臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第五三九號
上 訴 人 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 劉昌崙律師複 代理人 林聖彬律師訴訟代理人 劉雅洳律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 吳榮森當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日臺灣士林地方法院九十年度訴字第一一三號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠民國九十一年時，台灣房地產已大幅跌價，致使系爭丙○○所有，坐落台北市○
○區○○段二小段一六三地號土地權利範圍一萬分之一四八，及其上門牌台北市○○區○○街○○號五樓，權利範圍全部之房屋（下稱系爭不動產）之鑑價結果，僅值新臺幣（下同）三百九十八萬七千六百元，惟系爭不動產於八十七年確值五百五十萬元，故當時在台灣銀行設定第一順位二百五十二萬元之最高限額抵押權，且上訴人丙○○於八十七年十一月，已清償所有借款。縱未清償前開借款，依銀行慣例，最高貸款金額僅有二百十萬元，就二百十萬元加上上訴人甲○○貸予丙○○之三百餘萬元，亦在系爭抵押物價值五百五十萬元範圍內，並無系爭抵押物不足以擔保系爭抵押債權之情形存在。
㈡上訴人甲○○於嘉義市有一不動產，於華南商業銀行嘉義分行（下稱華銀嘉義分
行）有近二百萬元現款做為股票買賣之用，又有以黃俊杰之名存於台灣銀行嘉義分行（下稱台銀嘉義分行）五百餘萬元之現款，是原審認上訴人甲○○於理不可能借款與上訴人丙○○，實以猜測論定。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣士林地方法院民事執行處通知、甲○○台灣銀行南港分行（下稱台銀南港分行）之開戶明細、丙○○支付利息之單據、丙○○投資場地拆遷現況照片、甲○○於嘉義市之土地建物謄本、甲○○於華南銀行嘉義分行之存款證明、黃俊杰於台灣銀行及華南銀行之存款證明等為證，並聲請函調八十八年間丙○○向台灣銀行龍山分行申請貸款資料、甲○○八十八年十二月起至九十一年年底止於華銀嘉義分行、台銀嘉義分行帳戶往來資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：系爭不動產依九十一年八月二十五日台灣士林地方法院民事執行處委託鑑價結果，僅值三百九十八萬七千六百元，是系爭不動產已設定第一順位二百五十二萬元之本金最高限額抵押權，再設次順位高額之系爭五百萬元抵押權，顯屬虛偽。至於上訴人甲○○所提出位於嘉義市之不動產及其他存款證明，均不足證明甲○○於設定系爭抵押權當時，有何餘力無息貸款與丙○○。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提財團法人中華科技經濟鑑測中心報告書、九十一年四月三日汐止郵局函影本等為證。
理 由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年度臺上字第一二
三七、一二四０號判例參照）。本件被上訴人主張其對丙○○有三百萬元債權，詎上訴人間設定虛偽之系爭抵押權，使其債權無法實現，侵害其權益，惟為上訴人所否認，則上訴人間就系爭抵押權之設定是否有效，自足影響上訴人之法律上地位，而上開不安之狀態，自能以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，上訴人提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權不存在，應有確認利益，先予敘明。
二、本件被上訴人起訴先位聲明主張：上訴人丙○○於原法院八十八年訴字第一０四０號與被上訴人間請求返還和解金事件審理中，為規避將來被判敗訴後，須負清償責任，與上訴人甲○○為通謀虛偽意思表示，就系爭不動產，以臺北市中山地政事務所收件字號八八年內湖字第三六八四００號，八十八年十二月二十八日登記，存續期間自八十八年十一月三十日至九十八年十一月二十九日，為甲○○設定本金最高限額五百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），進而製造借款資金之流動假象，嗣原法院前開民事判決丙○○應給付被上訴人三百萬元（後經最高法院裁判確定），被上訴人於八十九年十月二日以存證信函要求甲○○出面處理，詎甲○○置之不理，乃本件上訴人間既無設定抵押權之真意，核係通謀而為意思表示，系爭抵押權之設定依法自屬無效，爰請求確認系爭抵押權不存在，又上訴人間通謀虛偽設定抵押權，其意在使被上訴人債權無法實現，爰依侵權行為法律關係訴請甲○○塗銷系爭抵押權之設定登記等語（被上訴人除上開先位聲明外，於原審並主張依民法第二百四十四條第一項規定備位聲明請求系爭抵押權設定應予撤銷及甲○○應將系爭抵押權予以塗銷；經原法院除駁回被上訴人聲請假執行外，餘就被上訴人先位聲明為其勝訴判決，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人則就其敗訴部分未聲明不服）。
三、上訴人則以：系爭不動產早於八十七年十一月七日即委託太平洋房屋仲介股份有限公司（下稱太平洋房屋仲介公司）出售，因景氣不佳致延長委託仲介期限，仍無法順利售出，影響丙○○投資中古車買賣計劃產，甲○○得知丙○○之情形後，同意疏困，故雙方於八十八年十一月三十日協議以系爭不動產設定最高限額五百萬元以為借款之擔保，其時被上訴人與丙○○間上開另案訴訟已進行數月，並無通謀虛偽之情形存在。因系爭不動產有五百萬元之價值，雖其上台灣銀行設定有二百五十二萬之最高限額抵押，然於八十七年十一月丙○○即已清償所有借款，故至八十八年十一月上訴人二人商議設定系爭抵押權時，實際上設定金額與系爭不動產價值相當，並非高額設定。又丙○○本承諾甲○○於設定系爭抵押時權同時塗銷台灣銀行之抵押設定，惟事後思及不如利用原設定繼續向台灣銀行借貸，是於八十八年十二月間申辦系爭抵押權之同時，丙○○即向甲○○表示將利用第一順位之設定先向銀行借貸，餘額再視日後需要再向甲○○借貸，並向台灣銀行以原抵押設定另行貸借一百五十萬元，餘額嗣由甲○○或甲○○之姊黃絹智陸續匯入丙○○指定之帳戶中，迄至九十年一月十日，已借得三百三十一萬元，雖上訴人間實際發生之債權額未及最高額，然此本為最高限額抵押所許，自無任何虛偽不實等語，資為抗辯。
四、查被上訴人主張：丙○○與其因上開返還和解金事件涉訟，其間丙○○與甲○○就系爭不動產，由丙○○為甲○○設定系爭抵押權，嗣原法院前開民事判決丙○○應給付被上訴人三百萬元（嗣經最高法院裁判確定），被上訴人於八十九年十月二日以存證信函要求丙○○處理等情，業據其提出原法院八十八年度訴字第一０四０號民事判決、本院八十九年度上字第一三０二號民事判決、最高法院九十年度台上字第一八八九號民事裁定、八十九年十月二日北區第七三支郵局第五三六號存證信函、土地及建物登記謄本為證（見原審卷一第十四至六八、七五至七
九、二三０至二四五、三三七八至三八０頁），復為上訴人所不否認，堪認被上訴人此部分主張為真正。又被上訴人復主張上訴人就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示而無效等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者核為甲○○與丙○○間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定，是否為通謀虛偽意思表示？
五、經查：㈠法律行為成立後，主張係因表意人與相對人通謀而為之虛偽意思表示，其行為應
屬無效者，應由主張無效之當事人負舉證責任（最高法院五十五年度台上字第一二九七號判決要旨參照）。本件被上訴人主張系爭抵押權之設定乃上訴人間通謀虛偽意思表示，應由其負舉證之責，合先敘明。
㈡查被上訴人主張系爭不動產於八十年八月間即已設定本金最高限額二百五十二萬
元之第一順位抵押權予台灣銀行，存續期間自八十年八月二十日起至一百一十年八月十九日止，惟系爭不動產經鑑價結果，僅值三百九十八萬七千六百元，上訴人猶於八十八年十二月間設定系爭五百萬元抵押權，已逾系爭不動產價值，該設定行為顯屬虛偽等語，業據其提出土地及建物登記謄本、原法院民事執行處通知書（見原審卷一第七六至第七九頁、卷二第二四五頁），鑑價報告書乙份（見本院卷第七九至九四頁）為證。上訴人丙○○亦自承其曾於八十七年十一月七日委託太平洋房屋仲介公司出售系爭不動產，委託出售價格為五百五十萬元，因無人購買伊並延長委託仲介期限至八十八年十二月十八日止等語（見原審卷一第一二
九、一三０頁、卷二第十二頁），並有專任委託契約書（見原審卷一第一三六至一四七頁）、物件個案調查表（見原審卷二第一三頁）附卷可佐，則參酌上開委託仲介期滿時與系爭抵押權設定時（即八十二年十二月二十八日）僅相隔十日，且晚於上訴人所自稱協議設定系爭抵押權之八十二年十一月三十日，足認當時系爭不動產市價應低於前開委託出售價格，堪信被上訴人主張系爭抵押權設定已遠逾系爭不動產價格等語屬實。衡諸常情，抵押權之設定既在擔保債權之實現，債權人在判斷是否設定抵押權及擔保債權數額之際，理應詳為評估抵押物之價值，縱於系爭抵押權設定時第一順位抵押權人台灣銀行之實際債權額為零，然在該抵押權未經塗銷且存續期間未屆滿前，丙○○既得以在設定額度內隨時向銀行借款，倘再設定本金最高限額五百萬元之次順位抵押權予甲○○，甲○○顯有難以全額受償之虞，乃甲○○猶允諾借款，復未要求塗銷第一順位抵押權，要與常情不符，是被上訴人主張系爭抵押權設定行為顯屬虛偽等語，堪予採信。上訴人自應就其等間確有於八十八年十一日間有借款之約定而設立系爭抵押權之變態事實，負舉證之責。
㈢上訴人固辯稱因丙○○投資中古車買賣，需錢周轉，且其房屋委託仲介公司仍未
能如期出售，甲○○乃同意以系爭不動產為擔保借款予上訴人丙○○，故二人間之設定均為合法正當云云。然查於系爭抵押權設定時，丙○○並未對前順位之抵押權人台灣銀行積欠任何債務，乃兩造所不爭，則依丙○○所辯，其係於辦理系爭抵押權登記之同時，即向甲○○表示將先向台灣銀行借款，待日後視需要再向甲○○借款（見原審卷一第一三一頁第七行至第八行），而甲○○亦明知此情。則依其二人所陳，甲○○竟未同時要求丙○○辦理系爭抵押權之塗銷登記或變更本金最高限額，即逕允諾借款，顯有悖常情，已如前述。乃丙○○嗣向台灣銀行借款一百五十萬元，而甲○○明知前順位抵押權債權額已達一百五十萬元，系爭不動產出售年餘未果，顯見系爭不動產已不足以擔保系爭抵押債權之情形下，猶於半年後仍應允貸予丙○○三百餘萬元，殊有違常理。觀諸丙○○當時向台灣銀行借款數額僅為一百五十萬元乙節，可知丙○○於斯時僅有一百五十萬元之資金需求，要無理由設定遠逾其資金需求額且明顯高出不動產市價之系爭抵押權，益徵被上訴人主張系爭抵押權之設定乃上訴人間通謀所為之意思表示無訛，系爭抵押權之設定自屬無效，上訴人泛謂私法自治，甲○○同意即可，不足認係虛偽云云，要不足取。
㈣再查上訴人雖稱丙○○當時因從事中古車買賣需錢孔急，上訴人丙○○本承諾甲
○○於設定甲○○之最高限額抵押時同時塗銷台灣銀行之抵押設定，事後思及與其向甲○○借貸不如利用原設定繼續向銀行繼續借貸，是八十八年十二月間在申辦系爭五百萬元抵押權之同時，丙○○即向甲○○表示將利用第一順位之設定先向銀行借貸，餘額再視日後需要再向甲○○借貸云云（見原審卷一第一三一頁）。然上訴人於八十八年十二月二十八日辦理系爭抵押權設定登記之同日，丙○○並未向甲○○借款，反而向台灣銀行龍山分行申請一百五十萬元之貸款，並於同年月三十日經核准撥款至其綜合存款戶內，其利率則按該行基本放款利率固定加百分之一‧五七五機動調整計息（當時為年息百分之八‧七七五，貸款優惠期限二年，優惠期間按前開利率減百分之０‧七五浮動計息）乙節，亦有該行（九０）銀龍營字第０六九三九號函及其附件在卷可稽（見原審卷一第三八七至三九一頁）。是系爭抵押權設定時系爭不動產上既已有台灣銀行之抵押權設定，倘如丙○○確實需錢孔急，逕向該行申請核貸撥款即可，乃丙○○捨此較快捷方便之途逕不為，反迂迴辦理系爭抵押權之設定，容屬有疑。再上訴人間之系爭借貸並未約定利息，為上訴人所是認（見原審卷二第四四頁），此觀土地及建物登記謄本及抵押權設定契約書上利息、遲延利息欄之記載均為「無」亦明（見原審卷一第七六至第七九、一一三之一頁），是如丙○○考量甲○○同意免息借貸，基於利息上之誘因而未向台灣銀行貸款，則丙○○辦妥系爭抵押權設定後，理應向甲○○借款，其反而在辦理抵押權之同日向台灣銀行以年息約百分之八之借款條件申請核貸，顯有悖經驗法則。至於丙○○另辯稱其亦按月給付一萬五千元贈予甲○○云云，與上開抵押權設定契約書無約定利息乙節已有不符，所辯已不足憑採，再依其所提出為憑證之台灣銀行無摺存入憑條存根（見本院卷第一二七至一三七頁）所示，無非係自九十年十一月起，按月有一萬五千元之以無摺存入之方式存入甲○○台灣銀行000000000000號帳戶內，除不足據以證明上開一萬五千元之匯款係丙○○用以支付甲○○之利息外，上訴人既辯稱係自八十九年六月間即有借款往來，乃遲至九十年十一月起始按月給付一萬五千元，亦與社會一般通念所謂給付利息之觀念相異，上訴人此部分所辯，殊難憑採。
㈤按最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵
押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，而最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，就其後所發生之債權，除得就該金額請求變更為普通抵押權之登記外，自不在該最高限額抵押權所擔保之範圍內（最高法院七十八年度第十七次民事庭會議決議；八十七年台上字第四四０號判決參照）。查系爭抵押權係於八十八年十二月二十八日辦理設定登記，有土地及建物登記簿謄本（見原審卷一第七
七、七九頁）可憑。嗣系爭不動產經被上訴人向原法院聲請假扣押，原法院於八十九年一月二十五日函請台北市中山地政事務所辦理查封登記在案，被上訴人隨即以存證信函通知甲○○、丙○○系爭不動產業經其查封之事實，該存證信函並於八十九年二月十八日送達上訴人甲○○等情，為兩造所不爭，並有八十九年一月二十五日士院仁執全秋字第一四０號函、北區七七支郵局第一三八號存證信函及回執附卷可佐（見原審卷一第六九、七十、七四頁）。是甲○○於收受該存證信函之時即已知悉系爭不動產業經被上訴人聲請強制執行而查封之事實，依前揭最高法院決議及判決意旨，系爭最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。又依上訴人所提出之資金往來紀錄，均係系爭抵押權設定後為之，有台灣銀行存簿影本、郵政跨行匯款申請書、華信銀行委託匯款書、台灣銀行回條聯等可憑（見原審卷一第一四九頁至一六０頁，卷二第五八頁至五九頁），乃甲○○明知查封後發生之債權既非系爭抵押權擔保之範圍，竟在抵押債權確定後猶同意無償借款予丙○○，殊難認符合常情，益見上訴人所辯不實。雖上訴人辯稱甲○○於收受被上訴人所寄之存證信函後曾向中山地政事務所或原法院訴訟輔導室詢問，經告以無影響云云，惟未能舉證以實說；其等另謂因丙○○租用場地須於半年內拆遷，故停頓半年始向甲○○借款云云，惟依其所提出之照片乙張，亦不足為其等有利認定，復參酌上訴人於系爭抵押權設定伊始，丙○○既無向甲○○借款之需及迂迴始行借款，容與常情相悖，業如前述，上訴人上開所辯，亦均無足採信。另系爭抵押權之設定既係上訴人間通謀所為虛偽意思表示，乃自始無效，要不因其設定係採最高限額而變異其性質，上訴人猶謂系爭抵押權屬最高限額，第三人聲請查封後僅生擔保債權確定之問題云云，洵不足採。
㈥觀諸原法院向財政部北區國稅局瑞芳稽徵所汐止服務處調取上訴人甲○○八十九
年度之所得資料、綜合所得稅結算申報書、綜合所得稅核定通知書結果，其核定甲○○所得總額僅四萬六千八百四十四元，有九十二年一月六日北區國稅瑞芳汐四字第０九二一００二０五七號函在卷足稽（見原審卷二第一六六至一七二頁），是其於八十八年十二月系爭抵押權設定時是否有足夠資力借款予丙○○，已有疑義。另甲○○名下雖有若干不動產及投資等（見原審卷二第一六七頁），惟其業以所有位於台北縣汐止市○○街○○號七樓之三房地為擔保向華僑商業銀行抵押借款，截至八十八年十二月十日止尚有三百四十五萬八千四百零三元未償，該筆借款當時利率達百分之六‧三五，其每月應償還銀行本息三萬一千七百十二元，該筆借款迄九十二年二月二十四日止仍有本金二百八十三萬三千九百六十七元未償，均有土地及建物登記謄本（見原審卷二第一四八至一五０頁）、華僑銀行忠孝分行九十二年二月二十四日九十二年度僑忠字第四九號函附資金清償記錄及存款開戶往來記錄附卷為憑（見原審卷二第一五三至第一六三頁參照）。又甲○○於八十八年十二月底在汐止郵局之存款未逾十萬元，有該局九十一年四月十日00000000之二號函附交易紀錄表可參（見原審卷二第七十頁），其於八十九年一月四日在台灣銀行南港分行帳戶僅有一千元，亦有該行九十一年一月二十四日銀南港營字第０九一Ａ0000000號函（見原審卷一第四０七頁）為憑，可徵甲○○於設定抵押權當時可動用之資金，顯不足以即刻支應丙○○之急迫資金需求，是依前開甲○○之收入及設定系爭抵押權當時之負債情形，難謂其確有無息借款予丙○○之財力。甲○○雖抗辯其另有嘉義市房地，及於台銀嘉義分行、華銀嘉義分行均有存款，非無足夠資力云云。然查甲○○所有坐落嘉義市○○○段一九五之七九地號土地及其上門牌號碼嘉義市國華新村八一號房屋，係於九十一年八月七日始以買賣名義登記於其名下，有土地及建物登記謄本在卷可稽（見本院卷第一三九至一四０頁）；其設於華銀嘉義分行00000000000號帳戶於九十二年七月三日之存款餘額固為一百三十七萬二千九百八十二元（見本院卷附第一四一頁該行存款餘額證明書），惟於八十八年十二月二十八日存款僅十一萬八千九百五十四元，亦有該行存款往來明細表乙份可稽（見本院卷第一０七頁），自不足證明其於系爭抵押權設定當時確有足夠之資力。至於上訴人所提出台銀存款餘額證明書（見本院卷第一四二頁），除係於九十二年五月二十六日始出具外，該000000000000號帳戶亦非甲○○名義，亦不足為上訴人有利之認定。
㈦至於系爭不動產經強制執行是否有拍賣實益，因於執行程序本即不得為實體認定
上訴人再辯稱原法院執行處亦認定在假扣押命令生效日前之各順位抵押權及限內實際債權依法有效，並提出士院儀九十年執吉字第一六五五六號函為憑（見本院卷第一二五頁），然系爭抵押權是否有效乃屬實體認定範圍，要非執行法院所得審究，其據以謂系爭抵押權有效云云，容有誤會。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人明知其等無設定系爭抵押權之真意及必要性，猶通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權之設定，堪予採信。是按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條前段定有明文。次按，債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記（最高法院六七年度第五次民事庭庭長推總會議決議），故本件上訴人間系爭抵押權之設定既為通謀虛偽意思表示，被上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，並依侵權行為法律關係請求甲○○將系爭抵押權設定予以塗銷，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人先位聲明既有理由，本院即無庸就其備位聲明另為審理，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十六 日
民事第六庭
審判長法 官 俞 慧 君
法 官 楊 絮 雲法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 十七 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。