影本）。系爭土地既已於83年間蓋滿，客觀上被上訴人實無可能再以由第三人取得永久使用權人之方式，出租、出售墓地予他人供建造墓園之用。上訴人主張被上訴人擅自出賣墓地予他人，侵害其所有權云云，並未舉證以實其說，此部分主張，難認為為真正。
㈣上訴人主張被上訴人在系爭土地上有築墳、修繕、管理等
行為，以及向委託者收取費用，侵害其管理權，應負侵權行為損害賠償責任及不當得利返還責任云云，並提出家屬注意事項照片、被上訴人郵政劃撥通知單等為證。查：
⒈侵權行為損害賠償責任部分：
被上訴人固自認有在系爭土地上之築墳有修繕、管理之行為，惟否認上訴人之權利因此而受有任何侵害。並以系爭土地售出或有償交第三人永久使用，須上訴人之同意，上訴人實際上是將系爭土地有償出賣予第三人作墓地使用，第三人因此取得墳墓基地之永久使用權，該第三人就其所有之墳墓自得自行或委任他人為各種保存及改良之行為，該第三人若委任被上訴人提供墓園之維護及管理，於法無違，並未侵害上訴人之權利等語置辯。
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，為民法第184條所明定。依上開說明，上訴人對於墳墓基地永久使用權人所有之墳墓，並無管理權存在，則上訴人以被上訴人侵害其管理權，請求損害賠償云云，為無理由。
⒉不當得利部分：同上說明，墳墓所有人擁有墳墓基地永
久使用權，上訴人對個別之墳墓並無管理權。墳墓所有人委託何人管理並給付費用，為其權利之行使；被上訴人受託管理，係基於被上訴人與墳墓所有人間之委任關係，與上訴人無涉，其因此取得管理或修繕費用，乃有法律上之原因，並非不當得利。上訴人請求返還云云，亦不成立。
㈤上訴人請求被上訴人不得以「五股花園墓園」管理人或所
有人名義，出租（售）系爭土地之土地使用權；被上訴人否認曾為上開上訴人所指之行為，並以本件訴訟後，被上訴人即未曾再使用「五股花園墓園」名義等語置辯。依前所為說明，與人訂約在「五股花園墓園」築墳收費者，係自兆公司（負責人戊○○）；而出具土地使用證明書者，除上揭84年6月22日訴外人戊○○出具收到「五股花園墓園」墓地地價款之收據予購買人外，均係由上訴人具名出具（原審卷一第101頁；本院卷二第48、49、61頁；本院卷三第17、28、38、43、49、61、67、69、73頁），並無任何由被上訴人出具之土地使用證明書；如前所述，在與戊○○簽定合作開發期間，戊○○就已售出土地使用權部分，定期與上訴人結算（本院卷一第189至199頁），亦可證被上訴人並非出租（售）系爭土地使用權之人。而於本件訴訟後，上訴人如請求被上訴人不得以「五股花園墓園」管理人或所有人名義，出租（售）系爭土地之土地使用權，則屬對被上訴人不行為之將來給付之訴。依民事訴訟法第246條規定，須以有預為請求之必要者為限，始得提起。於本件訴訟前，既無證據足認被上訴人曾以「五股花園墓園」管理人或所有人名義，對外出租（售）系爭土地之土地使用權，自難認（亦無任何證據證明）本件訴訟後被上訴人會有上開行為之可能，上訴人此部分請求難認有據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人無權管理系爭土地上之墓園，竟擅自受墓地家屬委託修繕、管理墓園，收取費用，侵害其管理權，應賠償或返還上訴人153萬元及法定利息（依侵權行為及不當得利法律關係請求）；另上訴人請求被上訴人不得於系爭土地上為管理、收益及築墳等行為，亦不得以「五股花園墓園」管理人或所有人名義，出租（售）系爭土地之土地使用權（依物上請求權請求）云云，為無理由。就上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。追加部分，則非有據，應予駁回；其假執行之聲請因失附麗，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核均與判決結果無涉，不逐一審理論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 張劍男
法 官 丁蓓蓓法 官 游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 26 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。