臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第六四六號
上 訴 人 乙○○○
甲○○右 一 人訴訟代理人 楊金順律師複代理人 游朝義律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 郭豐文律師右當事人間確認租賃關係不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十九日臺灣板橋地方法院九十一年度重訴字第一六０號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人甲○○遷讓房屋及命上訴人連帶給付部分，及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一款定有明文。本件被上訴人以上訴人為共同被告，訴請確認上訴人間之租賃關係不存在，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，而提起第二審上訴係有利於共同訴訟人之行為，是本件雖僅由上訴人甲○○對於第一審判決提起上訴，依上開規定，其上訴之效力應及於共同訴訟人乙○○○，故將乙○○○亦列為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：坐落台北縣板橋市○○段○○○○號土地及其上建物即門牌號碼台北縣館前西路二十一號一、二樓暨頂樓增建房屋（以下合稱系爭房屋），原為上訴人乙○○○所有，經原法院實施強制執行後，由被上訴人拍定，被上訴人並於民國（下同）九十一年二月七日取得不動產權利移轉證書，且辦畢所有權移轉登記。詎上訴人竟為通謀虛偽意思表示，出具不實之房屋租賃契約書（下稱系爭租賃契約），執以向執行法院主張上訴人甲○○就系爭房屋有租賃關係存在，致執行法院不點交系爭房屋予被上訴人。爰訴請確認上訴人間就系爭房屋之租賃關係不存在，並依買賣之法律關係請求上訴人乙○○○遷讓系爭房屋，並將土地交還予被上訴人，另依所有物返還請求權請求上訴人甲○○遷讓系爭房屋及將土地交還予被上訴人。又上訴人甲○○於系爭房屋遭查封後，將系爭房屋一樓出租與原審共同被告詹桂蘭使用。然上訴人甲○○就系爭房屋既無租賃權存在，其將系爭房屋一樓轉租予原審共同被告詹桂蘭，亦屬無效，原審共同被告詹桂蘭亦應遷讓系爭房屋一樓部分並交還土地予被上訴人。另上訴人將系爭房屋一樓違法轉租予原審共同被告詹桂蘭使用，每月租金新台幣（下同）六萬二千元，而被上訴人因未能收回系爭房地使用，顯受有相當於租金之損害，爰依侵權行為之法律關係請求上訴人應自九十一年二月七日起至交還系爭房屋及其坐落土地之日止，按月給付被上訴人六萬二千元之損害金等語。原審為被上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，判決確認上訴人間就系爭房屋之租賃關係不存在，上訴人甲○○應將系爭房屋遷讓交還被上訴人，原審共同被告詹桂蘭應將系爭房屋一樓遷讓交還被上訴人，及上訴人應連帶給付被上訴人自九十年二月二十日起至交還系爭房屋之日止，按月以二萬九千五百九十三元計算之損害金，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人及原審共同被告詹桂蘭就其敗訴部分均未提起上訴，被上訴人對於上訴人之上訴，則聲明駁回上訴。
三、上訴人甲○○則以：上訴人乙○○○於八十三年五月一日將系爭房屋出租予上訴人甲○○使用收益，約定租期自八十三年五月一日起至九十八年四月三十日止，共十五年，每月租金一萬五千元，並與上訴人乙○○○積欠上訴人甲○○之二百五十萬元債務一次抵清，是上訴人間就系爭房屋之租賃關係確實有效存在。又上訴人甲○○基於合法轉租人之地位，於八十八年一月一日與第三人陳友增簽訂房屋租賃契約，將系爭房屋一樓轉租予第三人陳友增，於八十九年四月三十日租期屆滿後，復於八十九年九月十三日將該部分房屋轉租予原審共同被告詹桂蘭，租期至九十二年十月十九日止，是上訴人甲○○與上訴人乙○○○、第三人陳友增及原審共同被告詹桂蘭間確有租賃關係存在等語置辯。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、被上訴人主張系爭房屋及其坐落土地原為上訴人乙○○○所有，經上訴人乙○○○之債權人向原法院聲請強制執行，由原法院以九十年度執字第一二四七六號受理在案，並於九十一年一月三十一日實施第四次拍賣，經被上訴人以一千二百五十二萬二千元拍定，原法院並於九十一年二月七日核發不動產權利移轉證書予被上訴人等情，為上訴人甲○○所不爭執，並有不動產權利移轉證書為證（見原審卷第十頁），且經本院調閱原法院九十年度執字第一二四七六號執行卷查明屬實，堪信為真正。上訴人甲○○主張其就系爭房屋早於八十三年五月一日即與上訴人乙○○○訂立系爭租賃契約，並提出房屋租賃契約書為證（見原審卷第八五至八九頁），而被上訴人則主張系爭租賃契約係上訴人基於通謀虛偽意思表示所訂立而無效。經查：
㈠系爭租賃契約固約定：上訴人甲○○向上訴人乙○○○承租系爭房屋全部（包含
一、二樓及頂樓增建部分），租賃期間自八十三年五月一日起至九十八年四月三十日止計十五年，租金每月一萬五千元等情（見原審卷第八六、八九頁），惟訴外人台灣中小企業銀行即上訴人乙○○○之債權人於八十八年間向原法院聲請對系爭房屋執行假扣押，經原法院於八十八年七月三日執行假扣押程序時，上訴人乙○○○在場陳稱：系爭房屋一樓部分係借給一位朋友陳友增（執行筆錄誤載為陳增友）供製作餅乾廠使用，惟未訂立租約及給付租金，而二樓及三樓增建部分則為自己使用等語，此有假扣押執行筆錄在卷可稽（見原審卷第十六、十七頁），並經本院調閱原法院八十八年度執全字第一七七號假扣押卷宗查明屬實。則倘系爭租賃契約係屬真正，上訴人乙○○○於系爭房屋遭查封時，照理應會向法院陳報系爭租賃契約存在之事實，惟上訴人乙○○○並未提及有將系爭房屋出租予上訴人甲○○之事實，可見系爭租賃契約係上訴人於系爭房屋遭查封後始簽訂。㈡查系爭房屋二樓及頂樓增建部分迄由上訴人乙○○○居住使用之事實，為上訴人
甲○○所不爭執（見原審卷第一二五、一二六頁，本院卷第四二頁），就此事實，上訴人甲○○先於原審陳稱：上訴人乙○○○於出租系爭房屋後，未經上訴人甲○○同意而繼續居住使用系爭房屋等語（見原審卷第一二六頁），嗣於本院審理中復改稱：系爭房屋二樓及頂樓增建部分因上訴人甲○○承租後一直無法轉租，因而借給上訴人乙○○○使用等語（見本院卷第四二頁）．其先後所為陳述互有矛盾，已難採信。況倘依上訴人甲○○之主張，其承租系爭房屋之目的係為將系爭房屋轉租予他人，希以租金收益抵充上訴人乙○○○所積欠之債務，則其焉有自八十三年五月一日承租系爭房屋後，既未自行使用系爭房屋，亦未要求上訴人乙○○○交付系爭房屋以便轉租，而仍由上訴人乙○○○繼續居住使用系爭房屋二樓及頂樓增建部分？顯見系爭租賃契約係上訴人為規避法院將系爭房屋拍賣後點交予拍定人，而於查封後基於通謀虛偽意思表示所簽訂。
㈢依系爭租賃契約所載，該契約係於八十三年五月一日訂立，約定租期賃期間為八
十三年五月一日起至九十八年四月三十日止，且其第七條第五項約定：「租金每月新台幣壹萬伍仟元正，出租人（即上訴人乙○○○）原積欠承租人（即上訴人甲○○）新台幣貳佰伍拾萬元正由房租一次抵清」（見原審卷第八六、八九頁），惟依上訴人甲○○所提其與上訴人乙○○○於八十三年五月二日所簽訂之借據（見原審卷第九０頁）記載：「茲有甲○○先生（以下簡稱甲方）出借新台幣貳佰伍拾萬元整予乙○○○先生（以下簡稱乙方）雙方協議如下：⒈借貸期間自中華民國八十三年五月二日起至中華民國八十八年六月二十五日止共五年一月．．．」，則系爭租賃契約訂立時，上訴人乙○○○與上訴人甲○○間就上開二百五十萬元之消費借貸契約既尚未成立，焉有於系爭租賃契約事先約定以租賃期間之租金一次抵償債務之理？由此益徵系爭租賃契約係上訴人事後虛偽簽訂。
㈣上訴人甲○○雖主張：上訴人乙○○○將系爭房屋出租予上訴人甲○○後，即少
過問系爭房屋使用情形，只知系爭房屋一樓係由訴外人陳友增開設餅乾製作工廠，因而於查封時誤稱係借予訴外人陳友增使用，實則係由上訴人甲○○於八十八年一月一日轉租予第三人陳友增等語，並提出房屋租賃契約書為證（見原審卷第九一至九七頁）。惟查，證人陳張鳳珠（即訴外人陳友增之配偶）於原審到庭證稱：「（系爭房屋）是向被告乙○○○的父親租的，被告乙○○○父親死亡後，繼續向被告乙○○○租的。每個月租金一萬元，是租樓下。租賃契約起初有和被告乙○○○的父親寫，後來沒有寫，被告乙○○○說她的兒子有債務關係，不能租給我們，一直沒有訂契約，可能有問題，要寫租賃契約，租賃契約也是她拿來的。我之前有給付訂金，他沒有還我們訂金，住到訂金扣租金期滿。我和被告乙○○○有打一份契約，是搬家前一年訂的。我住到八十九年四月底，五月就沒有續租」，「不認識（上訴人甲○○）。被告乙○○○說他的兒子認識被告甲○○，把房子託他處理，被告甲○○有來找我們，叫我們提前搬家，我們說要住到期滿。我們已經租二十五年左右」，「租金給被告乙○○○」，「（八十八年租賃契約是何人所簽？）我先生不認識字，我不確定，有事情都是被告乙○○○來拿印章，說她要自己寫，才拿印章去蓋章」，「被告乙○○○有說房子委託被告甲○○管，被告甲○○叫我們提前搬家，那天被告乙○○○不在，我沒有問他（以何名義要我們搬家），我說我們是對被告乙○○○的」等語（見原審卷第七五、七七頁），是上訴人甲○○所提上開其與訴外人陳友增訂立之房屋租賃契約書是否為真正，已屬可疑。又依上開證詞，訴外人陳友增自六十四年間起即承租系爭房屋一樓，迄至八十九年五月間始遷離該址，則於該租賃關係存續期間，上訴人乙○○○何能再將系爭房屋一樓出租予上訴人甲○○？又倘上訴人乙○○○果有於八十三年五月一日將系爭房屋交由上訴人甲○○使用收益，以抵償其積欠上訴人甲○○之債務，則衡諸常情，上訴人乙○○○或上訴人甲○○照理應於系爭租賃契約訂立後隨即通知訴外人陳友增，將上訴人乙○○○對訴外人陳友增之租金債權轉讓予上訴人甲○○，或由上訴人甲○○另與訴外人陳友增訂立房屋租賃契約以收取租金，惟上訴人迄至八十八年間始以上訴人甲○○為出租人名義與訴外人陳友增訂立上開房屋租賃契約，上訴人所為顯與常情有違，應認該租賃契約係上訴人為取信於法院所為。又依證人陳張鳳珠所述，其夫陳友增向上訴人乙○○○承租系爭房屋一樓部分，並未與上訴人乙○○○訂立書面契約，嗣上訴人乙○○○雖不願續租，惟因上訴人乙○○○並未返還押租金，訴外人陳友增因而繼續而認其並未與訴外人陳友增成立租賃關係，因而誤向執行法院陳明係將系爭房屋一樓借予訴外人陳友增使用，然上訴人乙○○○此部分之陳述縱與事實不符，亦不足據以推認系爭租賃契約確屬真正。
㈤上訴人甲○○固又主張其於八十九年九月十三日與原審共同被告詹桂蘭簽訂房屋
租賃契約，由原審共同被告詹桂蘭以每月六萬二千元向上訴人甲○○承租系爭房屋一樓，租賃期間為八十九年十月二十日起至九十二年十月十九日止，倘上訴人間就系爭房屋無租賃關係存在，上訴人乙○○○何能容許上訴人甲○○將系爭房屋一樓出租予原審共同被告詹桂蘭，並收取租金，足證系爭租賃契約確屬實在等語，並提出房屋租賃契約書、原法院九十二年度板簡字第八二七號宣示判決筆錄為證（見原審卷第六五至六七頁，本院卷第五九至六七頁）。惟查，上訴人甲○○與原審共同被告詹桂蘭所簽訂之上開租賃契約縱屬實在，且上訴人乙○○○就上訴人甲○○所為上開出租行為未為反對之意思表示，充其量僅足證明上訴人乙○○○有於上開期間同意上訴人甲○○就系爭房屋一樓部分為使用收益，尚不足據以推認系爭租賃契約確為真正。
㈥綜上所述，被上訴人主張上訴人所訂立之系爭租賃契約係基於通謀虛偽意思表示
所為，堪予採信，是被上訴人據以主張系爭租賃契約為無效，而訴請確認上訴人間就系爭房屋之租賃關係不存在，為有理由，應予准許。
五、按強制執行法上之拍賣，係屬買賣之一種，以債務人為出賣人，又依民法第三百四十八條第一項規定，物之出賣人固負有交付其物於買受人之義務，惟在未交付以前，出賣人繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有，亦不因已辦理所有權移轉登記而異。查原法院就系爭房屋及其坐落基地係以拍定後不點交為條件，於九十一年一月三十一日實行第四次拍賣，而由被上訴人拍定，被上訴人並經原法院於九十一年二月七日核發不動產權利移轉證書而取得系爭房屋之所有權等情，有拍賣公告、拍賣不動產筆錄及不動產權利移轉證書等件附於原法院九十年度執字第一二四七六號執行卷可稽。又原法院迄未將系爭房屋及其坐落基地點交予被上訴人之事實，亦經本院調閱上開案卷查明無訛，故應認上訴人乙○○○就系爭房屋尚未履行其出賣人所應負之交付買賣標的物義務。則依上開說明，上訴人乙○○○於將系爭房屋交付予被上訴人之前，其繼續占有使用系爭房屋，並非無權占有。又上訴人甲○○迄未占有使用系爭房屋二樓及頂樓增建部分，而其就系爭房屋一樓部分所為出租行為係基於有權占有使用系爭房屋之上訴人乙○○○之同意，已於前述，則上訴人甲○○占有系爭房屋一樓部分，對於被上訴人亦不構成無權占有。從而，被上訴人基於所有物返還請求權請求上訴人甲○○遷讓並交還系爭房屋，即屬無據。又上訴人乙○○○、甲○○占有使用系爭房屋，對於被上訴人既不構成無權占有，自無共同侵害被上訴人所有權之情事，是被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償其相當於租金之損害，於法亦有未合，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人間就系爭房屋之租賃關係不存在，為有理由，應予准許；其請求上訴人甲○○遷讓並交還系爭房屋，及請求上訴人自九十一年二月七日起至交還系爭房屋之日止，按月給付相當於租金之損害金，則為無理由，不應准許，此部分假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請宣告假執行，尚有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於上開應予准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨猶執前詞就此部分指摘原判決為不當，求予廢棄改判，即為無理由，應予駁回。
七、按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出，或依其他情形顯失公平之情形者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第二百七十六條第一項定有明文。上訴人甲○○於本院準備程序期日均未聲請調查證據，迄至九十二年十月二十八日言詞辯論期日始當庭具狀聲請訊問上訴人乙○○○以查明系爭租賃契約、上訴人甲○○與訴外人陳友增所簽訂之房屋租賃契約均為真正，及系爭房屋之實際使用情形；並聲請訊問證人陳友增以證明其與上訴人甲○○所簽訂之房屋租賃契約為真正；及訊問證人張一正（即上訴人乙○○○之子）以證明系爭租賃契約僅係擔保債務性質，及系爭租賃契約、上訴人甲○○與訴外人陳友增所簽訂之房屋租賃契約均為真正等事實（見本院卷第八九、九０頁）。惟查上訴人乙○○○為本件當事人，其於原審及本院準備程序期日均經合法通知而未到庭陳述，亦未提出書狀表示意見，嗣於本院言詞辯論期日到庭，亦僅陳稱希望法院公正判決等語（見本院卷第八七頁）。至於聲請訊問證人陳友增及張一正部分，經核並無上開民事訴訟法第二百七十六條第一項所列各款情事，上訴人甲○○迄至本院言詞辯論期日始為上開主張，依上開規定，自不應准許，而不予調查。此外，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件訴訟結果無涉，爰不予逐一論述，均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十一 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 李 行 一法 官 彭 昭 芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十二 日
書記官 丁 華 平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。