臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第五０一號
上 訴 人 欣橋建設有限公司法定代理人 王宗傑訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林美伶律師
林國明律師被 上訴人 甲○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 邱基祥律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於九十二年四月二十四日中華民國臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五四七四號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）貳佰壹拾柒萬貳仟元及自八十六年八月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、兩造間於86.08.12簽訂之委託契約應有民法第二百四十六條第一項給付不能之情形而為無效，被上訴人應依民法第一百七十九條之規定返還不當得利。
二、如認本件委託契約非自始給付不能，亦應屬可歸責被上訴人之事由致給付不能，上訴人得依民法第二百五十六條、第二百五十九條第一、二款之規定解除契約，請求返還報酬及支付利息。
三、被上訴人等顯有共同詐欺之情事，應依民法第一百八十四條、第一百八十五條之規定負共同侵權行為之連帶賠償責任。
參、證據：援用原審提出者，並請函台北縣政府查有關未依土地法第三十四條之一暨其執行要點第六、七項之規定於事先以書面通知其他共有人，而以舊容積率計算申請送件，就此等法規所定「事先之書面通知」可否事後補正等問題。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，願提供擔保，請准免假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本案並非自始給付不能，被上訴人主張自始給付不能並無理由。
二、本件係屬可歸責於上訴人之事由，上訴人根本無解除契約之權利，而被上訴人亦係依法依約領取費用，上訴人主張依民法第二百二十六條、第二百五十六條解除契約，並無足取。
三、被上訴人本不構成詐欺罪責，不構成侵權行為，上訴人對此仍有舉證證明之必要。
叁、證據：除援用第一審所提證據外，補提內政部八十四年八月一日台 (84) 內營字
第80188號函影本一件、內政部八十四年四月二十一日台 (84)內營字第8402867號函影本一件為證。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人甲○○為建築師，乙○○為甲○○建築師事務所之職員。上訴人欲就坐落台北縣板橋市○○段二九及二九之一號土地（下稱系爭土地）申請建造執照。由上訴人公司副總經理顏守謙經訴外人曾文麒介紹認識乙○○，顏守謙表明前揭土地共有人有八人，僅有其中六人之土地使用權同意書，應有部分為五分之三，另共有人蕭金交及蕭養應有部分各為五分之一，蕭金交已死亡，繼承人有二十餘人未辦繼承登記，共有人蕭養則已失蹤，致無法取得該部分之土地使用權同意書，被上訴人竟隱瞞內政部訂頒土地法第三十四條之一執行要點（下稱執行要點）第六點、第七點共有人應有部分及繼承人數之計算方法應事先書面通知或公告他共有人之法令規定，明知本件並未具備前揭要件無法申請取得建造執照，猶謂曾承接類似案件且本件符合建管受理條件，而受上訴人委託申請系爭建照。兩造於八十六年八月十二日簽訂委託契約書（下稱系爭契約），由被上訴人代上訴人向主管建築機關請領新建地下三層、地上十四層住宅大樓工程之建造執照，上訴人並已依約向建築師公會提存請領建照費用三百六十二萬元，被上訴人業將其中二百一十七萬二千元提領花用。惟（一）、依土地法三十四條之一第二項及執行要點第六點、第七點可知，於申請建照前必須「事先」以書面通知其他共有人且共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算，從而兩造於
86.8.12簽訂委託契約，至同年月十五日實施容積率管制之期間相隔僅有二日，自顯不可能於短短二日查出共有人蕭金交之全體繼承人為何，據以「事先」以「書面」通知他共有人，並進而依法取得舊容積率之建造執照，且事實上亦未如此為之，是本件申請案縱事後依建築法第三十六條規定為補正，亦僅能依新容積率管制規定取得建照，則兩造所約定之給付（即依舊容積率取得建照並完成興建）顯屬「自始客觀不能」，依民法第二百四十六條第一項規定，系爭契約應屬無效。退步言之，若認本件情形可事後補正，依土地法第三十四條之一第一項亦須以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，否則即須應有部分合計逾三分之二，其人數始得不予計入，而上訴人所掌握之人數僅五分之三，並未達三分之二，另上訴人無法處理之蕭金交、蕭養應有部分，僅蕭金交繼承人即有約二十多，顯事實上亦無可能取得二分之一以上共有人人數之同意，兩造之契約，事實上亦無實現之可能，自仍屬給付不能而無效。依民法第一百七十九條規定，被上訴人應返還上訴人已給付之報酬二百一十七萬二千元。（二）、縱認本件委託契約非自始給付不能，惟被上訴人並未依土地法第三十四條之一規定辦理，亦未能查得其餘五分之二之共有人及其繼承人，並據以辦理，甚且提出虛偽之鑽探報告及地上六樓、地下一層之結構計算書等資料申請送件，顯見被上訴人自始即無法依委託契約內容履行，亦應屬可歸責被上訴人之事由致給付不能，上訴人得依民法第二百五十六條、第二百五十九條第一、二款規定解除契約，上訴人已以本件起訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意思表示，茲再以九十二年八月十三日書狀重申解除契約之意思表示，依民法第二百五十九條規定，被上訴人應負回復原狀之義務。㈢、又本件事實上並無可能依土地法三十四條之一規定申請取得依舊容積率計算之建造執照，而被上訴人等卻佯稱與建管單位關係良好及可依此規定辦理搶照為由與上訴人簽約，除要求上訴人匯入建築師設計費三百六十二萬元外，另索取「開辦費」五百萬元，事後並以完全不實之「地質鑽探與土壤試驗報告書」及「結構計算書」等文件圖說送件掛號，即未再積極處理，任令該建築申請案被註銷。被上訴人等並無實際從事任何建築設計等情形，卻坐領取得高額之酬金，則其等有詐欺之情形實甚明確，自應依民法第一百八十四條、第一百八十五條連帶負損害賠償之責。爰訴請被上訴人應連帶給付二百一十七萬二千元及自八十六年八月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被上訴人對甲○○建築師事務所甲○○於八十六年八月十二日與上訴人簽訂系爭委託契約，及已向建築師公會領取本件報酬二百一十七萬二千元等情不爭執。惟否認本件委託契約有自始給付不能應為無效，或可歸責於被上訴人而得由上訴人解除契約之情，並否認被上訴人等有侵權行為情事。辯以：㈠、本件係由曾文麒介紹顏守謙與乙○○認識，詢問可否承接引用土地法三十四條之一法條之建照申請案進行搶照，被上訴人乙○○將相關地籍資料帶回後經建築師研討及向建管機關查詢後，因甲○○建築師事務所曾承接類似案件而本件亦符合建管受理之條件，故接受上訴人委託辦理相關事務，並指派乙○○經管本案。本件依約定，被上訴人係分階段進行建築師業務，被上訴人第一階段應代上訴人向主管機關辦理申請建築執照手續。依建築法第三十四條之一規定，本件經掛號後，仍有六個月之補正期間，如於該期間內予以補正即可依舊容積率獲得核發建築執照。因顏守謙稱本件土地所有人共八人，已有六人同意興建，另共有人蕭養行蹤不明，蕭金交已死亡，故被上訴人說明本件雖可先行搶照向台北縣政府建管處掛號，惟仍應依建築法第三十六條之規定於期限內補正符合土地法第三十四號之一及該條執行要點規定土地證明文件。且因合建行為係建設公司與土地所有權人間權利分配之協議，本應由建設公司與土地所有權人進行協商，故為釐清責任歸屬，於系爭契約第四條載明「委託人（即上訴人）應提供為申請建築許可所必需之土地使用權證明文件、起造人之身分資料及其他必要之文件給與建築師，並由委託人用印後自行負其責，以使建築師代向主管建築機關請領建造執照或申辦其他各種手續。」，亦即本件土地證明文件仍應由委託人於補正期限內提供。本件系爭土地容積率之實施日期係八十六年八月十五日，而被上訴人確於八十六年八月十四日即掛號一之同意書及土地法第三十四條之一實施要點之通知及公告，且遲至八十七年三月十一日才予公告，同年月十七日始將上訴人出具並用印之申請書及登報公告送至甲○○建築師事務所，尤其公告與申請書均載明蕭養、蕭金交二人均行蹤不明，並不符事實。雖甲○○建築師事務所於八十七年三月十八日代為遞送，顏守謙復於八十七年五月間交付蕭金交繼承人之土地使用權同意書及繼承人印章數十枚，惟並未取得經法院公證之繼承系統表及重新登報公告，屢經被上訴人乙○○催促均未補正。至八十七年七月三十日遭台北縣工務局發函以八十七年七月七日台北市松山區戶政事務所復函所附案並未依建築法第三十六條所訂之六個月期限內補正申請復審，故依法撤銷該申請案。本件委託合約書，就系爭土地新建住宅大樓工程分階段進行建造事務，被上訴人第一階段應代上訴人向主管機關辦理請領建築執照手續，被上訴人既已代上訴人向主管機關提出建照執照之申請且經主管機關受理，顯見被上訴人依契約所負之給付義務，並無自始給付不能之情形，而縱嗣後因所需文件不備未於期限內補正而最後遭註銷申請，亦不能認為系爭所約定之給付係屬自始客觀給付不能。被上訴人八十六年八月十四日掛號申請建照後向建築師公會申請退費二百餘萬元，係依照台灣省建築師公會各辦事（連絡）處會員業務酬金代收轉付辦法處理要點叁及系爭契約第二條、第三條辦理，此乃被上訴人申請建照掛號後所應領得之建築師業務酬金，自無不當得利可言。再依系爭契約第三條約定，第一期酬金係於向主管建築機關提出建照申請時給付百分之三十，而依台灣省建築師公會各辦事（連絡）處會員業務酬金代收轉付辦法處理要點第四條第一款亦規定，台灣省建築師公會各辦事（連絡）處於建築主管機關或預審機關受理掛號後轉付百分之三十予設計建築師，其比率並無不同，是被上訴人依規定向台灣省建築師公會領取百分之三十之款項即二百一十七萬二千元，較之系爭契約並無任何超額情事。㈡、本件雖蕭養行蹤不明、蕭金交已死亡，惟仍可搶照，並依土地法三十四條之一執行要點規定辦理相關事項，並於限期內補正，而上述補正資料，兩造於契約第四條載明應由上訴人提供為申請建築許可所必需之土地使用權證明文件、起造人之身分資料及其他必需之文件與建築師，並由委託人用印後自行負責，以使建築師代向建築機關請領建築執照或申辦其他各種手續亦已如上述，則上訴人在其他糾紛或條件苛刻以致未能取得合於規定之繼承人之同意書下，竟然臨時於八十七年三月十六日遞與被上訴人不實之申請書（內容為上訴人所書立用印）及八十七年三月十一日不實之公告資料（內容為上訴人所書立）要被上訴人代為遞送，被上訴人不得不亦予以於隔日遞送，台北縣政府發現內容有異，此係可歸責於上訴人之事由，上訴人主張依民法第二百二十六條、第二百五十六條解除契約，並無足取。㈢、本件係上訴人自己主動打電話與曾文麒二人談好後，曾文麒在顏守謙要求下找建築師，才打電話找被上訴人乙○○，被上訴人甲○○從未出面。上訴人所稱代辦費五百萬元，被上訴人並不知悉，本案係在就系爭土地搶先掛號爭取對上訴人較為有利之舊容積率，被上訴人亦已搶先在89.08.15新容積率實施前掛號取得適用舊容積率，完成適用舊容積之掛號搶照作業，並無詐欺違約情事。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。）
二、本件上訴人因擬在系爭土地，興建地下三層地上十四層住宅大樓工程，而與與被上訴人甲○○建築師事務所甲○○建築師於八十六年八月十二日訂立委託契約書，委託甲○○建築師事務所分階段進行規劃設計及監造等事務，乙○○為甲○○建築師事務所員工，被上訴人於八十六年八月十四日提出建造執照申請書。上訴人已向台灣省建築師公會提存請領建照費用三百六十二萬元，被上訴人業提領其中二百一十七萬二千元，嗣該申請案經台北縣政府工務局以八十七年七月三十一日八七北工建字第Ｂ一八四六號函以「本案土地所有權人之一蕭金交依台北市松山區戶政事務所八十七年七月七日…函日死亡，貴公司（上訴人）於八十六年八月十四日掛號時並未依土地法第三十四條之一規定程序辦理，且八十七年三月十八日第二次掛號申請複審逾建築法第三十六條規定六個月期限，本局依法註銷該申請案」等情，有上訴人提出之委任契約書、建造申請書、存款憑條、台北縣政府函等可稽，且為兩造所不爭執，堪認為真正。
三、茲就上訴人之請求是否有理由，審酌如次：
㈠、上訴人主張系爭委任契約係以不能之給付（即依舊容積率取得建照並完成興建）為標的，應屬無效，被上訴人受領之報酬二百一十七萬二千元應依民法第一百七十九條規定返還上訴人：
１、上訴人主張系爭土地共有人有八人，其僅有其中六人之土地使用權同意書，應有部分為五分之三，另共有人蕭金交及蕭養應有部分各為五分之一，蕭金交已死亡，繼承人有二十餘人未辦繼承登記，共有人蕭養則已失蹤。依土地法三十四條之一第二項及執行要點第六點、第七點可知，於申請建照前必須「事先」以「書面」通知其他共有人且共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計入計算，另依台北縣政府八十九年十月十三日八九北府工建字第三九三四九一號函亦認「…申請人自應先依該程序辦理完竣後始可申請核發建築許可，在未依規定辦理，應認為不應准許。」。兩造於86.08.12簽訂委託契約，至同年月十五日實施容積率管制之期間相隔僅有二日，自顯不可能於短短二日查出共有人蕭金交之全體繼承人為何，據以「事先」以「書面」通知他共有人，並進而依法取得舊容積率之建造執照，且事實上亦未如此為之，是本件申請案縱事後依建築法第三十六條規定為補正，亦僅能依新容積率管制規定取得建照，則兩造所約定之給付（即依舊容積率取得建照並完成興建）顯屬「自始客觀不能」，依民法第二百四十六條第一項規定，系爭契約應屬無效。退步言之，若認本件情形可事後補正，依土地法第三十四條之一第一項亦須以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，否則即須應有部分合計逾三分之二，其人數始得不予計入，而上訴人所掌握之人數僅五分之三，並未達三分之二，另上訴人無法處理之蕭金交、蕭養應有部分，僅蕭金交繼承人即有約二十多，顯事實上亦無可能取得二分之一以上共有人人數之同，兩造之契約，事實上亦無實現之可能，自仍屬給付不能而無效。
２、被上訴人抗辯本件委託合約書，就系爭土地新建住宅大樓工程分階段進行建造事務，被上訴人第一階段應代上訴人向主管機關辦理請領建築執照手續，被上訴人既已代上訴人向主管機關提出建照執照之申請且經主管機關受理，顯見被上訴人依契約所負之給付義務，並無自始給付不能之情形，而縱嗣後因所需文件不備未於期限內補正而最後遭註銷申請，亦不能認為系爭所約定之給付係屬自始客觀給付不能等語。
３、經查系爭委任契約前言載明「因委任人擬在台北縣板橋市○○段29、29-1地號新建地下三層地上十四層住宅大樓工程，特行委任建築師陸分階段〞進行規劃設計及監造事務等」、第一條約定「建築師受委託人之委託辦理左列各項事務；一、察勘建築基地。二、擬定規劃草圖。三、繪製建築、…等相關施工圖說。四、代向主管建築機關請領建造執照。五、依法辦理監造有關事項。六、…七、」、第三條約定「設計酬金給付方式：第一期：設計規劃草案提送業主並向主管機關提出建照申請時，給付百分之三十。第二期：於領得建照執照後，給付百分之四十。第三期：於申報開工時給付百分之十。第四期：於申請使用執照時給付百分之三十。」，（見原審卷第二六、二七頁）可顯見，本件依約定被上訴人係分階段進行建築師業務，被上訴人先階段應代上訴人向主管辦理申請建築執照手續，而被上訴人確於八十六年八月十四日（新容積率八十六年八月十五日實施）提出建造執照申請書，已如前述。是本件被上訴人依系爭契約所負之給付義務，並無客觀上不能之情。
４、
①、按建築法第三十五條規定「直轄市、縣（市）（局）主管機關，對於申請建照執
照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計劃或區域計劃有關規定者，應將其不合條款之處詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」，第三十六條規定「起造人於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣，送請復審，逾期或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以註銷。」。
②、土地法第三十四條之一第一、二項規定「共有土地或建築改良物，其處分變更及
數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人，其不能以書面通知者應公告之。」，土地法三十四條之一執行要點第六點「本法條第一項所稱「共有人過半數及其應有部分合計過半數」係指共有人數及應有部分合計均超過半數而言：「應有部分合計逾三分之二」係指應有部分逾三分之二者，共有人數可以不計而言。關於共有人數及應有部分之計算以土地登記簿上登記之共有人數及應有部分為準。」，第七點「本法條第二項「事先」、「書面通知」或「公告」之方式及內容依左列之規定：…㈥他共有人已死亡者，應以其繼承人為通知或公告之對象。…」。
③、上訴人所提台北縣政府八十九年十月十三日八九北府工建字第三九三四九一號函
復顏守謙八十九年七月三十一日申請書函詢事項，其說明「查建築法第三十條規定，起造人申請建照或雜項執照時，應具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。倘本案未依規定檢附完整之土地權利證明文件，仍應依建築法第三十六條規定，起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審，逾期或複審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以註銷。」，「再查土地法第三十四條之一第一項所稱處分，應包括共有人於其共有土地上建築房屋之行為，故共有人如就共有土地上建築房屋之行為，故共有人如就共有土地全部申請建築，自應依本條各項規定辦理，其辦理程序於土地法第三十四條之一執行要點已有明文。申請人自應先依該程序辦理完竣後始可申請核發建築許可，在未依規定辦理，應認為不應准許。」。
是台北縣政府上開公函並未排除土地權利明文件係可補正事項，其係指未依土地法第三十四條之一及該執行要點規定辦理前，不應核發建築許可。且台北縣政府本件申請建造承辦人涂華強於板橋地檢署八十八年度偵字第一四三六七號偵查案件證稱：土地所有權人其中一人已死亡，但建設公司以其失蹤來申請建照，因欠缺地主蕭金交一房之繼承系統表及切結書，六個月內無法補正所以註銷等語，業經原審法院調閱偵查卷審核無誤（見原判決第十三頁）。
④、台北縣政府⒐⒏北府工建字第0000000000函謂「有關八十六年八月十五日實施
容積率管制，依建築法第三十六條規定，通知補正，未經撤銷之建照申請案件，法令如何處用處理原則，依據八十七年十月二十一日北府工建字第三三四０五二號函辦理」，而依八十七年十月二十一日函附件「台北縣有關於公告實施容積管制，依建築法第三十六條規定通知改正，未經『註銷』之建照申請案件法令如何適用處理原則」說明「本縣於八十六年八月十五日都市計畫土地實施容積管制，土地所有權人及業者為保障既有之權益，於實施容積日前搶先申請建造執照，故本府工務局對公告容積管制前申請之建照，案件如有建築法第36條規定通知改正、未經註銷之情事，其法令適用之處理原則依左列規定辦理：一、於公告實施容積率管制前已掛號申請建照執照案件，經審查未符合建築法第３０、３１、３２條規定，本府工務局依建築法第３６條規定通知改正、未經『註銷』，如起造人依建築法第３６條送本局覆審者，於第一次通知改正日起六個月期限內，自應適用內政部⒏⒈台（８４）內營字第８４８０１８８號函結論第七點案由一決議。」。又內政部⒋⒈台（84）內營字第八四八０一八八號函結論第七點案由一之決議已為「主管機關僅以『通知改正』而未依建築法第三十六條『註銷』之案件，依中央法規標準法第十八條其處理程序尚未終結，自仍適用本部八十四年四月二十一日台（84）內營字第八四０二八六七號函說明二」。又內政部八十四年四月二十一日台（84）內營字第八四０二八六七號函說明二則明載「按中央法規標準法第十八條所稱『處理程序終結』，為考量建築法為具有連續之特性於申請建築許可，係指申請建照執照之日起至發給使用執照或依法註銷其申請案件以前而言，是凡建築物於興工前或施工中申請變更設計時，其申請變更設計部分，如不妨礙都市計劃或區域計劃有關公共設施用地之劃設或新修正之建築法令未有廢除或禁止規定者，在程序未終結前，仍得適用原建照執照申請時之法令。」，（見本院卷第七四至七八頁、九八至一０九頁）。
④、依上所述，堪認本件經提出建照執照申請後，依建築法第三十六條規定，仍有六
個月之補正期間，如在該期間內予以補正，即可依申請當時（八十六年八月十四日）之舊容積率獲得核發建築執照。
５、本件依上訴人所述，雖於八十六年八月十二日簽訂委託契約時，系爭土地共有人有一人失蹤，一人死亡之情，惟非不得於申請建造後，於六個月內補正土地法第三十四條之一暨該條執行要點規定辦理。上訴人謂86.8.1 2簽訂委託契約，至同年月十五日實施容積率管制之期間相隔僅有二日，自顯不可能於短短二日查出共有人蕭金交之全體繼承人為何，據以「事先」以「書面」通知他共有人，並進而依法取得舊容積率之建造執照，本件為給付不能，顯屬無稽。上訴人另以其掌握之人數應有部分僅五分之三，並未達三分之二，另上訴人無法處理之蕭金交、蕭養應有部分，僅蕭金交繼承人即有約二十多，顯事實上亦無可能取得二分之一以上共有人人數之同，認系爭契約屬給付不能云云，自屬無理由。
６、本件契約並無自始客觀不能而無效之情，則被上訴人甲○○建築師事務所依契約第三條設計酬金給付方式之約定，於設計規劃草案提送業主並向主管機關提出建照申請時，領取百分之三十酬金，乃本於契約受領給付，自非不當得利。
㈡、上訴人主張系爭契約因可歸責被上訴人之事由致給付不能，上訴人得依民法第二百五十六條規定解除，被上訴人應依民法第二百五十九條之規定負回復原狀之義務，返還受領之報酬二百一十七萬二千元：
１、上訴人主張被上訴人並未依土地法第三十四條之一規定辦理，亦未能查得其餘五分之二之共有人及其繼承人，並據以辦理，甚且提出虛偽之鑽探報告及地上六樓、地下一層之結構計算書等資料申請送件，顯見被上訴人自始即無法依委託契約內容履行，亦應屬可歸責被上訴人之事由致給付不能，其以本件起訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意思表示。
２、被上訴人抗辯兩造於契約書第四條載明應由上訴人提供為申請建築許可所必需之土地使用權證明文件、起造人之身分資料及其他必需之文件與建築師，並由委託人用印後自行負責，以使建築師代向建築機關請領建築執照或申辦其他各種手續。上訴人在其他糾紛或條件苛刻以致未能取得合於規定之繼承人之同意書下，竟然於八十七年三月十六日遞與被上訴人不實之申請書（內容為上訴人所書立用印）及八十七年三月十一日不實之公告資料（內容為上訴人所書立）要被上訴人代為遞送，被上訴人不得不亦予以於隔日遞送，台北縣政府發現內容有異，此係可歸責於上訴人之事由等語。
３、查系爭委託契約第四條約定「委任人（即上訴人）應提供為申請建築許可所必需之土地使用權利證明文件、起造人之身分資料及其他必要之文件給與建築師，並由委任人用印後自行負其責任，以便建築師代向主管建築機關申請建造或申辦其他各種文件手續」（見原審卷第二七頁）。是堪認本件應由上訴人自行依土地法第三十四條之一暨該條執行要點規定辦理共有人土地使用權利證明事宜，再將土地使用權利證明文件交予建築師，由建築師代向主管機關辦理。而上訴人於八十七年三月交予被上訴人之申請書，其內容係謂「共有人蕭養、蕭金交行蹤不明」（見原審卷第七一頁），與上訴人所述「蕭金交已死亡」顯然不符，而被上訴人亦未依土地法第三十四條之一執行要點規定辦理。是上訴人主張依民法第二百五十六條定解法本件委託契約，自屬無據。
４、上訴人主張依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還已領取之報酬，即無理由。
㈢、上訴人主張被上訴人應依民法第一百八十四條、第一百八十五條規定，連帶負侵權行為賠償責任：
１、上訴人主張本件事實上並無可能依土地法三十四條之一規定申請取得依舊容積率計算之建造執照，而被上訴人等卻佯稱與建管單位關係良好及可依此規定辦理搶照為由與上訴人簽約，除要求上訴人匯入建築師設計費三百六十二萬元外，另索取「開辦費」五百萬元，事後並以完全不實之「地質鑽探與土壤試驗報告書」及「結構計算書」等文件圖說送件掛號，即未再積極處理，任令該建築申請案被註銷。被上訴人等並無實際從事任何建築設計等情形，卻坐領取得高額之酬金，其等有詐欺之情形實甚明確，自應依民法第一百八十四條、第一百八十五條連帶負損害賠償之責。
２、被上訴人抗辯本件係上訴人自己主動打電話與曾文麒二人談好後，曾文麒在顏守謙要求下找建築師，才打電話找被上訴人乙○○，被上訴人甲○○從未出面。上訴人所稱代辦費五百萬元，被上訴人並不知悉，本案係在就系爭土地搶先掛號爭取對上訴人較為有利之舊容積率，被上訴人亦已搶先在89.8.15新容積率實施前掛號取得適用舊容積資格，完成適用舊容積之掛號搶照作業，並無詐欺違約情事。
３、查本件被上訴人於八十九年八月十四日新容積率實施前提出申請建造執照（掛號），若本件申請依限期補正，即得適用舊容積率，而本件未能補正有關共有人之土地使用權利證明乃非可歸責於被上訴人，已如前述。則上訴人主張本件事實上並無可能依土地法三十四條之一規定申請取得依舊容積率計算之建造執照，被上訴人等卻詐稱可適用該條規定代為請領建造執照，致其陷於錯誤而與之訂立系爭契約乙節，即難認為真正。另被上訴人否認渠等索取五百萬元開辦費，上訴人亦未舉證證明。從而上訴人主張依侵權行為法則請求被上訴人應連帶賠償二百一十七萬二千元，亦無理由。
四、綜上所述，上訴人之上開主張均難認為真正，其依民法第一百七十九條不當得利、第二百五十九條恢復原狀、第一百八十四條、第一百八十五條侵權行為法則，請求被上訴人連帶給付二百一十七萬二千元及自八十六年八月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十五 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 連 正 義法 官 滕 允 潔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 二十六 日
書記官 黃 麗 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。