臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第五七三號
上 訴 人 康寧生活事業股份有限公司法定代理人 吳鴻顯訴訟代理人 陳佳瑤律師
吳佳育律師複代理人 張修誠律師被上訴人 沛力雅股份有限公司法定代理人 闕壯國訴訟代理人 何岳儒律師當事人間請求給付合夥利益事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十四日臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第九九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰貳拾萬零陸仟玖佰捌拾貳元，及自九十二年一月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十五，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）壹佰陸拾壹萬伍仟玖佰柒拾柒元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審判決認系爭備忘錄僅係預約而非本約，應屬誤認：
蓋雙方就合作方式、點交之設備、雙方互負之給付義務及享受之權利均已達成合意，即上訴人應提供場地設備供被上訴人使用，收取租金及其他分配利益，被上訴人應給付上訴人租金及其他利益，並得使用上訴人之場地及設備。且雙方基此合意，已開始履行合約約定之內容，由上訴人提供場地及設備供被上訴人使用，並要求被上訴人依約簽訂其他合約，被上訴人亦於收受、使用上訴人提供之上述場地及設備後，給付上訴人備忘錄第三條之費用，如每月租金、水電瓦斯空調等費用並交付營業資料予上訴人；惟被上訴人遲未給付盈餘分派之利潤，並拒絕簽訂其他合約。按解釋意思表示應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。觀諸本件兩造履行契約之客觀性、外觀性及事實性而為觀察，即可明確認知兩造所簽之系爭「備忘錄」，已非單純之預約，而係具有本約性質，且為兩造遵循作為履約之規範。
㈡縱認系爭備忘錄僅係預約，上訴人亦得向被上訴人請求損害賠償：
查上訴人據以請求之基礎為備忘錄、九十一年二月二十二日承諾書及九十一年六月三十日承諾書。此三份書面均為雙方當事人意思表示合致後簽訂，均有拘束雙方之效力。本件被上訴人先於九十年十月九日與上訴人簽訂備忘錄，雙方約定於同年十二月一日前簽訂細節，然因被上訴人遲遲拒絕簽訂，此有證人馬美美於九十二年九月十五日在鈞院證詞可佐，且被上訴人在上訴人屢屢催促下，被上訴人負責人乃於九十一年二月二十二日簽下承諾書，表示願意儘速完成合約簽訂，最後仍然爽約。是被上訴人之種種行為，於本約簽訂前，已使上訴人相信雙方之契約必能成立，在上訴人無過失之情形下，被上訴人之行為顯已符合民法第二百四十五條之一第三款締約上過失之規定，應賠償上訴人之損害甚明。
㈢被上訴人主張上訴人巧立名目調漲租金與事實不符：
⒈查備忘錄第五點之六即已載明：「未盡事宜得隨時修訂之」。且從被上訴人於
九十一年二月二十二日所出具之承諾書第二點：儘速完成熱水系統之修改；並安裝小型熱水爐，以節省能源。第三點：上述兩項未完成前，造成瓦斯費暴增，同意作適當之補貼。足見被上訴人自九十一年三月起每月補助上訴人十萬元之瓦斯費，純係因被上訴人未完成熱水系統之修改；並安裝小型熱水爐，所增加之瓦斯費用，依兩造所簽訂之系爭備忘錄第五點之六規定本即可對備忘錄所未約定事項隨時修訂，且被上訴人亦於九十一年二月二十二日出具承諾書而承諾之，此在一般常業習慣上亦屬常情，非謂有事後修訂或增訂原合約之行為，即認原合約係屬預約，而非本約。
⒉復查系爭出租標的物之租金市價絕對不只十萬元，上訴人係考量被上訴人草創
初期，故變通以會費計算利益，減輕被上訴人租金負擔。否則上訴人不可能將數千萬元之設備，甚至包括空間，每月僅出租十萬元。因此入會費為何訂定由上訴人分得百分之七十，反而負責經營之被上訴人僅分得百分之三十，且合作方案中，入會費之收入並不扣除其他支出，單純以被上訴人入會費收入為準，其實雙方之真意乃寓有將入會費視為租金之一部份，因此被上訴人不能扣除支出而由上訴人直接分得百分之七十，其既為抵充租金之一部分，而租金係按月給付，因此入會費按當時約定也是每月分配給上訴人，此情亦經證人馬美美於九十二年九月十五日在鈞院證述明確。因之，被上訴人主張被上訴人之會員實際使用租賃物之期間僅為六個月，從而上訴人得請求入會費之利潤分派亦應以租賃期間八年﹙九十六個月﹚之十六分之一計算，亦有誤會。
三、證據：援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭備忘錄僅屬「預約」性質：
⒈蓋備忘錄中有關租賃之約定僅為承租定點、承租時間及承租金額，其中關於租
金支付之起訖時間或租金之計算係以星期、半個月或一個月為支付之期限（民法第四百三十九條及第四百五十條參照）均附之闕如，而與租金相關之稅捐應由何方負擔或租金是否包括稅金在內等亦無約定；至於備忘錄中所謂之合作方案更只見上訴人之權益而不見其任何應負擔之義務，遑論一般合作契約條款之具備。
⒉被上訴人於系爭備忘錄簽訂後，於九十年十一月、十二月及九十一年二月分別
多次依備忘錄之約定提出「租賃契約」及「合作辦法」予上訴人之代表人馬美美及其後之繼任人鄭重先生審閱，亦經證人陳玟君於九十二年十一月十七日出庭證明被上訴人確於系爭備忘錄訂定後，陸續提供「租賃契約」及「合作辦法」草約予上訴人審閱（參鈞院九十二年十一月十七日之筆錄）。故上訴人之原代表人馬美美於鈞院九十二年九月十五日傳訊作證時，陳述其從未接到被上訴人提供之「租賃契約」及「合作辦法」草約云云等，即不足採信。馬美美之所以為此證言，乃因其現仍為上訴人關係企業之監察人，故其證言避重就輕乃人之常情，此審究前揭證人陳玟君之證詞，亦可知馬美美之證詞不具證明力。⒊上訴人辯稱「雙方就租金僅約定十萬元，然上訴人交付被上訴人使用者，包括
承租地點一樓之水療區、游泳池、地下二樓等八百多坪空間。．．．．租金市價絕對不只十萬元」云云。惟查事實上被上訴人自九十年時二月起所收取之「租金」（依系爭備忘錄第三條規定之「承租金額」包括１．『租金』；２．『水電、瓦斯、空調費用』）為每月二十五萬元，且自九十一年三月，被上訴人被強求補助上訴人每月十萬元之瓦斯費，名義為「補助游泳池之熱水費用」，若拒絕，則將關閉熱水。故被上訴人為期能繼續經營，明知不合理亦只得照付。證人黃輝祥及陳玟君均證明被上訴人自承租使用上訴人之游泳池時，即已為「熱水」，從而可知上訴人片面調高之費用十萬元，僅係隨意找理由，此益加證明系爭備忘錄僅為「預約」性質，絕非本約，否則上訴人何能向被上訴人就租金部分無任何依據即隨意調漲？㈡又被上訴人於九十一年六月三十日出具之承諾書乃上訴人要求被上訴人須簽訂此
承諾書方得搬離屬於被上訴人所有之物品，且該承諾書第二項內容所謂被上訴人應提供月報表等相關資料以利備忘錄之損益結算係指依該備忘錄第肆條第二項及第伍條第五項之「損益結算」，而非指「利潤分派」。故該承諾書並不得作為上訴人請求分派合作利潤之依據甚明。
㈢被上訴人於雙方租賃契約及合作辦法尚未簽訂前即先行經營並給付費用之理由如下：
本件系爭備忘錄所載之承租地點於上訴人與被上訴人接洽合作前，先是有上訴人自行經營之「康寧．生活」使用，後又有「康寧生活聯誼會」之俱樂部會員使用，惟均由上訴人自行經營；而原聯誼會因經營不善加上納莉颱風嚴重受創而解散，故上訴人急欲向外尋找得接續俱樂部經營之業者，被上訴人因而與上訴人接洽，上訴人告知被上訴人若欲接續經營，則當負起處理康寧生活聯誼會俱樂部會員後續之服務（包括將受損之設備修復、會員糾紛等）及繼續提供對康寧．生活銀髮族住戶之服務，同時上訴人亦有參與分享被上訴人經營之絕大多數利潤（70 %）。故雙方就系爭備忘錄所載之承租地點或使用標的物除單純坪數考量外，尚有此二點之條件，是故上訴人願意以其自稱低於行情之租金出租與被上訴人經營。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提租賃契約及合作辦法草案、上訴人公司及關係企業登記事項、上訴人存證信函、康寧生活聯誼會介紹、康寧生活聯誼會致會員信函、被上訴人招募會員廣告（以上均為影本）、積欠會員費用表及康寧．生活介紹正本各乙份並聲請訊問證人陳玟君、黃輝祥為證。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：兩造因就運動健身事業有合作經營意願，雙方擬定草約於九十年十月九日簽訂合作備忘錄，載明上訴人出租坐落於台北市○○路○段○○○巷○○○號一樓之水療區、游泳池及地下二樓予被上訴人。雙方並就前述地點，就運動健身事業為合作經營，雙方並約定於九十年十二月一日前就租賃契約、合作辦法、財產清冊為詳細內容簽約議定。上訴人依此備忘錄約定，即於九十年十月中旬即交付前述出租地點予被上訴人經營，雙方並約定合作盈餘應每月計算分派。然被上訴人於受領前出租物後，除每月給付應付租金外，就營業收入之盈餘卻遲未提出，依據備忘錄第七條，應再為簽訂詳細租約及合作辦法，被上訴人亦拒不簽訂。上訴人於九十一年六月十七日以存證信函催告並終止雙方租賃暨合作協議，被上訴人亦同意終止並於同年六月三十日遷走所有運動器材，雙方並約定終止前之合作利益分派應於七月十五日計算之，被上訴人於遷走所有器材後，卻仍不履行約定計算盈餘分派，上訴人依據雙方之備忘錄訴請被上訴人應給付上訴人應得之利潤壹佰陸拾壹萬伍仟玖佰柒拾柒元。
二、被上訴人則以：本件上訴人起訴主張據以為請求依據之雙方所簽訂之備忘錄，因上訴人之代表人無代表權限及雙方就意思表示並未合致並未發生契約關係。又備忘錄僅為雙方就租賃物訂立租賃契約及就被上訴人經營之事業訂定合作辦法之緣由，亦即為預約之性質，且尚由雙方依據該協議書進一步洽談租約及合作之細節，故該備忘錄實不具作為上訴人請求利潤分派之依據。又即便該備忘錄得作為上訴人請求利潤分派之依據，然上訴人率先於備忘錄所載租賃期限屆滿前終止租賃契約，故被上訴人使用租賃之期間僅為六個月，故被上訴人之營運收入亦應以租賃期間八年之十六分之一計算等語置辯。
三、本件依兩造陳述及書狀，其爭執事項及不爭執事項分別為：㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人於九十年十月九日與被上訴人簽訂合作備忘錄，由上訴人出租本件系爭
建物予被上訴人，並於前建物為合作經營，上訴人於九十年十月中旬將前述建物交予被上訴人經營，被上訴人按月給付租金、並按月給付上訴人可分得之營業收入資料，但未提出營業收入盈餘資料分配盈餘，雙方亦未訂立詳細租約及合作辦法。
⒉上訴人於九十一年六月十七日以存證信函催告被上訴人履約並逾期不履行將終
止備忘錄。被上訴人在同年六月三十日遷走所有運動器材並簽立承諾書提供月報表等相關收支資料予上訴人以利九十年十月九日備忘錄之損益結算。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭備忘錄是否為上訴人之有權簽章人所簽訂？其效力是否及於上訴人？⒉系爭備忘錄是否為預約性質？兩造有無發生「本約」之效力？⒊被上訴人是否應依備忘錄之規定結算損益？上訴人得請求之數額為何？茲分別說明如次：
四、系爭備忘錄對上訴人發生效力：被上訴人雖主張系爭備忘錄係由訴外人馬美美代表上訴人簽署，然馬美美僅係上訴人之副總經理，並非為經理人或有權簽章人，故該備忘錄依法尚不生效云云，惟查：
㈠系爭備忘錄確係由闕壯國（被上訴人之負責人）、馬美美分別代表被上訴人及上
訴人簽署，此有該備忘錄附卷可稽（原審卷第十一頁）。被上訴人自認簽約時已知馬美美為上訴人之副總經理，據馬美美於本院作證稱：「伊以前是康寧公司之董事，九十一年十一、二月間已離職，備忘錄係伊代表康寧公司簽約等語」（見本院卷第三六、三七頁筆錄），而上訴人並不否認馬美美為其有權代表簽章之人，且簽約後，兩造亦履行合約一段期間（詳後述），足見馬美美應係有權代表簽章之人。退步言之，縱認馬美美簽約時係無權代理，然依民法第一百七十條第一項規定，亦因上訴人事後承認而發生效力，故被上訴人主張該備忘錄效力不及於上訴人云云，要不足採。
㈡至被上訴人另提出上訴人公司九十一年十二月九日公司基本資料查詢表，主張馬
美美並非公司董事云云（原審卷第五四至五六頁），然依上所述，馬美美於九十一年十一、二月間已離開上訴人公司，故其後未再擔任董事，自不影響其任職期間所為法律行為之效力。何況馬美美既兼任上訴人之副總經理，其為有權簽章已如前述，則其是否擔任董事職務，要不影響其簽名之效力。
五、兩造已發生「本約」之效力：㈠按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意
思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（參最高法院八十五年度台上字第二三九六號民事判決）；又當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。又租賃契約為諾成契約，雖當事人間非不得就租賃物及租金之範圍先為擬定，成立預約以為將來訂立本約之張本。惟當事人間如已就租賃契約必要之點即租賃物與租金互相表示一致，其租賃契約即為成立，不能因尚未訂立書面契約，認其僅屬預約之性質（參最高法院八十五年度台上字第一六五號民事判決）。又合夥契約亦為諾成契約，如二人以上互約出資以經營共同事業者，即成立合夥契約（民法第六百六十七條第一項），亦不以雙方必須另有書面之合夥契約為要件。
㈡復按解釋意思表示應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八
條定有明文。查本件兩造於九十年十月九日簽訂系爭備忘錄，依其前言約定：「甲乙雙方基於誠信互惠原則，追求最大經營績效，雙方備忘如後」；第一條約定：「承租地點：台北市○○路○段○○○巷○○○號一樓之水療區、游泳池及地下二樓」；第二條約定：「承租時間：自民國九十一年元月一日至九十八年十二月三十一日，共計八年。」；第三條約定：「承租金額：㈠租金壹拾萬元正。㈡水、電、瓦斯、空調壹拾伍萬元正。」第四條約定：「合作方案：㈠入會費收入：甲方70﹪、乙方30﹪㈡總營業收入（不含入會費）減總支出：獲益甲乙雙方各分得50﹪」；第五條約定：「其他：㈠乙方財務應受甲方稽核。㈡設備維修保養如水療、機房、游泳池、運動器具等，由乙方負責。㈢零星耗材如燈管等亦由乙方負責。㈣甲方點交設備供乙方使用。㈤第一年完成結算後，得依備忘錄之精神適度修正承租金額，分攤裝修設備及獲益分配等。㈥未盡事宜得隨時修訂之。㈦民國九十年十二月十日前，雙方應訂立：⒈租賃契約⒉合作辦法⒊點交可使用財產清冊㈧為配合乙方前置作業，雙方同意僅由乙方支付九十年十二月份之水電、空調等補助費壹拾伍萬元正」（參原審卷第十、十一頁）。
㈢依上開備忘錄記載，兩造顯已成立一無名契約，該契約含租賃及合夥之性質，蓋
兩造間關於租賃契約之重要內容（租賃標的物、租金、租賃期限等）以及合夥契約之要素（合夥當事人為兩造，約定由上訴人提供營運場所，僅收取些微租金，該場所之提供即作為合夥之出資方法，被上訴人則負責實際經營，並約定入會費及營業收入之分配方法），均已達成協議。雖備忘錄第五條第七項另約定雙方應於九十年十月一日前訂立租賃契約、合作辦法及點交可使用財產清冊，而事後雙方並未完成另外訂立租賃契約及合作辦法之手續，然事實上，上訴人於九十年十月中旬業已將系爭租賃標的物交付予被上訴人營運使用，被上訴人復按月給付「租金」及水、電、瓦斯等費用予上訴人，且於上開處所經營該合作事業，收取會員入會費達0000000元，直到九十一年六月三十日被上訴人搬遷為止，此為兩造所不爭執，並有被上訴人於九十一年六月三十日立具之承諾書附卷可稽（原審卷第十五頁）。足見上訴人業已依系爭「備忘錄」之約定，履行應提供予被上訴人使用之場地及設備長達七、八月之久，被上訴人亦已依約給付上訴人每月租金、水電瓦斯空調等費用，則自本件兩造履行契約之客觀性、外觀性及事實性而為觀察，即可明確認知兩造所簽之系爭「備忘錄」，縱認僅具預約性質，但由於兩造事實上業已履行該備忘錄之內容，自應認兩造業已成立事實上之契約關係。故被上訴人主張兩造尚未另外訂立租賃契約及合作辦法，而主張契約未生效云云，要不足採。
㈣又契約是否成立生效，應就全體事實綜合觀察，不應受一方當事人於履行過程中
片面主張之影響。本件由於雙方並未另訂立租賃契約及合作辦法，故雙方對「契約是否成立生效」產生爭議，於交涉過程中，上訴人固曾於文件上使用類似「因主合作契約未成就而失效」等文字，亦不能因而使雙方業已發生事實上契約之法律關係變為不存在，故被上訴人主張依上訴人之認知，兩造並無本約之法律關係云云，亦不足採。
㈤再者，本件兩造係先訂有備忘錄，而後依該備忘錄由上訴人交付租賃標的物供被
上訴人使用，被上訴人亦給付租金予上訴人，故關於租賃契約部分，兩造顯有以該備忘錄之內容作為雙方規範之合意，故雖未另行訂定租約，其情形與完全無書面合約之情形自有不同，故被上訴人主張其租約逾一年而無書面，應屬無效云云，亦不足採。
六、被上訴人應依備忘錄結算金額：㈠如前所述，系爭備忘錄第四條既已約定，關於入會費收入，由甲方（即上訴人）
分取百分之七十，乙方（即被上訴人）分取百分之三十，另關於總營業收入（不包含入會費）扣除總支出後，其獲益甲乙雙方各分得百分之五十，則雙方自應依該約定分配利益。又依被上訴人九十一年六月三十日立具之承諾書記載：「⒉所有沛力雅會員之權益及義務均由本公司自行負責，本公司並提供月報表等相關收支資料予康寧生活參考，以利九十年十月九日備忘錄之損益結算。⒊有關帳務，本公司同意於九十一年七月十五日十四時議定結算。」（原審卷第十五頁），則被上訴人自應於九十一年七月十五日前為上開備忘錄之損益結算。
㈡被上訴人雖辯稱：上揭承諾書所指之「結算」，係指備忘錄第四條第二項及第五
條第五項之「損益結算」，而非指「利潤分派」云云，惟承諾書既明載「以利九十年十月九日備忘錄之損益結算」，依其意旨，自係指備忘錄第四條所稱之「入會費收入及總營業收入獲益」而言，至備忘錄第五條其意旨在強調第一年完成結算後（按應係指依第四條之結算），雙方得依備忘錄之精神適度修正租金數額及獲益分配比例，並非在規範雙方現行之分配方法，故被上訴人上開所辯，自不足採。
㈢又被上訴人雖復辯稱：上開承諾書係上訴人要求被上訴人須簽訂，方許被上訴人
搬離屬於被上訴人所有之物品云云（本院卷第八六頁、第一七三頁），依被上訴人上開答辯意旨，似係指承諾書係受上訴人脅迫所為，惟縱使如此，被上訴人既未主張撤銷該意思表示，自仍應受該承諾書之拘束。
㈣上訴人得請求之金額：
⒈關於入會費部分：
⑴於被上訴人使用系爭租賃標的物經營合作事業期間，被上訴人共收取入會費
0000000元，此為被上訴人所不爭執，並有收入計算表附卷可稽（原審卷第二六頁），依此計算，上訴人得分配其中百分之七十，其數額為0000000元（0000000×0.7＝0000000）。
⑵至被上訴人雖辯稱：租賃合約期間為八年，實際經營期間僅八個月，應按比
例計付入會費云云。然入會費乃會員入會時即應繳交之費用，於承租期間（或雙方合作期間），會員隨時可入會，入會時即同時繳交入會費，備忘錄既已約定入會費由上訴人分取百分之七十，並無特別約定須另依租賃期間之長短按比例再為計算，則被上訴人上開所辯，即不足採。何況依證人馬美美所言：「租金被上訴人應按月付給我們，入會費收入也是應按月以七比三的比例分配給我們。（問：租金為何定十萬元，水電瓦斯費十五萬元？）因為入會費我們分到七成，所以租金及水電瓦斯才約定比較便宜。」（本院卷第三七至三九頁），故入會費之分配顯具有按月補貼租金之性質，益徵被上訴人此部分抗辯為不足取。
⒉關於營業收入部分：
上訴人主張，依備忘錄第四條約定，被上訴人於營運八個月之期間，其單月營運有利潤者，被上訴人即應分配百分之五十予上訴人，而不問八個月之總結算是否盈虧云云。惟查：
⑴依備忘錄第四條第二項約定：「總營業收入（不含入會費）減總支出：獲益
甲乙雙方各分得50﹪」，並未約定所謂獲益係以每月之結算金額為準，故常理而言，兩造合作期間既有八個月之久，自應以八個月期間之總結算金額來認定是否有獲益。
⑵至若總結算之結果如有虧損，上訴人應否分攤其損失，依馬美美證稱：「（
問：如年度結算結果是虧損，上訴人是否應分攤？）備忘錄沒有明白約定，當時雙方也沒有就此討論，因當時大家以為有基本會員，應該不會虧損。所以在第五條第五項才會約定等第一年結算以後，大家再去檢討修正。」（本院卷第三七頁），足見兩造並未約定上訴人應分攤虧損。參以本件合作契約，上訴人係提供場地供被上訴人經營，被上訴人既同意支付租金及分配入會費予上訴人，顯見兩造並無令上訴人須承擔營運風險之合意。
⑶依上訴人自行製作之收入計算表，兩造合作期間雖九十一年三月及四月分別
有獲益二０一九四五元及一六０四四元，然其餘各月份則為虧損，統計八個月之結算金額仍虧損三二二八二七元（本院卷第二六頁），則上訴人仍請求此部分被上訴人應分配其獲益金額一０八九九五元，即不可採。
⒊ 關於應收瓦斯費部分：
上訴人主張被上訴人自九十年十二月起每月應補貼其瓦斯費十萬元，詎被上訴人僅自九十一年三月起有補貼該瓦斯費，九十年十二月至九十一年二月之瓦斯費則未補貼，爰請求此部分之瓦斯費共三十萬元云云。惟查：
依上訴人所提出其對被上訴人應收帳款總表註三所示，其請求瓦斯費之依據係被上訴人於九十一年二月二十二日立具之承諾書第三條規定（原審卷第十二頁），然該承諾書既係九十一年二月二十二日所立具，足證被上訴人僅承諾自翌月起始補貼瓦斯費，至立承諾書前之瓦斯費，被上訴人自無補貼之義務，則上訴人此部分請求即無理由。
⒋綜上，上訴人得請求之金額應僅為入會費分配額0000000元。
七、綜上所述，上訴人本於兩造之契約關係，請求被上訴人給付一百六十一萬五千九百七十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於一百二十萬六千九百八十元及其法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回，此部分其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件所命給付金額未逾一百五十萬元，於本院判決後即告確定而有執行力，自無諭知假執行之必要，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 湯 美 玉法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 六 日
書記官 章 大 富