臺灣高等法院民事判決 92年度上字第559號上訴人即附帶被上訴人 世久營造探勘工程股份有限公司法定代理人 黃子明訴訟代理人 張玉希律師複代理人 韓世祺律師被上訴人即附帶上訴人 台北自來水事業處法定代理人 郭瑞華訴訟代理人 李逸文律師
陳松棟律師被上訴人即附帶上訴人 昆泰營造廠股份有限公司法定代理人 高慶忠上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國92年3月27日臺灣臺北地方法院90年度訴字第3596號第一審判決提起上訴，被上訴人台北自來水事業處提起附帶上訴，本院於中華民國94年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及命上訴人負擔訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人台北自來水事業處應給付被上訴人昆泰營造廠股份有限公司新台幣貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元，及自民國九十年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
附帶上訴駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人台北自來水事業處給付部分，於上訴人供擔保新台幣玖拾陸萬伍仟元後得假執行；但被上訴人台北自來水事業處以新台幣貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人世久營造探勘工程股份有限公司（下稱世久公司）以被上訴人即附帶上訴人台北自來水事業處（下稱北水處）與昆泰營造廠股份有限公司（下稱昆泰公司）為共同被告，訴請確認昆泰公司對北水處之工程款債權存在，其訴訟標的對於昆泰公司及北水處必須合一確定，而提起第二審附帶上訴係有利於共同訴訟人之行為，是本件雖僅由北水處對於第一審判決提起附帶上訴，依上開規定，其附帶上訴之效力應及於共同訴訟人昆泰公司，故將昆泰公司亦列為附帶上訴人，合先敘明。
二、北水處之法定代理人原為蔡輝昇，於民國 (下同）91年12月
25 日變更為郭瑞華，有台北市政府任命令在卷為憑（見原審卷㈠第248頁），其聲明承受訴訟（見原審卷㈠第246、247頁），於法並無不合，應予准許。
三、本件北水處及昆泰公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依世久公司之聲請，准由其一造辯論而為判決。
四、世久公司主張：其於88年11月3日與昆泰公司簽訂工程合約，約定由昆泰公司將其向北水處承攬之「民生配水池加壓站暨辦公大樓新建工程」（下稱系爭工程）中之連續壁工程分包予世久公司，工程總價為新台幣（下同）28,960,134 元，並約定依實際數量計價90%，保留款為10%，於完成FS 版時付5%，完成驗收時付5%結清。而世久公司早已完成FS版多時，並請求昆泰公司支付保留款2,874,788元之50%，及儘速辦理驗收程序後支付剩餘50%保留款，然昆泰公司竟拒不辦理驗收程序，顯然係以不正當之行為阻止世久公司領款條件之成就，故世久公司得請求昆泰公司給付全部保留款2,874,788元。又昆泰公司對於北水處尚有工程款債權及履約保證金債權存在，竟怠於行使權利，世久公司乃聲請就昆泰公司對北水處上開債權執行假扣押，然北水處卻具狀聲明異議。查昆泰公司對於北水處尚有履約保證金5,460萬元及工程保留款70,050,347元尚未領取，爰訴請確認昆泰公司對北水處就系爭工程之上開債權，於2,895,456元（含世久公司對昆泰公司之工程保留款債權2,874,788元，及執行費20,678元）之範圍內存在，並依民法第242條規定，代位請求北水處給付昆泰公司，由世久公司代為受領等語。原審為世久公司一部勝訴、一部敗訴之判決，判決確認昆泰公司對北水處就系爭工程之工程款債權，在2,895,456元之範圍內存在，並駁回世久公司代位受領給付部分之請求。世久公司對於其敗訴部分不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於世久公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，北水處應給付昆泰公司2,895,456元，及自起訴狀繕本送達北水處翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前項請求，願供擔保請准宣告假執行。世久公司對於北水處之附帶上訴則聲明駁回附帶上訴。
五、昆泰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。北水處則以：昆泰公司與北水處於86年5月10日就系爭工程簽訂工程合約（下稱系爭合約），依該合約第4條約定係按期估驗計價，而於工程進行中，北水處均按期付款。嗣因昆泰公司違約，北水處乃依系爭合約第23條約定於90年4月20日終止合約，並依統一投標須知第9項約定沒收由大安商業銀行儲蓄部（下稱大安銀行）支付之5,460萬元履約保證金。又經結算結果，昆泰公司已施作部分全部工程款為605,963,834元，已核發金額為535,913,487元，工程保留款為70,050,347元，其中依結算工程款2%計算之12,119,277元應轉作保固金，其餘工程款扣除昆泰公司因工程遲延，依約應給付之逾期罰款60,596,382元，因昆泰公司之違約情事致北水處受有工程損害合計2,814,831元，及因昆泰公司施作不當，造成鄰房損害而支出之相關費用及賠償金額合計21,143,654元，昆泰公司對於北水處已無債權可資請求，是世久公司本件請求為無理由等語，資為抗辯。原審為北水處一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述），北水處對於世久公司之上訴聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行；對於其敗訴部分則提起附帶上訴，聲明：㈠原判決不利於北水處部分廢棄。㈡上開廢棄部分，世久公司在第一審之訴駁回。
六、世久公司主張昆泰公司向北水處承攬系爭工程，再將其中連續壁工程分包予世久公司承作，世久公司已依約施作完成，然昆泰公司尚欠世久公司工程款2,874,778元未付，世久公司乃向原法院聲請就昆泰公司對於北水處之工程款及履約保證金債權為假扣押，經北水處具狀向原法院聲明異議等情，為北水處所不爭執（見本院卷第66頁），並有工程合約、執行命令、聲明異議狀、北水處（工程總隊）營繕工程統一投標須知、原法院92年度促字第10379號支付命令及確定證明書等件附卷為證（見原審卷㈠第8、9、11至13、34、53至62頁，本院卷第297、298頁），並經原審調閱原法院90年度裁全字第3717號及90年度執全字第1775號執行案卷查明無訛，堪信為真正。又北水處主張其於90年4月20日以昆泰公司承攬系爭工程施工進度落後達15%以上，且已無法履行合約責任為由，而終止系爭合約，北水處並已給付昆泰公司工程款合計535,913,487元等情，亦為世久公司所不爭執，並有支票登記簿、估驗計價單及北水處90年4月17日北市水總隊字第9020466000號函等件在卷可稽（見原審卷㈠第80至126頁），亦堪採信。世久公司主張昆泰公司對於北水處尚有履約保證金5,460萬元及工程保留款70,050,347元之債權存在之事實，為北水處所否認。經查：
㈠履約保證金部分：
⒈查系爭工程係由大安銀行為昆泰公司出具履約保證金保證書
以代繳納保證金一節，為兩造所不爭執，並有該保證書在卷可稽（見原審卷㈠第132頁）。又北水處於終止系爭合約後，即於90年5月3日函請大安銀行依履約保證金保證書之約定將保證金5,460萬元撥交北水處，而大安銀行亦於同年7月11日將上開保證金交付北水處之事實，亦為兩造所不爭執，並有北水處90年5月3日北市水總隊字第9020547600號函、90年7月25日北市水總隊字第9020942500號函、大安銀行90年7月11日安儲字第0112號函及現金收入傳票等件附卷為證（見原審卷㈠第127至131頁），均堪信為真正。
⒉依上開營繕工程統一投標須知第9條關於保證金規定：「…
㈡各主辦工程單位得視工程性質或特殊情形，於投標補充說明中個案酌情規定，不低於決標金額百分之十為原則另行繳納履約保證。㈢規定繳納之保證金（含差額保證金、履約保證金），得以現金票據或不記名之政府公債逕向台北銀行或其他分行繳納…或由財政部登記有案之本國公、民營行庫出具履約保證…㈣上項保證金（含差額保證金、履約保證金），俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，無息發還相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部完工，經本處正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證金、履約保證金），維持工程之進行，承商及其保證金履約保證行庫均不得提出異議」（見原審卷㈠第60頁反面、61頁），依系爭合約第26條約定，上開投標須知為系爭合約之一部分（見原審卷㈠第56頁）。又依上開大安銀行所出具之履約保證金保證書第2條約定：「被保證人（即昆泰公司）承包事業處（即北水處）該項工程（即系爭工程），如發生未依合約之規定或可歸責於被保證人之事由無法依約完成工程時，一經事業處書面通知到達十日內，本行當即將前項保證金全額撥交事業處，視同承包商於訂約時繳交事業處之保證金，任由事業處依約使用，完成合約工程及賠償因違約而生之一切之損失。於工程完成結算後，如有餘款不再退還保證銀行」（見原審卷㈠第132頁）。則依上開約定，於大安銀行依約繳交履約保證金予北水處後，即視同係昆泰公司所繳納之保證金，故北水處於昆泰公司違約無法完成系爭工程時，固得隨時逕行動用履約保證金以繼續完成系爭工程並賠償因昆泰公司違約所生之損害，然倘經結算後尚有剩餘，依約北水處雖無須將餘款返還大安銀行，然並未約定北水處無須將餘款返還昆泰公司。是北水處主張上開履約保證金性質上屬懲罰性違約金，其於昆泰公司違約時即得全數予以沒收云云，核與上開約定不符，而不足取。
⒊北水處又主張系爭合約係於88年5月27日施行政府採購法前
決標，依規定，有關系爭工程履約保證金及保固金之作業，仍有政府採購法相關規定之適用，系爭合約係因昆泰公司違約而終止，北水處自得依規定沒收履約保證金等語。惟查，系爭合約係於86年5月10日訂立，而政府採購法係於88年5月27日施行，又押標金保證金暨其他擔保作業辦法係於88年5月17日發布，依法律不溯及既往原則，有關系爭合約之履行並不當然受事後公布之上開法令拘束。又依北水處所提「機關辦理採購跨越88年5月27日『政府採購法』之適用一覽表」記載：機關於88年5月27日政府採購法施行前決標者，有關該工程之履約管理、驗收、異議申訴等事項應適用政府採購法相關規定，但依政府採購法規定應於招標文件載明，而原招標文件未載明者，不適用該法規定（見本院卷第49頁）；又依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條規定：「履約保證金之發還，得以履約進度、驗收、維修或保固期間等條件，一次或分次發還，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還…」，又第20條規定：「履約保證金及其孳息得不予發還之情形，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中訂明。機關得於招標文件中規定，廠商所繳納之履約保證金（含其孳息，本項以下同），得部分或全部不發還之情形如下：…因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金…」（見本院卷第51頁)。依上開規定，廠商所繳交之履約保證金，原則上應於符合發還條件且無待解決事項後發還，如有不予發還之約定，則須由機關於招標文件中訂明。查系爭合約並未明訂系爭工程如因可歸責於昆泰公司之事由，致部分或全部終止契約者，北水處得不予發還履約保證金，已於前述，而北水處復未舉證證明其於系爭工程招標文件中有為上開事項之記載，是北水處主張依上開規定得沒收本件履約保證金云云，洵屬無據，而不足取。
⒋北水處復主張依一般工程習慣，如承攬人有違約情事，定作
人得沒收履約保證金，以確保該契約之履行，是系爭合約中雖未特別載明「沒收」，依上開慣例，仍應解為系爭合約已有如此約定等語。惟查，北水處就工程實務界有其所述上開工程習慣一節，並未舉證以實其說，其空言主張有此工程習慣，進而主張為系爭合約約定之真意云云，亦屬無據，而不足採。
㈡工程保留款部分：
⒈北水處主張昆泰公司迄至90年1月15日第61次估驗計價時止
，就系爭工程累計完成55.57%，經結算結果，全部工程款為605,963,834元，已核發金額為535,913,487元，尚餘工程保留款70,050,347元之事實，為世久公司所不爭執（見原審卷㈠第154頁，本院卷第56頁），並有支票登記簿、估驗計價單及工程結算初步資料表附卷為證（見原審卷㈠第80至124、146頁），堪信為真正。
⒉依系爭合約第22條約定：「保固期間：本工程自全部竣工正
式驗收合格之日起，由乙方保固，保固保證金由工程款或保證金扣留，或另由乙方提供按結算總價百分之一至百分之三（依工程標的性質定之）計算，如工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣在期限內負責無條件修復。通知後逾期不辦理者，甲方得動用保固保證金修理。保固期間除合約另有約定外，規定如左：建築物之裝修、機電、屋頂、牆壁滲漏及道路工程等，保固期間為一年。建築物結構體…，或為此等工作之重大修繕者，保固期間為五年」（見原審卷㈠第53頁）。查系爭合約雖於90年4月20日終止，然所終止者為系爭合約有關昆泰公司尚未施作部分，是就昆泰公司已施作完成部分，昆泰公司依約自仍應負保固責任。故北水處主張就此部分應按已施作完成之結算工程款2%計算保固金即12,119,277元（見原審卷㈠第146頁，計算方式為：605,963,834×2%＝12,119,277，小數點以下四捨五入），並自上開工程保留款中予以扣留，自屬有據，應予准許。⒊系爭合約第4條固約定：「…全部工程完成，經正式驗收合
格後，除有特殊事由外，應於7日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」（見原審卷㈠第53頁）。惟此尾款給付條件約定應係指原承攬人依約完成工作之情形而言，於契約終止之情形，並不當然有其適用。本件北水處係就昆泰公司未施作工程部分終止系爭合約，而其於終止合約後，將該未施作完成部分另行發包由訴外人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）繼續施作，此為兩造所不爭執，並有一般工程契約附卷為憑（見原審卷㈠第188至206頁），故應認昆泰公司就未經終止合約部分之工程已施作完成。又北水處於重新發包前，為估驗並確認昆泰公司已施作及未施作之工程，曾委託相關機關進行鑑定（詳如後述)，衡情堪認係就昆泰公司於合約終止時已施作工程部分進行結算、驗收，則參照上開付款約定，世久公司主張本件工程款請求權之履行期已屆至一節，自為可取。
七、就北水處主張抵銷部分：㈠逾期罰款60,596,383元部分：
⒈系爭合約第20條約定：「逾期損失：乙方（即昆泰公司）如
不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即北水處）損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳之。但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限」。又第23條第2項約定：「乙方（即昆泰公司）有下列情事之一時，甲方（即北水處）得隨時終止或解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責…㈡逾規定期限尚未開工，或開工後進行遲緩，進行較規定預定進度落後15%以上者…」（見原審卷㈠第55頁）。
⒉北水處係以昆泰公司施工進度落後15%以上為由，於90年4月
17日發函通知昆泰公司於同年月20日終止系爭合約之事實，有該函文在卷可稽（見原審卷㈠第125、126頁），並為世久公司所不爭執（見本院卷第194頁）；又北水處主張昆泰公司迄至90年4月20日系爭合約終止日止，扣除依系爭合約約定得延展工期日數，累計施工日期為1,054日曆天，而昆泰公司自86年7月24日開工起至系爭合約終止日止，實際工程進度為55.57%，對應系爭工程原預定工程進度表，昆泰公司應於第746日達此工程進度，故昆泰公司施作系爭工程計逾期308日曆天之事實，亦據北水處提出系爭工程第61次估驗計價單及施工預定進度表為證（見本院卷第288、289頁），堪予採信。是北水處依上開約定請求昆泰公司給付逾期罰款，自屬有據。世久公司雖主張系爭工程約定施工期間為1080日曆天，而系爭合約終止時僅經過1054日曆天，尚未逾期，故無逾期罰款問題等語。惟查，迄至系爭合約終止時止，系爭工程約定施工期間僅餘26日曆天，而未完工部分工程達
44.43%，倘北水處未終止系爭合約，昆泰公司勢必無法如期完工，依約即應對北水處負遲延責任，況北水處係因昆泰公司施工進度嚴重落後，為避免損害擴大，而提前終止系爭合約，改由第三人德寶公司繼續施作，故尚難認昆泰公司之遲延責任得因北水處終止系爭合約而予免除，是世久公司此部分之主張尚不足採。
⒊系爭工程於系爭合約終止時，結算總價為605,963,834元，
已於前述，則依每日1/1000計算，逾期罰款每日為605,964元（605,963,834×1/1000＝605,964，小數點以下四捨五入），昆泰公司遲延308天，逾期罰款合計為186,636,912元（605,964×308＝186,636,912），惟依系爭合約第20條但書約定，最高賠償金額以結算總價1/10為限，故北水處得請求之逾期罰款為60,596,383元。
⒋按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。否則，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。查系爭合約終止時，昆泰公司施作系爭工程固已達55.57%，惟所餘預定施工期間僅26日曆天，已於前述，顯見其工程進度嚴重落後，依通常交易情形，北水處當因此而受有重大損害，而世久公司並未具體主張及證明上開違約金約定有何過高及應核減至如何程度始為相當之事實，依上開說明，尚難僅憑世久公司空言主張上開違約金約定過高云云，即逕予核減。
㈡工程損害2,814,831元部分：
北水處主張因昆泰公司施作系爭工程違約，致北水處額外支出下列各項費用：⑴委託昭凌工程顧問股份有限公司就昆泰公司未施作部分進行規劃設計以重新發包，計支出顧問費用65萬元；⑵於系爭工程重新發包前，為避免遊民進入工地發生工安意外，而委請保全公司管理工地，及抽取地下室積水之費用，合計926,185元；⑶系爭合約終止後，為確認昆泰公司施作情形，委託台北市土木技師公會至現場照相存證之費用9萬元；⑷為估驗所需，委託第三人鄭兆鴻實驗室進行混凝土鑽心取樣及試驗之費用18,000元；⑸代昆泰公司處理留置物品所需費用計94、500元；⑹因昆泰公司施工有瑕疵而另行發包修復之費用合計1,036,146元等情，並提出現金支出傳票、統一發票、收據、修繕工程詳細表及工程合約等件為證（見本院卷第88至107、333至343頁），堪信為真正。
㈢鄰損21,143,654元部分：
⒈依系爭合約第16條第4款約定：「對於工地附近人民生命、
身體及財產之安全必須預為防範，如因疏忽致生傷亡或其他損害，概由乙方（即昆泰公司）負責」（見原審卷㈠第52頁反面）。是依此約定，倘有因系爭工程之施作致造成鄰房損害情事，自應由昆泰公司負完全賠償責任。
⒉就系爭工程對於鄰房即台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號至
16號房屋所造成之損害，北水處曾委託台北市土木技師公會鑑定，依其鑑定報告記載：「台北自來水事業處工程總隊於台北市○○○路○段、光復北路口之基地興建台北自來水事業處之民生配水池加壓站暨辦公大樓新建工程，該工程由昆泰營造廠股份有限公司承建，因為地下室開挖施工期間前述鑑定標的物房屋發生損壞，經由本公會鑑定結果，前列鑑定標的物座落於本案工程施工範圍內，施工之影響為造成鑑定標的物損壞之主要原因…」（見原審卷㈠第168頁）；又系爭工程對於坐落台北市○○○路○段、富錦街等142戶房屋所造成結構安全及損壞情形，經台北市結構工程工業技師公會鑑定結果，亦認：「…綜合標的物現場勘查及傾斜、沈陷等情形研判，鑑定標的物之裂損、傾斜及周邊地層下陷應為委任單位施工所造成，惟若經適當修復應可恢復鑑定標的物原有結構強度」，亦有鑑定報告在卷可稽（見本院卷第167頁），可見系爭工程周邊鄰房之損害，係因昆泰公司施工不當所造成，而此等鄰房損害應由昆泰公司負責一節，亦為世久公司所不爭執（見原審卷㈠第152頁），是北水處主張應由昆泰公司負責賠償此等鄰房損害，自屬有據。
⒊北水處主張因昆泰公司施作系爭工程不當致造成鄰房損害，
因而支出下列費用：⑴委託亞新工程顧問股份有限公司之安全顧問費用5,298,565元；⑵委託台灣省土木技師公會就宏國大樓進行鑑定費用683,200元；⑶委託台灣省結構技師公會就宏國大樓進行鑑定費用699,120元；⑷委託台北市土木技師公會就空軍官舍進行安全鑑定費用3,485,000元；⑸委託台北市土木技師公會就空軍官舍進行損害鑑定費用987,500元；⑹委託台北市結構技師公會就中央社區進行鑑定費用1,731,086元；⑺委託台北市土木技師公會就敦煌社區大樓進行鑑定費用452,381元；⑻北水處於93年2月24日與東側敦煌大樓管理委員會達成和解，北水處同意賠償6,136,779元，並已由敦煌大樓管理委員會代表受損戶領訖；⑼西側中央社區大部分受損戶將其房屋受損事宜，委由中央社區受災戶自救小組處理，迄仍洽談和解中，惟未授權自救小組處理之部分住戶，已有16戶與北水處達成和解，並由北水處賠償1,348,878元；⑽因鄰房損壞支出修繕費用321,145元等情，亦據提出轉帳收入傳票、統一發票、收據、自行收納款統一收據、和解契約書、協調會議紀錄、損害賠償清冊及領款人入戶申請書等件為證（見本院卷第108 至
132、236至252、344頁），堪信為真正。⒋按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。查昆泰公司因施作系爭工程不當，致造成周邊鄰房重大損害，應負損害賠償責任，已於前述。惟昆泰公司因面臨嚴重財務變故，不僅無法繼續履行合約，更無力進行相關賠償事宜，是北水處出面代為處理，使昆泰公司因而得以免除部分賠償義務，北水處就其所支出上開各項費用，自得依上開規定請求昆泰公司返還。至於是否主張時效抗辯，乃係債務人之權利，而非義務，而世久公司並未主張及證明昆泰公司就上開賠償請求有主張時效抗辯之事實，是世久公司主張北水處未為時效抗辯逕予賠償，應自負責任云云，洵屬無據，而不足取。
㈣世久公司主張北水處行使抵銷權之意思表示應對昆泰公司為
之，而北水處並未舉證已對昆泰公司主張抵銷之意思表示，不得於本件訴訟主張抵銷等語。惟查，本件世久公司既係代位行使昆泰公司對於北水處之債權，而昆泰公司亦為本件訴訟之當事人，是北水處自得以其對昆泰公司之上開債權於本件訴訟中主張抵銷，故世久公司此部分之主張自不可取。
八、依上所述，昆泰公司對於北水處有履約保證金5,460萬元及工程保留款70,050,347元之債權，扣除保固金12,119,277元及北水處主張抵銷之逾期罰款60,596,383元、工程損害2,814,831元及鄰損21,143,654元，尚餘27,976,202元，是世久公司請求確認昆泰公司對北水處就系爭工程之工程款債權，於2,895,456元之範圍內存在，為有理由。
九、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。查昆泰公司對北水處之本件工程款已屆清償期，已於前述，然昆泰公司迄未請求北水處給付工程款，於本件訴訟中亦未曾提出任何書狀或到庭為任何主張，是世久公司主張昆泰公司怠於行使對北水處之本件工程款給付請求權，為可採信，故世久公司依上開規定，於2,895,456元本息之範圍代位昆泰公司行使權利，請求北水處向昆泰公司為給付，於法尚無不合，應予准許。
十、從而，世久公司請求確認昆泰公司對北水處就系爭工程之工程款債權，於2,895,456元之範圍內存在，及請求北水處給付昆泰公司2,895,456元並自起訴狀繕本送達翌日即90年9月27日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開請求北水處給付部分，為世久公司敗訴之判決，自有未洽，世久公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原審就上開確認債權存在部分為北水處敗訴之判決，核無違誤，北水處就此部分請求將原判決廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十兩造其餘攻擊防禦方法核與本件訴訟結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
十據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民
事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日
民事第四庭審判長法 官 張劍男
法 官 蔡芳齡法 官 彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 10 月 14 日
書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。