臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第五七一號
上 訴 人 雙全營造工程股份有限公司法定代理人 丙○○上 訴 人 戊○○右二人共同訴訟代理人 甲○○被 上訴人 台北市政府環境保護局法定代理人 丁○○訴訟代理人 潘正芬律師複 代理人 蔡岳龍律師當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十八日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一八二一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣貳佰叁拾壹萬柒仟玖佰玖拾陸元，及自民國九十一年四月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔百分之九十八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人法定代理人原為張南圳，嗣於原審訴訟進行中變更為丙○○，此有公司變更登記表可參（見原審卷㈡第一四二至一四三頁），被上訴人法定代理人原為沈世宏，嗣於本院審理中變更為丁○○，亦有臺北市政府民國（下同）九十二年七月七日府人二字第０九二０二六六三五００號令可參（見本院卷㈢第一三二頁），其等分別於原審及本院聲明承受訴訟，於法並無不合。又原審依被上訴人之請求判決命上訴人雙全營造工程股份有限公司（下稱雙全公司）、戊○○應連帶賠償被上訴人二百三十六萬七千八百六十元加計法定遲延利息，戊○○雖未上訴，然就此連帶債務，雙全公司既基於非個人關係之抗辯而聲明上訴，上訴效力自應及於戊○○，而應認其為視同上訴人，合先敘明。
二、次按於第二審程序，當事人不得提出新攻擊防禦方法，九十二年九月一日施行之民事訴訟法第四百四十七條固有明文，惟民事訴訟法施行法第四條之二亦規定修正之民事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第十二條第二項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定。本件係於九十二年六月二十三日繫屬本院，有本院收案戳記在卷可憑（見本院卷㈠第二頁），惟新修正之民事訴訟法於同年九月一日開始施行，依前開說明，自應適用修正前之規定。查本件無修正前第四百四十七條第一項但書各款情事，從而上訴人於本院為抵銷抗辯，依修正前民事訴訟法第四百四十七條第一項前段規定：「當事人得提出新攻擊或防禦方法」，應予准許。另上訴人於本院及原審已迭予主張被上訴人有違約情事，致其受有損害，嗣於本院準備程序終結後，言詞辯論期日前復再具狀表示被上訴人違反「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」規定等語，無非係就其所主張系爭工程全部工期應為三百七十七日乙節為攻擊防禦方法之補充（見本院卷㈢第八二頁），依上開修正前之規定，亦應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人雙全公司於八十四年三月二十八日承攬伊之「木柵垃圾焚化廠土建工程第六標倉庫新建工程及地下水質監測井」工程（下稱系爭工程），並簽訂工程合約（下稱系爭合約），約定應自開工日起三百一十天日曆天完工，如逾期完工，雙全公司應按逾期日數，每日賠償伊系爭工程合約總價千分之一；如逾系爭工程初驗及正驗之複驗改善期限，每日罰款金額亦按系爭工程合約總價千分之一計算。系爭工程至八十五年四月八日始真正開工，扣除免計工期八十四日，雙全公司依約應於八十六年五月六日完工，惟其於八十六年六月十九日始竣工，已逾期四十四天。又系爭工程於八十六年九月十八日辦理初驗，發現許多缺失，依「台北市政府所屬各機關工程施工驗收作業程序」（下稱工程驗收作業程序）第三十條規定，本應於初驗後三十日內即同年十月十七日前改善，詎雙全公司遲至八十六年十月二十日始完成改善工程，遲延三日。是就逾期完工部分，雙全公司應給付罰款新台幣（下同）二百二十一萬六千七百二十元，就初驗逾期改善部分，則應給付罰款十五萬一千一百四十元，合計二百三十六萬七千八百六十元。又訴外人龍固企業有限公司（下稱龍固公司）、來來營造股份有限公司（下稱來來公司）為系爭工程之連帶保證人，雖來來公司於八十七年九月十七日經撤銷公司登記，惟依其與伊所簽訂之合約保證書約定，其法定代理人即上訴人戊○○應負繼續保證之責任，為此依承攬契約之法律關係，求為判命雙全公司及戊○○、龍固公司連帶給付伊二百三十六萬七千八百六十元加付法定遲延利息之判決。原審判決雙全公司、戊○○應連帶給付被上訴人上開罰款及法定遲延利息，並依聲明為供擔保之假執行宣告，而駁回被上訴人就龍固公司部分之請求，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，該部分已告確定，並於本院為駁回上訴之聲明。
二、雙全公司、戊○○則以：系爭工程於八十七年二月十七日即已驗收完成，是系爭工程保固期早於八十八年二月十七日期滿，且於驗收完成結算給付工程尾款時，被上訴人並未保留系爭逾期罰款金額，而於八十七年七月十六日逕支付予雙全公司，且被上訴人提起本件訴訟，其請求權已罹於時效，亦不應再請求逾期罰款。又系爭工程係於八十六年七月二十四日完工，被上訴人未依約於七日內填發營繕工程結算驗收證明書（下稱系爭驗收證明書），遲至八十七年七月二日始為填發，亦未依約檢討工期及修正預定進度網狀圖，復違反工程施工驗收作業程序規定，未填報停工報核表，並遲延給付尾款及履約保證金，且迄今仍拒絕支付系爭工程保固金五十萬三千八百元予雙全公司，被上訴人自應負遲延付款、遲延驗收及遲延受領系爭工程之責。另系爭工程未能依原預定工期完工，係因被上訴人於八十六年五月十六日指示變更消防安全設備數量、鋁窗修正等設計，致須展期六十七日，及因系爭工程中之基樁工程因可歸責於被上訴人之緣故而須另行灌水以利施作，而增加工期四十六日所致，並不可歸責於雙全公司，況經展延完工日後，亦應以八十六年八月四日為完工日，則雙全公司於八十六年七月二十四日完工，並未遲延。而雙全公司因上開可歸責於被上訴人之原因，致逾預定工期完工，復因被上訴人之遲延驗收、遲延付款，已受有增加工程管理費用、履約保證金利息、安全衛生費之支出、工程保留款利息、遲延給付第十五至十七期工程款利息等損失，被上訴人復未依系爭合約第十八條規定給付工程延期所增加之保險費用予雙全公司，並尚有一百三十六萬三千七百六十四元之工程款未為給付，合計雙全公司對被上訴人尚有九百零一萬四千零三十元之上開債權得請求，雙全公司自得以上開債權主張抵銷，遑論被上訴人尚有五十萬三千八百元保固金未為給付。至於來來公司已撤銷登記，戊○○亦毋庸負連帶保證之責，故被上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。雙全公司、戊○○於本院則聲明廢棄原判決不利於其之部分，駁回被上訴人該部分在原審之訴及假執行之聲請。
三、查兩造於八十四年三月二十八日簽訂系爭合約，約定工程總價為五千零三十八萬元，於開工日起三百一十天日曆天完工，並就逾期完工及初驗逾期改善部分，分別約定雙全公司應按逾期日數給付罰款等事實，為兩造所不爭執，並有系爭合約及投標補充須知乙份在卷可參（見原審卷㈠第十二至十八頁），堪信為真實。
四、被上訴人復主張雙全公司逾期完工四十四天，及逾期完成初驗改善三天，應給付系爭逾期罰款予伊，戊○○應負連帶賠償責任，則為雙全公司、戊○○所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為雙全公司有無逾期完工之情形？如有，其逾期完工之日數為何？被上訴人得請求之逾期罰款數額為若干？雙全公司之抵銷抗辯有無理由？戊○○於來來公司撤銷登記後，仍否須負連帶保證之責？
五、關於雙全公司有無逾期完工及天數部分，經查：㈠原合約工程應於八十六年五月六日完工：
被上訴人主張系爭工程原訂於八十四年八月十七日開工，惟雙全公司於八十五年四月八日始真正開工，又系爭工程原合約項目不含變更設計工程之部分（下稱原合約工程），依系爭合約第五條第二項約定，全部工程限於開工之日起三百一十天日曆天完工，扣除依系爭合約第五條第三、四項規定計算之免計工期八十四日，依約應於八十六年五月六日完工，惟雙全公司就原合約工程實際上於八十六年六月十九日竣工，逾期達四十四天。又系爭工程於八十六年九月十八日辦理初驗，發現許多缺失，依工程驗收作業程序第三十條規定，本應於初驗後三十日內即同年十月十七日前改善，惟雙全公司遲至八十六年十月二十日始完成改善工程，遲延三天等情，業據其提出系爭合約、木柵垃圾焚化廠土建工程第六標工期結算表、被上訴人八十六年十月八日（八六）北環四字第四二０六八號函、雙全公司八十六年十月二十三日（八六）全工字第十九號函、被上訴人八十六年九月十八日驗收紀錄（初驗）、系爭驗收證明書為證（見原審卷㈠第十三至十六頁、十九至二九頁）為證，堪信為真正。
㈡原合約工程與變更設計工程之工期應分別計算，不因變更設計工程工期經展延使原合約工程預定完工日亦隨之展延：
雙全公司固抗辯被上訴人因配合修正之消防安全設備數量標準法令規定，於八十六年五月十六日就消防設備部分為第一次變更設計，並包含鋁窗之修正等，復經中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）表示系爭工程於八十六年七月二十四日完成，仍屬合理，是其並未遲延，且提出八十六年五月十六日系爭工程第一次變更設計現場會勘紀錄、中興工程顧問股份有限公司 (下稱中興公司）八十六年九月四日（八六）木工字第一三三一號備忘錄，審計部臺北市審計處八十六年十二月十七日北審㈤字第八六０四二六三號函為據（見原審卷㈠第一四四至一四九頁）。然查：
⒈雙全公司曾於八十六年四月十四日以（86）全工字第二八二號函要求辦理工期
展延，惟據中興公司實際審核後，發現並無延展工期之必要，即於八十六年四月二十五日以（86）木工字第一三一三號備忘錄（通知上訴人，此有該八十六年四月二十五日備忘錄可佐（見本院卷㈠第二四二頁）。嗣雙全公司於八十六年五月十九日即以（86）全工字第八十八號函（同上卷第二四四頁）通知中興公司，表明系爭工程已於同年五月十四日竣工，請求中興公司擇期驗收。惟經中興公司至現場查勘結果，發現尚有部分工程遺漏未施作，中興公司即於八十六年五月二十一日（86）木工字第一三一九號備忘錄（同上卷第二四五至二四六頁）通知上訴人未施作工程項目。則自雙全公司既曾向監造單位申報完工，且請求辦理驗收乙節觀之，堪認被上訴人主張原合約工程係可獨立完工之工程等語，為可採，否則雙全公司要無於同年五月十四日即申報竣工之理，其辯稱原合約工程與變更設計工程不可分云云，尚不足採，本件即無政府採購法第四十八條之適用可言。
⒉中興公司於八十六年九月四日（八六）木工字第一三三一號備忘錄（見原審卷
㈠第一四七、二五四、二五五頁）表示：「八十六年五月二十七日第一次變更
考。至此依據第一次變更設計會勘紀錄內六、結論㈠承商開始進行變更之消防栓泵設備（外貨）定購，唯承商為及早辦理驗收結案，經以緊急方式處理，該設備於八十六年七月二十四日完成，所耗時程約二個月，仍屬合理。本次變更設計部分建議展延至八十六年七月二十四日，展延天數自八十六年五月七日至八十六年七月二十四日，為六十七日曆天。」，即表明就變更設計之部分，延展工期六十七日，可認原合約工程與變更設計工程之完工期限非不可分。
⒊依台北市環境保護局監工日報（下稱監工日報）就每日施作項目計載欄觀之，
雙全公司就原合約工程係進行至八十六年六月十九日，且自八十六年六月二十日以後即開始製作施工資料，無工程進行，有八十六年六月十九、二十日監工日報附卷可參（同本院卷㈠第二四七、二四八頁），足證原合約工程係於八十六年六月十九日完工無誤。復參酌雙全公司於八十六年七月二十八日亦以（86）全工字第一三０號函通知變更設計工程已於八十六年七月二十四日安裝完成（同上卷第二五０頁），益徵被上訴人主張原合約工程與變更設計工程完工時間係分開計算，並非合併計算等語屬實，否則雙全公司要無就變更設計工程部分再行表示已完成之理，雙全公司辯稱二者不可分云云，即難憑採。
⒋再就上開施工驗收作業程序第十三條亦僅規定「變更設計後，增減之工期應照
合約約定核定後，報監審機關核備，並併入全部工期一併檢討」，非謂最後履約期限不分原合約工程或變更設計工程均僅有一個履約期限，是雙全公司此部分之抗辯，亦屬有誤。是原合約工程之預定完工日自仍為八十六年五月六日，要非八十六年八月七日，雙全公司此部分抗辯，洵不足取。
⒌依中興公司九十一年十一月二十五日（九十一）環二字第二四六四六號函所附
系爭工程第一次變更設計詳細表所示（見原審卷㈠第三一二至三一七頁）計新增三項，減少三項關於微動平衡浮球閥組、消防管、室內消防栓泵，雙全公司亦僅就該表所列第五消防工程第五小項之乾粉滅火器數量表示已由十具改為二十五具，餘無意見（見原審卷㈡第三頁），其再抗辯原合約工程亦因之無法於預定完工日完工，亦應比照變更設計部分展延，須遲至八十六年七月二十四日始能完工，難認可採。
⒍另被上訴人八十六年八月三十日八六北市環總字第三五七九七號函係將「第一
次變更設計（議價後）修正合約總價表」併入原合約為附件（見原審卷㈡第三八頁），尚非表示工期即應計入原合約工程，雙全公司抗辯稱依該函所示，可證原合約工程工期已展延云云，容有誤會。而雙全公司舉台北市政府建築管理處八十六年六月十八日會勘記錄表（見本院卷㈢第十九頁）及竣工報告書（見本院卷㈡第四五頁），抗辯被上訴人業經同意竣工期限得延長至八十六年七月四日，是其未逾期云云。惟依該表所載：「本建照工程竣工期限經本局：：：
准予延長至八十六年七月四日：：：」，核係指建築執照完工期限因建管單位原核准之竣工日期，經建管單位同意展延，要與系爭工程依約應完工之期限無涉，雙全公司此部分之抗辯，亦屬有誤。該表固另載有「：：：經起、承、監造於八十六年五月三十日檢附照片函申請竣工報備：：：」，惟參酌台北市建築管理規則第二十條規定（見本院卷㈢第四八頁），此部分應係指於申請建築執照內所載之工程項目完成後須出具之完工證明，容屬為行政便宜而為，並不足以認定兩造業經合意認定雙全公司於八十六年五月三十日即已完成原合約工程，此時自應回歸契約約定以認定雙全公司施作工程有無逾期。
⒎況變更設計工程，係為配合消防法令更新修訂，而須予變更部分消防設備，為
兩造所是認，此觀上開第一次變更設計現場會勘紀錄亦明（見原審卷㈠第一四四至一四六頁），自不得認可歸責於被上訴人。
㈢原合約工程逾預定完工日期計四十四日：
⒈雙全公司於八十五年四月八日實際開工，至八十六年六月十九日完成原合約工
程，施作日數計為四百三十八日，扣除依系爭合約第五條規定之免計工期八十四日，雙全公司實際施作日數為三百五十四日，較合約第五條規定之三百一十天日，自已逾四十四日，亦有上開工期結算表可參（見原審卷㈠第十九頁）。
又證人即中興公司員工楊世華亦到庭證稱：逾期期間之星期假日、民俗節慶是不可算入免計工期，逾期之原因並非因變更設計，因變更設計部分另有展期，變更設計有追加合理之六十七天工期，並未逾期，於原合約事項完成就算是完工，未變更部分仍要依照合約規定完成，當初其建議六十七天就變更設計部分延展，即考慮變更設計工程其設計採購及其他相關工程有延誤部分均已計入，是變更設計部分工期加計延展期六十七日，可至三百七十七天，惟非屬變更設計部分仍應以三百一十日計算等語甚詳（見原審卷㈠第三０一、三０二頁），參酌雙全公司施作工程既有逾期，就逾期後星期假日、民俗節慶等，自不應予以免計，否則即無法達兩造約定逾期完工罰款，係為促使雙全公司於約定期限內完工之目的，應認證人楊世華上開證言為可採，雙全公司徒空言指摘證人證述偏頗不實云云，尚難憑採。
⒉又依中興公司八十六年九月四日（86）木工字第一三三一號備忘錄（見原審卷
㈠第一四七、二五四、二五五頁）說明第二項、第三項明載：「二、有關本工程完工日期如下：（一）原合約工程項目（不含第一次變更設計部份），經查自八十四年八月十七日開工至八十六年六月十九日完成，逾期三十七日曆天：
：：三、有關第一次變更設計部分之工期，說明如下：：：㈢本次變更設計部份建議展延至八十六年七月二十四日，展延天數自八十六年五月七日至八十六年七月二十四日為六十七日曆天」，益徵原合約工程與變更設計工程之內容應係可分別完工，否則雙全公司亦無庸再就變更設計部分申報完成。至於上開備忘錄雖記載原合約工程逾期三十七天日曆天，惟逾期後之星期假日、民俗節慶等，不應予以免計工期，既如前述，該備忘錄紀錄容有錯誤，仍應認雙全公司實際逾期日數為四十四日。
⒊至於賀伯颱風影響工期部分，業經扣除，此觀上開工期結算表即明，另就葛樂
禮颱風部分，該日期是否扣除係比照台北市政府統一規定辦理，有被上訴人八十五年八月九日（八五）北市環四字第三０八八八號函可參（見本院卷㈡第一八四頁），而該日期台北市並未因之宣布停止上班，為雙全公司所不爭執，則依規定自毋庸予以扣除。又依被上訴人所提之基樁施工時程紀錄表所示，於八十五年七月二十五日至同年二十六日雖受葛樂禮颱風影響，惟僅有電焊作業無法施工，尚非全部工程均無法施工，有上開紀錄表在卷可佐（見本院卷㈢第四七頁），雙全公司執監工日報表以謂應予再扣除該二颱風不能施工日云云，亦不足採。
⒋雙全公司另抗辯被上訴人就基樁超音波用水、排水明溝，屋頂固定架基座、室
內消防栓泵、鋁窗修改等工程之工期計算不當，且可歸責於被上訴人云云。惟就上開基樁超音波用水、排水明溝，屋頂固定架基座、室內消防栓泵等工程項目已據中興公司於八十六年四月二十五日備忘錄（見本院卷㈠第二四二、二四三頁），逐一說明無展期必要之原因，已難遽謂雙全公司抗辯稱上開項目應予延期或致原合約工程無法完工等語為真。另就基樁工程部分，亦據中興公司就雙全公司申訴部分回覆說明，有該報告附卷可憑（見本院卷㈡第二九一至三０七頁），雙全公司空言泛指中興公司容有偏頗，其報告不足採云云，難認有據，應認系爭原合約工程並無展期之必要。再參以變更設計部份之項目依變更設計詳細表所載（見原審卷㈠第三一四至三一七頁）係與消防設備相關，及監工日報表（見本院卷㈠第二五四至二六０頁）顯示，上訴人在依合約應完工日期即八十六年五月六日以後，上訴人所施作之項目，諸如五月十一日冷氣機安裝、五月十二日之風管安裝、貼磁磚、油漆、五月十三日油漆、冷氣機、五月十四日配電盤安裝、緩降機安裝、五月十五日花台填土植栽、鎖孔、鎖門安裝、明鏡安裝、五月十六日花台植栽、玻璃安裝所示，容有多項工程與變更設計工程或所指因鋁窗修改致增加項目無涉，再參酌證人楊世華到庭證稱：當初中興公司建議就變更設計部份延展工期六十七日，即已考慮變更設計工程關於設計採購與其他相關工程有延誤之部分等語（見原審卷㈠第三０二頁），益見雙全公司上開抗辯不足取。
⒌至於證人乙○○固到庭證稱系爭工程複驗是八十六年十月二十日，且變更設計
工程是原合約工程一部分，並會影響整個工程，所以無法繼續，等消防用進口幫浦時間約一百天等語（見本院卷㈠第一九六、一九七頁），惟變更設計工程，既係原合約工程項目之變更，其完工日期自應與原合約工程與以區分，自難遽認會影響全部工程之完工，是證人乙○○所言，容屬其個人意見，而消防設備之變更既屬變更設計之一部分，自不因進口消防幫浦所須時間若干而有致原合約工程遲延之問題，是上開證人乙○○所述，要不足為雙全公司有利之認定。
㈣雙全公司雖抗辯被上訴人未依系爭合約第四條第三款規定於完工後七日內核發系
爭驗收證明書，亦未依系爭合約第六條約定，依上開工程驗收作業程序第九條、第十條、第十一條、第十三條，及「台北市政府所屬各機關營繕工程因施工障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」第七條規定，將系爭工程變更設計部分併入全部工期一併檢討，並修正預定進度網狀圖，且填報停工報核表，而逕自認定雙全公司已逾分段完工日，顯有違約，其變更設計並致工程無法全面施工，自無從計算有無逾期，亦不得主張逾期完工罰款云云。然查：
⒈被上訴人與系爭工程之監造單位中興公司迭就雙全公司所指應予展期事項予以
檢討，並就變更設計部分予以展期六十七日，已如前述，是就原合約工程，雙全公司既無得以展期之事由，則縱如其所言，被上訴人未依上開規定核發系爭驗收證明書或將系爭工程變更設計部分併入全部工期一併檢討，並修正預定進度網狀圖，且填報停工報核表等語屬實，然並不影響雙全公司就原合約工程實際上確有逾期四十四日之情事，遑論依上開規定，雙全公司容有負協力義務之責，亦難認此與雙全公司逾期完工間，有何因果關係或有可歸責於被上訴人之事由，致雙全公司就原合約工程逾期完工可言，雙全公司上開抗辯，洵難憑採。
⒉至雙全公司復抗辯消防法令早於八十五年三月十三日即經內政部修訂，被上訴
人至八十六年五月十六日始辦理會勘，致其施工期間無正確之設計圖以施工，乃被上訴人遲延給付設計圖，應負遲延給付之責云云。惟變更設計部分，既經被上訴人合理延展工期，亦未主張雙全公司就此部分有何逾期責任，難謂被上訴人有何遲延給付之責可言，雙全公司所辯，要屬有誤，亦無礙雙全公司就原合約工程應負逾期完工之責。至雙全公司另指被上訴人提供之設計圖係錯誤，於八十六年五月十六日前無法按圖施工，惟依所據以為證之中興公司八十五年十一月二十日（八五）木工字第一二五一號備忘錄，係記載「澄清圖面說明」，非有承認設計圖錯誤，參以本件核係為消防法令變更而變更設計，已如前述，此部分既屬變更設計部分，亦無礙雙全公司就其餘原合約工程得續行施工之理，是雙全公司所辯，尚不足為其有利認定。
㈤系爭工程初驗改善確逾期三日：
查系爭工程於八十六年九月十八日進行初驗，初驗中發現施作工程有諸多缺失，被上訴人爰命雙全公司應於初驗後三十日內改善，故系爭工程之缺失，依規定應於八十六年十月十七日改善完成，詎雙全公司遲至八十六年十月二十日始完成改善，已如前述，應認雙全公司於驗收程序有達三天之遲延，被上訴人依約自得請求逾期罰款。上訴人於八十六年十月二十三日亦以（86）全工字第二０九號函文（見本院卷㈠第二六七頁）予被上訴人，表明「初驗缺失已於八十六年十月二十日改善完成」，是故上訴人於該函已自承在十月二十日完成改善，是雙全公司謂其於十月十八日已完成改善，顯不可採。至於證人乙○○證稱係於八十六年十月二十日複驗云云，與雙全公司函文內容不符，自難採信。而被上訴人係主張初驗改善逾期，雙全公司抗辯被上訴人不得請求「複驗」逾期改善罰款云云（見本院卷㈢第七八頁），更屬謬誤。
㈥綜上，系爭工程經雙全公司於八十五年四月八日開工，於八十六年六月十九日完
工，扣除免計工期八十四日後，計完工部分，雙全公司遲延四十四日，而於八十六年九月十八日系爭工程初驗後，雙全公司應於八十六年十月十七日前改善工程缺失，其於八十六年十月二十日始完成改善，計初驗改善部分亦遲延三日，是被上訴人此部分之主張，堪予採信。
六、關於逾期罰款數額部分：㈠查雙全公司就原合約工程計遲延完工四十四日，就初驗改善計遲延三日，已如前
述。又系爭合約第二十條係約定：「乙方（即雙全公司）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即被上訴人）損失按『結算總價』千分之一計算，逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限」；第十九條第二項則約定：「工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方派員驗收：：：
甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完妥：：：逾期尚未修改或處理完妥，除應參照第二十條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未付工程款或保證金予以改善，如有不敷，由乙方或保證人補足之」（見原審卷㈠第十四頁反面、第十五頁）。本院審酌系爭工程之總結算金額達四千九百四十萬三千一百九十六元，並參酌內政部所頒佈工程契約範本就逾期罰款亦採每日按結算總價千分之一計算之標準，認被上訴人每日按結算總價千分之一計算違約金即逾期罰款，堪稱允當。
㈡至於系爭合約附件即投標須知補充規定之第六條固約定：「本工程需按規定之完
工期限竣工，否則乙方（即雙全公司）應按逾期之日數，每日賠償甲方（即被上訴人）本工程『合約總價』之千分之一，是項賠償款甲方得在乙方未領之工程款或保證金扣除，如有不足得向乙方或其保證人追繳之」；第七條亦約定：「本工程全部完工後，辦理驗收，其初驗及正驗之複驗之改善期限逾期追繳罰款，每日罰款金額按本工程『合約總價』千分之一計算。」，惟查該投標須知僅為系爭契約之附件，如其約定之內容與本約有不同時，自應認本約約定始為兩造當事人之真意，自應以系爭合約第十九、二十條約定內容為據。是被上訴人逕依系爭合約總價即五千零三十八萬元計算逾期罰款，即有不妥。
㈢又本件雙全公司就變更設計工程部分並未逾期，為被上訴人所是認，而就原合約
工程及變更設計工程之完工日期既得加以區分，亦為被上訴人所是認，基於系爭逾期損失之約定核屬民法第二百五十條第二項後段因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額性質，本件作為計罰基準之結算總額，自應扣除變更設計部分之工程款，始符合系爭逾期損失約定含有損害賠償性質之意旨，故被上訴人主張系爭合約並未區分工程有無經變更設計，作為計罰基準之工程結算總價當然包含已、未逾期云云，自不足採。
㈣查系爭工程於未扣除變更設計部分之工程款結算總額為四千九百四十萬零三千一
百九十六元，而變更設計部分工程款經增減後為八萬四千一百二十四元，此觀系爭工程竣工計價單所載即明 (見原審卷㈠第八八頁）。是扣除該部分工程款後，系爭原合約工程之結算總額應為四千九百三十一萬九千零七十二元（即00000000-00000= 00000000）。則被上訴人得向雙全公司請求之逾期完工罰款計為二百一十七萬零三十九元（00000000*0.001*44= 0000000，元以下四捨五入），得請求之初驗逾期改善罰款為一十四萬七千九百五十七元 (00000000*0.001 *3=147957），合計二百三十一萬七千九百九十六元 (0000000+147957=0000000) ，逾此範圍之請求，為無理由。又被上訴人固請求自系爭工程驗收完成翌日即八十七年二月十八日起算法定遲延利息，惟查「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而之效力」，為修正後民法第二百二十九條第二項所明定。就系爭逾期罰款之遲延利息債權部分，被上訴人雖主張其於八十九年七月七日、同年九月二十日、同年十一月二十三日催告雙全公司給付，並提出各該日期函文為證（見原審卷㈠第一三二至一三七頁），惟依上開函文內容所示，尚不足證明被上訴人催告之意思表示已到達雙全公司，是本件請求之法定遲延利息，就雙全公司部分，應自被上訴人起訴狀繕本送達於雙全公司之翌日即九十一年四月九日起算（見原審卷㈠第四六頁所附送達證書），逾此部分之利息請求，亦屬無據。
㈤至於上訴人抗辯系爭工程保固期已滿，被上訴人系爭逾期罰款請求權已罹於時效
云云，惟系爭合約仍屬有效，為上訴人所是認（見原審卷㈠第一三九頁），是被上訴人之逾期罰款請求權，其時效依民法第一百二十五條規定，應為十五年，被上訴人於九十一年三月二十六日提起本件訴訟，此觀其起訴狀原法院收文日期即明（見原審卷㈠第五頁），自尚未逾十五年時效，上訴人此部分抗辯，亦不足取。另兩造既就逾期已有違約金之約定，雖屬因不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額性質，然定作人之違約金請求權與定作人基於承攬契約所生之損害賠償權或減少報酬請求權，尚屬有間，其請求權基礎並不相同，是雙全公司執民法第五百一十四條，抗辯被上訴人之違約金即逾期罰款請求權已罹於一年時效云云，容有誤會。雙全公司復辯稱依民法第五百零四條規定，被上訴人既已給付尾款，未予保留，雙全公司自毋庸就遲延之結果負責云云。惟查被上訴人於系爭驗收證明書之說明第五點，即載明係將逾期罰款以預算外或營業外收入處理，不必扣抵結算總帳，復於驗收證明書上記明逾期天數及罰款金額，尚非未予保留，是雙全公司此部分之抗辯，殊不足採。又驗收證明書既就結算金額、逾期天數及罰款金額等項，係另行會算之結果，自非屬定型化契約，雙全公司抗辯本件有民法第二百四十七條之一規定之適用，認驗收證明書就逾期天數及罰款金額部分約定為無效云云，顯不足取。
七、關於雙全公司抵銷抗辯及同時履行抗辯部分：㈠就系爭工程自八十四年八月十七日起至八十五年四月七日停工期間：
上訴人固抗辯稱系爭工程於八十四年八月十七日開工後停工，係因可歸責於被上訴人之事由所致，惟查系爭工程經被上訴人依約檢定於八十四年八月十七日為開工日期，然亦經被上訴人同意自該日起辦理停工乙節，為被上訴人所是認，並有雙全公司提出被上訴人八十四年八月二十四日（八四）北市環總字第二六０四六號函、同年十二月一日（八四）北市環總字第三九六七二號函為憑（見本院卷㈠第八十至八一頁），惟依上開（八四）北市環總字第三九六七二號函所示，乃係被上訴人行文予雙全公司，表示系爭工程「因未收到土地複丈成果表，無法施工乙案，本局同意自八十四年八月十七日起辦理停工，並請於停工原因消滅後函報復工」（同上卷第八一頁），尚難遽謂係可歸責於被上訴人事由所致。再參酌被上訴人（八六）北市環總字第一二七八九號工程復工報核表（見本院卷㈡第一八二頁）及中興公司八十四年十二月二十六日（八四）木工字第一一八七號備忘錄所載（見本院卷㈡第一八三頁），堪認系爭工程上開停工原因核係雙全公司依規定須備齊相關文件資料向建管處申辦開工勘驗，在勘驗程序未完成前因無法施工而報停工，惟既因文件未補齊致停工，而申辦開工勘驗又屬承商即雙全公司之責，自難謂係可歸責於被上訴人。上訴人謂部分資料在勞檢所及迪化污水廠，顯係可歸責於被上訴人之事由云云，惟未舉證以實其說，即無足取。停工既非可歸責於被上訴人之事由，上訴人主張因停工致受有履約保證金利息損失、工程管理費用損失等等，並以之為抵銷云云，即無足取。
㈡就系爭工程變更設計工程展延六十七日、遲延辦理初驗七十日及遲延正式驗收部分五十七日、遲延給付第十五至十七期款、工程延期保險費支出等部分：
⒈按依系爭合約附件之投標須知補充規定第十條規定：「工程延期：工程延期應
依合約及有關規定辦理，如因開工前或施工中申請變更設計延誤工期，承商不得要求賠償」，及第十三條定：「本工程所訂公告、投標須知、施工說明書、合約、補充規定及其他有關規定，字句如有疑義，解釋權僅屬本局。承商應詳予瞭解，得標訂約後不得提出任何異議並自願放棄一切先訴抗辯權」，可知兩造已約定成商不得因變更設計延誤工程而請求賠償，況變更設計工程至該部分展延工期六十七日，非可歸責於被上訴人，已如前述，雙全公司謂因可歸責於被上訴人之事由，而致其受有損害，並依系爭合約第十八條規定主張其受有工程延期保險費支出之損害云云，亦不可取。
⒉依系爭合約第四條約定，估驗計價應係由雙全公司申請之，是其第四項所指估
驗計價均應按期辦理，核為雙全公司之義務，雙全公司以之謂被上訴人有遲延給付第十五期至十八期工程款云云，即屬無據。又其據系爭合約第四條第三項謂被上訴人遲延核發驗收證明書及扣留尾款，惟查該項係約定：「全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」，而系爭工程之正式使用須有使用執照，惟因雙全公司未能及時提出系爭工程之使用執照，以領取尾款，此有雙全公司出具之八十七年七月八日切結書可憑（見本院卷㈡第一八六頁），是被上訴人雖至八十七年二月七日始核發結算驗收證明書及於八十七年七月十六日始為給付尾款，容屬上開規定所指特殊事由，被上訴人並無遲延給付可言。另工程驗收作業程序及政府採購法施行細則第九十三條、九十四條規定（見本院卷㈠第一二九至一三０頁），容屬行政法規，尚非謂被上訴人未遵限為驗收，即屬違約，尚待雙全公司為催告，始有遲延可言，雙全公司執此主張因被上訴人遲延驗收至受有損害云云，亦無理由。
⒊本件被上訴人並無遲延受領或遲延給付，已如前述，雙全公司猶執陳詞，謂其
因可歸責於被上訴人所致之遲延及停工，造成受有履約保證金等損害，應依民法第五百零九條賠償損害，亦屬無據，其以之主張抵銷，亦不足採。
㈢就總價承攬未給付部分：
系爭合約第三條係約定：「全部工程總價新台幣伍仟零叁拾捌萬元：：：工程結算總價按照實做數量計算之：：：」（見原審卷㈠第十三頁），再參酌系爭工程營繕工程結算總表（見原審卷㈡第十至三七頁），即於備註欄均記載為「以實作數量結算」，堪認被上訴人主張上開五千零三十八萬元為工程總價上限，應依實作數量結算工程款等語非虛，參以系爭工程竣工計價單上亦載有「本單所計價款已核對無訛」，並經雙全公司簽認，有該計價單可參（見原審卷㈠第八八頁），是雙全公司據系爭工程包價詳細表（原審卷㈡第一四０頁）主張僅部分實作實算，其餘係總價，並謂系爭合約採總價計價，被上訴人尚有一百三十六萬三千七百六十四元工程款未給付，並以之為抵銷云云，要不足採。
㈣依系爭合約第二十二條規定，如無保固事項發生，保固金應於保固期期滿後予以
返還，惟查雙全公司於八十七年七月八日曾出具切結書予被上訴人（見本院卷㈡第一八六頁），其上記明「：：：因消防規定變更 貴局消防設備之緊急廣播主機設置未完成，本公司（即雙全公司）無法即時提出該工程之使用執照領取尾款，為証明本公司領取結算尾款後，俟 貴局完成主機設置後本公司將儘速辦理取得使用執照併交付 貴局收執，將以保固金保證：：：」，而系爭工程迄未取得使用執照，為兩造所不爭，雙全公司謂被上訴人應返還保固金予其云云，亦無足採。
㈤又台北市政府營繕工程統一施工說明書總則，既屬總則，如契約另有約定，基於
契約自治原則，即應以契約為據，雙全公司執此認得請求變更設計展延日數之工程管理費，與系爭合約附件投標須知補充規定第十、十三條規定即有不符，至於政府採購法施行細則第九十三條、九十四條規定（見本院卷㈠第一二九至一三０頁），既明定「除契約另有規定」，即表示如契約已有約定，即應依約辦理驗收，而非依該規定驗收，雙全公司執此主張被上訴人遲延驗收云云，謂被上訴人應負賠償之責，要屬無據。
㈥至於被上訴人未辦理工程檢討及修正預定進度網，除亦須雙全公司之協力外，上
開各項，核屬附隨義務，被上訴人並無先為給付之義務，亦與其主張逾期罰款請求權，非立於對待給付之地位，是雙全公司謂被上訴人未辦理工程檢討及修正進度網，其得為同時履行抗辯云云，殊無理由。
㈦綜上，雙全公司對被上訴人尚無其所指之債權存在，其主張抵銷，均無足取。
八、關於戊○○須否負連帶保證責任部分：查訴外人來來公司係於八十四年三月二十八日簽署系爭工程合約保證書乙節，為其法定代理人戊○○所不爭執。來來公司雖於八十七年九月二十三日經台灣省建有該函附卷可參（見原審卷㈠第四一頁），惟依該合約保證書第四條約定：「自本合約簽訂之日起，保證人或其法定代理人或繼承人應負繼續保證之責任，至承包人完全履行本合約內之一切規定為止」（見原審卷㈠第三八頁），戊○○既為來來公司之董事長，核為來來公司法定代理人，有該公司變更登記事項卡可佐（同上卷第四十頁），自應繼續負連帶保證責任，其以來來公司業經撤銷登記云云為抗辯，殊不足採。則被上訴人請求戊○○與雙全公司連帶給付系爭逾期罰款二百三十一萬七千九百九十六元，洵屬有據，逾此部分之請求，即不應准許。
九、綜上所述，被上訴人本於系爭合約約定及連帶保證之法律關係，請求雙全公司、戊○○連帶給付逾期罰款二百三十一萬七千九百九十六元，及自九十一年四月九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十三 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 許 文 章法 官 黃 莉 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 二十五 日
書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。