臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第五六號
上 訴 人 金沙國際興業股份有限公司法定代理人 沈錘欣訴訟代理人 陳金泉律師複 代理人 葛百鈴律師
蘇文生律師被 上訴人 鴻裕水電工程有限公司法定代理人 陸曉華右當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月九日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二○七○號判決提起上訴，經本院於九十二年十二月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決所命給付之法定遲延利息逾民國九十年五月十日之部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本件執行債務人連興水電霓虹工程股份有限公司（下稱連興公司）與上訴人就金沙國際商業大樓新建工水電工程簽訂之工程承攬合約書第二十一條規定：「乙方（即連興公司）不依照合約規定期完工應按逾期之日數，每日賠償甲方（即上訴人）新台幣十五萬二千二百元整，是項賠償款，甲方得在乙方未領工程款內扣除之．．．」，查連興公司依約應於民國（下同）八十六年五月三十一日前完工，惟該公司於上開日期並未完工，故上訴人已取得自八十六年六月一日起至八十七年四月二十日（上訴人與連興公司解除上開合約之日期）共計三百二十五天之逾期完工罰款債權四千九百三十一萬二千八百元，而該債權係於扣押命令即000年0月000日生效前發生，上訴人自得主張抵銷。再金沙國際商業大樓之使用執照於八十七年十一月五日核准，連興公司依約本應於同年月二十五日完成水電供給，惟該公司自八十七年三月十一日起片面停工，致上訴人另行與其他業者簽約發包，及至八十八年一月二十日始有水電供給，而連興公司逾期完工之事實既發生於扣押命令生效前，其自應就水電供給逾期六十四日部分，依上開合約書第二十一條規定計算，給付上訴人逾期罰款之九百七十四萬零八百元，此部分上訴人亦得主張抵銷。
（二）上訴人代連興公司支付八十七年一月至三月之工資五十五萬八千三百八十六元部分，有連興公司工頭潘進中書立之簽收日期「５／２０」及簽名足稽，復為該公司不爭執，且均係於本件扣押命令生效前發生，上訴人自得抵銷。再上訴人代連興公司支付八十七年五、六月之工資二十七萬九千一百二十五元部分，均有工人於收款人欄簽收字樣，且被上訴人就上訴人提出之支出轉帳憑證從未予以否認，證人林玉鳳亦證稱代墊工資支付之日期均早於扣押命令生效前，足見上訴人確有代墊工資之事實，亦得主張抵銷。
（三）被上訴人對上訴人提起確認連興公司與上訴人間債權存在訴訟之確定判決，並未就上訴人於本件所提抵銷抗辯予以審酌，伊主張抵銷，自屬適法。而上訴人就連興公司對其確有債權存在之事實並不爭執，僅係以抵銷抗辯，核與最高法院四十二年度台上字第一三○六號判例無違。
叁、證據：除援用原審所提立證方法外，並聲請訊問證人林玉鳳。
乙、被上訴人方面：經合法通知未到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又本件被上訴人於起訴時，業已依法以連興公司為告知訴訟人而送達起訴狀繕本，嗣於原審訴訟進行中，連興公司具狀向法院陳報為訴訟參加，惟迄至原審準備程序終結時，連興公司仍未確定究係為何造之利益而參加本件訴訟，致法院無從判斷其參加究竟輔助何造，是連興公司之聲明難認已發生參加訴訟之效力，併此敘明。
二、被上訴人在原審起訴主張：伊於八十九年十二月二十二日接獲原審法院執行處所發之收取命令，准伊向上訴人收取執行債務人連興公司對上訴人之工程款債權一百八十三萬五千八百五十三元。上訴人接獲收取命令後，不承認連興公司之工程款債權，於法定期間內聲明異議，爰依強制執行法第一百二十條第二項規定，提起本件訴訟請求判決命上訴人如數給付與連興公司，並由伊代位受領。（按被上訴人於起訴時原先係依據收取命令直接請求上訴人為給付，嗣於訴訟進行中，改依代位訴訟請求上訴人向連興公司為給付，並由被上訴人代位受領，應屬訴之變更，惟變更之訴其請求給付之內容及所依據之事實基礎則與前訴完全相同，依法應予准許）。
三、上訴人則以：被上訴人僅取得確認債權存在之確定判決，顯非給付判決，尚不得逕行向伊為強制執行，伊乃依法聲明異議，至於被上訴人所主張之工程款債權，業經伊主張以伊對連興公司之逾期違約罰款五千零七萬三千八百元、代墊付之工資一百五十三萬九千五百六十一元等債權相抵銷而不存在等語，伊已無給付之義務等語，資為抗辯。
四、經查，被上訴人前於原審八十七年民執字第八八一六號給付票款強制執行事件中，經原審執行法院核發扣押命令，在三百三十萬三千五百元本息內，禁止連興公司對上訴人收取，上訴人亦不得對連興公司清償，該項扣押命令於八十七年六月二十三日對上訴人生效後，經上訴人依法聲明異議，被上訴人乃向上訴人提起確認連興公司對上訴人債權存在之訴訟，經原審法院八十七年訴字第二六０八號民事判決確認連興公司對上訴人有一百八十三萬五千八百五十三元之工程款債權存在確定在案，被上訴人復向原審執行法院聲請准許向上訴人收取前開經確定判決所確認之債權一百八十三萬五千八百五十三元，經執行法院於八十九年十二月十六日核發執行命令准許後，上訴人又聲明異議，被上訴人乃再依法提起本件收取訴訟等情，為兩造所不爭，並有原審法院民事執行命令、民事聲明異議狀、民事執行處通知、原審八十七年度訴字第二六０八號民事判決、本票裁定、民事裁定確定證明書及臺灣高等法院九十年重上字第一一五號民事判決等件影本在卷可資佐證，自堪信為真實。
五、按第三債務人不承認執行債務人之債權，依強制執行法第一百十九條規定聲明異議後，執行債權人認其異議有不實之情時，得依強制執行法第一百二十條第二項規定提起債權收取訴訟。查，本件案由雖載明為「確認債權存在」，然於原審法院審理期間，被上訴人已表明係本於收取權而請求交付（見原審卷第一九三頁），則本件應為債權收取訴訟並無疑問，是被上訴人於上訴人依法聲明異議後，向上訴人提起本件債權收取訴訟，依上開法條規定，自屬合法。上訴人雖辯稱被上訴人僅獲得確認之訴之確定判決，不得據為執行名義云云，然查上訴人所指已確定之確認判決，係指上開原審法院八十七年訴字第二六０八號民事確定判決而言，惟被上訴人並非基於該民事確定判決向上訴人請求給付，而係本於收取命令所賦與被上訴人之收取權提起本件訴訟，是上訴人將二者混為一談即有誤會，況且上開確定判決亦判決被上訴人勝訴，確認連興公司對上訴人有一百八十三萬五千八百五十三元之債權存在，由此益證被上訴人本於收取權提起本件訴訟，應屬正當，上訴人前揭所辯，並不足採。
六、次按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明，最高法院四十二年台上字第一三０六號判例意旨可供參照。查原審法院民事執行處前於八十七年民執玄字第八八一六號強制執行事件中，對第三債務人即上訴人發扣押命令，該項扣押命令於八十七年六月二十三日對上訴人生效後，上訴人已於法定期間內聲明異議，被上訴人即向上訴人提起確認連興公司對上訴人之工程款債權存在之訴，經原審八十七年訴字第二六０八號民事判決被上訴人勝訴，上訴人雖提起上訴，於本院八十九年上字第九一號事件審理中，因視為撤回上訴而確定，確認連興公司對上訴人有一百八十三萬五千八百五十三元之債權等已如上述，揆諸上開判例意旨所示，本件訴訟中被上訴人主張連興公司對上訴人有一百八十三萬五千八百五十三元之工程款債權，自屬可採。上訴人雖辯稱對連興公司有逾期完工罰款債權四千九百三十一萬二千八百元，逾期送電罰款九百七十四萬零八百元及代墊八十七年一月至七月之工資債權一百五十三萬九千五百六十一元可資主張抵銷（見原審卷第一四九頁），故伊與連興公司之間已無任何工程款債權云云，並提出支出轉帳憑證為証，但查，上訴人就被上訴人在前開確認工程款債權存在之訴訟中（即原審八十七年度訴字第二六０七號），並未就前開一百八十三萬五千八百五十三元之工程款債權提出抵銷之抗辯（見原審卷第二四頁），則依前開說明，上訴人即不得就前開已確定之工程款債權再提出其以前得主張而未主張之抵銷抗辯。次查，執行債務人連興公司對於上訴人之工程款債權，扣除前開已經判決確定之一百八十三萬五千八百五十三元外，尚就是否對上訴人享有保留款及保固款債權，發生爭執，並經連興公司另案訴請上訴人給付工程款在案，此有原審八十九年度重訴字第四六０號、本院九十年度重上字第一一五號民事判決在卷可稽（見原審卷第九九至一二四頁、二０一至二二三頁），上訴人就兩造間之工程款提出相同之抵銷抗辯，而其中（一）關於逾期完工罰款債權部分，上訴人雖認連興公司八十六年六月一日起至八十七年四月二十日上訴人解除契約日止，共計逾期三百二十五日，依契約第二十一條規定，每日計罰十五萬二千二百元，合計逾期違約罰款四千九百三十一萬二千八百元，但經本院另案審酌後，僅認連興公司應自八十七年二月八日起至四月二十日止（計七十一日）負遲延責任，上訴人主張每日應罰工程總價千分之二即十五萬二千元核屬過高，爰減為千分之零點七即五萬三千二百七十元，合計為三百七十八萬二千一百七十元，准予抵銷；（二）關於連興公司自八十七年三月十一日擅自停工前，積欠上訴人代墊付之工資部分，其中自八十七年一月至三月之工資五十五萬八千三百八十六元部分，因連興公司並未加爭執乃准予抵銷在案（參見本院九十年度重上字第一一五號民事判決），則就逾期完工罰款債權及代墊工資款債權，既經上訴人另案主張與連興公司之債權相抵銷，即不得再就本件同屬連興公司對上訴人之工程款債權，重復主張抵銷。
七、再按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。上訴人所辯依其與連興公司所訂之合約第三條工程範圍約定全部水電等責任施工至完全領得用使用執照二十日內送電送水，惟系爭工程至八十八年一月二十八日始完成罰款之發生時間已在被上訴人扣押命令生效之八十七年六月二十三日之後，此為上訴人所是認在卷（見原審卷第一四九頁），依前開規定，自不得憑以主張抵銷。
八、至於上訴人主張尚有八十七年五月、六月之工人工資二十七萬九千一百二十五元部分，得主張抵銷云云，並舉証人林玉鳳到庭作証，惟查，上訴人在另案中均一再是認伊自八十七年四月二十日即向連興公司解除（應係終止之意）兩造間之合約在案，則自八十七年五月起，上訴人係為自己之工程僱工施作，且依証人林玉鳳所証稱「是的，他們是連興的工人，我們會挑好的工人留下來繼續工作：。。」（見本院卷第六五頁），固縱令上訴人係挑選連興所僱較好的工人，但當時上訴人已終止與連興之合約關係，連興公司已無義務再僱工施作系爭工程，則上訴人因僱工所為之支出，本已不得再依其與連興公司之合約主張係代墊工資，故上訴人此部分之抵銷，亦不足採。
九、綜上所述，被上訴人主張基於收取命令提起本件訴訟，應屬可採，上訴人所辯均無足採。從而，被上訴人基於強制執行法第一百二十條第二項規定，提起本件收取訴訟請求判命上訴人告給付連興公司之一百八十三萬五千八百五十三元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年五月十日（見原審卷第三五頁）起至清償日止按年息百分之五計算之利息（按被上訴人係依執行法院所核發之收取命令請求上訴人給付連興公司，並由伊代位受領，而上訴人對於收取命令復依法聲明異議，故是項收取命令應屬給付未定期限者，依民法第二百二十九條第二項自應以本件起訴狀繕本送達翌日始得起算法定遲延利息），由被上訴人代位受領，應予准許，逾此部分之請求，不應准許。原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，至前開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
十、兩造其餘攻擊防禦方法與未經援用之舉證，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十四 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 林 金 吾法 官 張 蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二十五 日
書記官 應 瑞 霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。