臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第五七九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 楊美玲律師被上訴 人 丙○○共 同訴訟代理人 蕭佳灶律師複代理 人 謝心味律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年四月九日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二一六一號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄，被上訴人等在第一審之訴及假執行聲請駁回。
㈡第一、二審訴訟費用，由被上訴人等負擔。
㈢如受不利益判決，上訴人願供擔保，請准免予宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠兩造間確有委任關係存在。
㈡被上訴人甲○○、丙○○於八十七年三月二十六日，分別匯款二百五十二萬四千元及三百五十二萬四千元，與系爭之協和公司股款完全無關。
㈢甲○○確實委託乙○○買賣股票，並使用陳淑珠、許麗琴之帳戶買賣股票。至於
，買賣股票之款項，乙○○亦於八十七年四月一日、十日，全數匯交甲○○，而被上訴人等，卻至今仍未舉證證明，何以收受乙○○上開匯款？足證被上訴人等人，確實沒有給付協和證券股款，而係與乙○○間，另有其他委託買賣股票之資金往來。
㈣甲○○、丙○○將印鑑章、股票，全數交由乙○○保管，足見已同意將協和公司之股票，轉讓予乙○○。
㈤被上訴人等人既未給付任何股款，自無任何損害可言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：彭寒英於慶豐銀行之存摺記錄（本院卷第六二頁、六三頁）、李源祥於慶豐銀行之存摺記錄（本院卷第六四頁、六五頁）、大永證券股份有限公司復興分公司彭寒英之交易對帳單（本院卷第六六頁）、陳淑珠委託甲○○買賣開戶之委託書（本院卷第六七頁）、許麗琴委託甲○○開戶買賣之委託書（本院卷第六八頁）、大永證券公司復興分公司李源祥之交易對帳單（本院卷第七０頁）、國票綜合證券陳淑珠之交易明細表（本院卷第七一頁）、大永證券公司許麗琴之對帳單（本院卷第七二頁）、陳淑珠於中國信託帳戶之存摺（本院卷第七三頁至七四頁）、許麗琴於慶豐銀行帳戶之存摺（本院卷第七五頁至七六頁）等影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人等確有繳付系爭協和公司股票之股款，協和公司股票自屬被上訴人二人所有。
㈡上訴人於九十一年二月二十六日擅自將系爭股票移轉過戶其名下。
㈢被上訴人於八十七年三月二十六日，依上訴人之指示匯款入其指定之人頭帳戶，做為支付系爭協和公司股票之股款。
㈣上訴人為被上訴人等代墊系爭股款，迄無舉證以實其說。若如上訴人所稱，其有
代墊系爭股款，上訴人亦僅得對被上訴人等請求返還其代墊之系爭股款而已，尚不得擅自將系爭股票移轉登記在其名下。上訴人承認其確係接受被上訴人等之委任，受託代為購買系爭股票。惟並未授權上訴人代為領取增資股票，並同意其將系爭股票移轉至其名下。被上訴人未索回印章，亦非表示有同意其將系爭股票轉讓予其名下或出售之意。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：丙○○匯款申請書（本院卷第一五六頁）、甲○○匯款回條（本院卷第一五七頁）等影本為證。
丙、本院向國票綜合證券股份有限公司函查增資發行新股是否有通知丙○○、甲○○領取股票，通知送達至何處，其兩人是否有簽立保管契約，將股票交公司保管。暨向中國信託商業銀行南京東路分行函查關於八十七年四月一日甲○○帳戶內是否有以無摺轉帳方式存入四百萬元，八十七年四月十日丙○○帳戶以無摺方式存入六百二十萬六千四百六十三元。
理 由
一、本件被上訴人主張：原協和證券股份有限公司（下稱協和公司），於民國八十七年三月辦理現金增資，原有股東認購增資股每股股價按十一元計算（下稱新股），被上訴人乃先以每股十五元之價格，委託上訴人代為收購現有股東之股票（下稱老股）丙○○六萬七千股、甲○○四萬八千股後，再以每股十一元認購新股，丙○○認購新股二十二萬九千股，新、老股合計二十九萬六千股（下稱系爭股票），股款共三百五十二萬四千元；甲○○認購新股四萬八千股，新、老股合計二十一萬二千股（下稱系爭股票），股款共二百五十二萬四千元，渠等已將股款匯入上訴人乙○○指定之李源祥及彭寒英人頭帳戶，上訴人乙○○卻於九十一年二月二十六日，擅自將系爭股票過戶至其名下，已構成侵權行為，惟協和公司現已因合併而消滅，顯已不能回復原狀，故請求按上訴人將系爭股票過戶時之移轉價格，以金錢賠償之；而協和公司於八十七年六月九日發放增資股票時，因未核對非股東本人之上訴人，是否提出股東股東之上訴人所領取，顯有過失，亦為損害發生之共同原因，請求合併後存續之國票綜合證券股份有限公司，負連帶損害賠償之責，爰訴請判決如其聲明等語（原審為上訴人乙○○敗訴判決，駁回被上訴人對國票綜合證券股份有限公司之訴，被上訴人就其敗訴部分，未上訴已確定）。
二、上訴人則以：被上訴人請其代購系爭股票，但並未支付股款，被上訴人等所匯入李源祥、彭寒應之款項，係被上訴人等向伊融資購買股票之保證金，而非股款，依証券交易市場融資之行規，被上訴人等支付股款前，對系爭股票無法主張任何權利，並約定將系爭股票及印章留存於伊處做為擔保。嗣後更同意以系爭股票抵償股款，伊並無任何侵權行為可言等語，資為抗辯。
三、查被上訴人於八十七年三、四月間，委託上訴人認購協和公司股票，被上訴人丙○○認購二十九萬六千股（老股每股十五元，共六萬七千股，新股每股十一元，共二十二萬九千股，股價共三百五十二萬四千元）；被上訴人徐一成認購二十一萬二千股（老股每股十五元，共四萬八千股，新股每股十一元，共十六萬四千股，股價共二百五十二萬四千元），被上訴人丙○○、徐一成於八十七年三月二十六日，分別匯款三百五十二萬四千元及六百零二萬四千零九十元，至上訴人所使用之李源祥、彭寒英之帳戶，上訴人於八十七年六月九日，將系爭股票從協和公司領出，仍登記被上訴人等為協和公司股東，上訴人乃於九十一年二月二十六日，將系爭股票之股東名義過戶至其名下時，股票價格為每股八元等情，有協和公司寄發給丙○○及甲○○之股東會出席通知書、丙○○匯款申請書、甲○○匯款回條、財政部臺北市國稅局交易稅一般代徵稅額繳款書、股東會議議事錄、律師函等，在卷可稽（見原審卷第十四至二三頁），且為兩造所不爭執，堪信被上訴人上開主張為真實。
四、按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人應自己處理委任事務。但經委託人之同意或另有習慣或不得已之事由者，得使第三人代為處理。受任人使第三人代為處理委任事務者，委任人對於該第三人關於委任事務之履行，有直接請求權。民法第五百二十八條、第五百三十七條、第五百三十九條，分別定有明文。又，委任他人為法律行為，同時授與他人以代理權者，受任人所為之意思表示直接對於委任人發生效力，委任人固有請求權。即無代理權之委任，受任人以自己之名義為委任人取得之權利，包括損害賠償請求權，已依民法第五百四十一條第二項之規定，移轉於委任人者，委任人亦有請求權（最高法院五十二年台上字第二九○八號判例參照）。經查，本件被上訴人丙○○係委託被上訴人甲○○處理股票買賣事務，而系爭股票事宜，亦係由被上訴人甲○○一併委託上訴人，分別以甲○○、丙○○之名義，購買二十一萬二千股、二十九萬六千股之系爭股票等之情，為兩造所不爭，是本件被上訴人係委任上訴人並授與代理權以購買系爭股票，至為顯然，揆諸前揭說明，被上訴人丙○○對於上訴人關於委任事務之履行，自有直接請求權。
五、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。反之，若原告就其主張之事實，已舉證證明其為真實後，被告於其抗辯事實，應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。查上訴人主張系爭原登記為被上訴人名義之系爭股票，並非上訴人所有，而係被上訴人委託上訴人代理購買，被上訴人丙○○、甲○○主張系爭股款，已於八十七年三月二十六日，依上訴人之指示，分別將三百五十二萬四千元、六百零二萬四千零九十元匯入慶豐銀行敦化分行之李源詳、彭寒英之帳戶一節，已為上訴人所不爭，並有被上訴人所提出之前揭協和公司寄發給丙○○及甲○○之股東會出席通知書、丙○○匯款申請書、甲○○匯款回條、財政部臺北市國稅局交易稅一般代徵稅額繳款書、股東會議議事錄、律師函等，在卷可稽。則上訴人否認該二筆匯款為系爭股款，仍應由上訴人負舉證之責。上訴人雖辯稱系爭匯款為被上訴人等因向其融資購股之保證金，但為被上訴人等所否認，上訴人復未就系爭匯款之資金用途，係購買他筆股票交易為證明，依前述判例意旨，仍不得謂上訴人已盡舉證之責，況果如上訴人之抗辯被上訴人未繳納系爭股票之股款，何以時隔數年，上訴人均未催討，且又自認（見本院卷第一七三頁及背面）於八十七年四月十日，將六百二十萬六千四百六十三元，以無摺轉帳方式，匯至被上訴人甲○○設於中國信託商業銀行南京東路分行之帳戶，而不一併結算，顯相矛盾。
六、再按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人以印章、存摺交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、存摺，即認須由本人負表見代理之授權人責任（最高法院九十二年度台上字第一五八八號判決參照）。本件被上訴人係就購買系爭股票授權上訴人代刻印章，是其所刻印章係僅授權用以購買系爭股票，而被上訴人並未委託或授權上訴人使用該印章，用以移轉或出售系爭股票，亦為上訴人不爭，是上訴人辯稱被上訴人之印章一直由其保管，未來取回，其有權使用並以移轉云云，自無可取。且民法第五百四十六條規定受任人因處理委任事務支出之必要費用或負擔之必要債務，得請求委任人償還，是縱使被上訴人未曾繳納系爭股票之股款，亦僅得請求被上訴人償還；若其受有損害者，並得向被上訴人請求賠償，並為同法條第三項所明定。是則，上訴人以被上訴人未繳納系爭股票之股款為詞，作為將系爭股票移轉為自己所有之理由，亦非可取。
七、查證券交易墊款業務，於一般證券交易市場上融資融券之習慣，投資人若資金不足，而以預借現金方式參與投資，借款人或須將股票等有價證券登記於貸與人名下，或須將過戶所須之文件資料交付與貸與人做為擔保，此種俗稱丙種交易。然如證券購買人欲以丙種墊款方式交易，必先與營業員達成此種合意，並給付一定成數之交易費用，始可為之，乃眾所周知。而本件被上訴人與上訴人間成立委任契約，已如前述，上訴人為被上訴人二人購買之系爭股票，係直接是登記在被上訴人二人名下，此為兩造所不爭執。以此交易情事，均與上訴人所辯稱之丙種墊款交易有別，是上訴人並未舉證證明兩造間有融資購買系爭股票之情事，尚難認為上訴人之抗辯為真實。是則，上訴人既基於委任契約為被上訴人二人購買系爭股票，並已登記予被上訴人二人所有，系爭股票自屬被上訴人二人所有。上訴人辯稱兩造曾有協議將系爭股票移轉登記予乙○○云云，既為被上訴人所否認，上訴人亦未就兩造有讓與之合意負舉證責任，則上訴人此部分之主張，無法採信。從而，被上訴人主張上訴人未經其等同意，即擅自將被上訴人所有之系爭股票移轉為己有，應負侵權行為之損害賠償責任，即屬有據。
八、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段定有明文。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害。民法第二百十三條第一項、第二百十五條定有明文。查上訴人將被上訴人丙○○所有之系爭股票二十九萬六千股，及被上訴人甲○○所有之系爭股票二十一萬二千股移轉於其名下，侵害被上訴人之權利，其損害賠償之方法，依民法第二百十三條第一項規定，固應返還系爭股票，並回復移轉於被上訴人等名下。但因協和公司之股票，業已依金融控股公司法之規定，轉換為國票金融控股股份有限公司之股票，故返還協和公司股票之回復原狀之方法，已顯有重大困難，是依民法第二百十五條規定，依系爭股票移轉時上訴人所不爭執之價格，即每股八元，計算被上訴人等所受之損害，請求上訴人賠償被上訴人丙○○二百三十六萬八千元，被上訴人甲○○一百六十九萬六千元，自屬有據。
九、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人本於民法第一百八十四條第一項、第二百十五條之規定，請求上訴人給付被上訴人丙○○二百三十六萬八千元；被上訴人甲○○一百六十九萬六千元及均自起訴狀繕本准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請准供擔保為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件判決事實已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此指明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 鄭 純 惠法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 八 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。