臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第六六０號
上 訴 人 安倉營造股份有限公司法定代理人 張欣夷訴訟代理人 吳東鵬律師被上訴人 臺北市停車管理處法定代理人 鄭佳良訴訟代理人 陳雅惠律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月五日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第八九九號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾陸萬貳仟肆佰元，及自民國九十一年四月三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）及追加之訴訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」；「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。上訴人之上訴聲明原為：「被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十一萬七千三百四十七元，及自民國九十一年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」。
於本院追加上訴聲明：「被上訴人應再給付十七萬二千五百十二元，及自本狀繕本送達翌日起至至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，追加工程管理費十七萬二千五百十二元，係擴張應受判決事項之聲明，經核並無不合，應予准許。
二、本件上訴人主張：兩造於八十八年二月二十五日就被上訴人海光公園附建地下停車場新建工程訂立工程合約，上訴人依被上訴人指示自八十八年六月十日開工，隨即進行施工。被上訴人令上訴人於同年九月一日停工，同月二十八日通知復工，詎上訴人施工至八十九年三月二十三日發現台北市衛工處地下污水幹管橫越基地，無法繼續施工乃全面停工，幾經協調無法遷移，上訴人於八十九年十月八日依工程合約第二十二條規定通知終止合約，被上訴人同意終止合約。依兩造簽訂工程合約第二十二條第四項約定，合約訂定後，如因可歸責於被上訴人之事由而未能開工，或延期開工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間逾六個月者，得依約定項目提出求償金額。爰依工程合約第二十二條第四項、民法第二百六十三條準用同法第二百六十條及第二百十六條之規定，請求被上訴人給付等語。並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人請求新台幣一百六十一萬七千三百四十七元之部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十一萬七千三百四十七元，及自民國九十一年四月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢被上訴人應再給付十七萬二千五百一十二元，及自本狀繕本送達翌日起至至清
償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人部分勝訴，部分敗訴之判決，上訴人就敗訴部分，於一百六十一萬七千三百四十七元及其利息部分提起上訴，並於本院為訴之追加）。
三、被上訴人則以：本件有關契約終止之損害賠償，系爭工程合約第二十二條第四項第二款既有約定賠償範圍，雙方自應以該條款之約定內容，作為上訴人請求損害賠償之依據。因此無論上訴人係先表示終止之意思，終止契約後再行使權利請求賠償，或其乃依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條請求損害賠償，其損害賠償之金額，均應依系爭工程合約第二十二條約定之賠償範圍計算之。上訴人主張部分依約定賠償範圍，部分依法定賠償之一般範圍計算賠償金額，其主張顯然與法不合等語，資為抗辯。並聲明㈠上訴及追加之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免於假執行。
四、上訴人於八十八年二月二十五日與被上訴人就海光公園附建地下停車場新建工程訂立工程合約，上訴人依被上訴人指示自八十八年六月十日開工，隨即進行施工。被上訴人令上訴人於同年九月一日停工，同月二十八日通知復工，詎上訴人施工至八十九年三月二十三日發現台北市衛工處地下污水幹管橫越基地，無法繼續施工乃全面停工，幾經協調無法遷移，上訴人不得不於八十九年十月八日依工程合約第二十二條規定通知終止合約，被上訴人乃同意終止合約之事實，為兩造所不爭執，復有系爭工程合約、台北市停車管理處八十八年六月十六日北市停二字第八八六二四五二六００號工程開工報核表、八十八年九月六日北市停二字第八八六三七八一五００號工程停工報核表、八十八年九月二十九日北市停二字第八八六四０九二二００號工程復工報核表、台北市停車管理處八十九年十二月二日北市停二字第八九六四七八九一００號函等影本為證，上訴人主張系爭工程業已合法終止乙節，足堪信為真實。被上訴人否認應賠償如上訴人所主張之金額，上訴人就有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。是本院首應審究者為：㈠系爭工程合約就賠償部分已於第二十二條第四項明文約定，是否仍有民法第二百十六條所謂所失利益之適用？㈡上訴人請求各項金額是否已為相當之證明？茲僅就上訴部分論述如下：
㈠依兩造所不爭執之系爭工程合約第二十二條第四項約定：「合約訂定後，如因
可歸責於甲方（即被上訴人）之事由而未能開工，或延期開工，或開工後無法繼續施工而停工，其期間逾六個月者，乙方（即上訴人）通知並要求甲方同意開（復）工，如自甲方接獲通知日起逾十四天仍無法開（復）工時，乙方得通知甲方終止合約，並得就下列項目提出求償金額，檢附計算及相關證明文件，工作費（依完成進度比例核給）、工棚租金（依停工時間核給）、工地水電費（按實際給付）及安全設施，得依合約單價比例估驗計價。㈡已施工之工程，依合約約定之估驗計價。㈢進場材料費，以實際施工進度需要，並經檢驗合格為限，若因保管不當影響品質部分，不予計給。㈣工程停工期間，經甲方認定必要之現場待命人員工資。但最多以承商公司之員工五人為限，其工資按合約技術及一般勞力工資計付。㈤停工期間乙方亦應按日填報日報表，並於每週將工地動態詳實記載，送工程司備查。」等內容以觀，可徵兩造對於系爭工程於開工後，若因可歸責於被上訴人之事由而終止，上訴人所得請求之求償金額，業已具體詳列各項範圍，亦即上訴人所得請求之金額，須依前揭約款之約定，具體提供資料以供被上訴人審核給付，甚為明顯。
㈡上訴人主張：被上訴人應依民法第二百六十條之規定，賠償終止契約後所造成
之損害云云。惟為被上訴人所否認。按損害賠償之範圍，有由當事人約定者；有由法律規定者，民法第二百十六條第一項規定：「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」其所謂契約另有訂定者，即指前述之當事人約定賠償範圍而言。所謂法律另有規定指法定特殊賠償範圍而言。除該二者外，法律上以填補債權人「所受損害」及「所失利益」為法定賠償之一般範圍。而所受損害即積極損害，所失利益即消極損害。查本件兩造於八十八年二月二十五日訂立系爭工程合約，工程於八十八年六月十日開工，後因發現有衛生處之衛生下水道污水幹管橫越基地，無法續繼施工而於八十九年三月二十三日停工，經協調無法遷移，停工六個月後，旋經上訴人於八十九年九月二十三日以（八九）安海字第八九０九二三號函通知復工，被上訴人受通知逾十四天仍無法復工，上訴人乃於八十九年十月八日依系爭工程合約第二十二條約定通知被上訴人終止合約，被上訴人自亦依系爭工程合約第二十二條之約定同意終止契約等事實，為兩造所不爭執，已如前述，有關系爭工程契約終止之損害賠償請求，工程合約第二十二條第四項已就工程開工後，無法繼續施工而停工，上訴人通知終止合約，被上訴人所應負損害賠償之範圍加以約定，此即為由當事人約定之損害賠範圍，本件兩造既係依工程合約第二十二條第四項之約定終止契約，自應依系爭工程合約第二十二條第四項之約定計算賠償金額，因此無論上訴人係先表示終止之意思，終止契約後再行使權利請求賠償，或其仍依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條規定請求損害賠償，其損害賠償之金額，均應依系爭工程合約第二十二條計算之。被上訴人抗辯：上訴人主張部分依約定賠償範圍，部分依法定賠償範圍計算賠償金額，顯然與約定不合乙節，要屬可信。
㈢有關上訴人請求工程管理費壹拾參萬肆仟壹佰柒拾陸元及追加請求工程管理費壹拾柒萬貳仟伍佰拾貳元部分：
⒈上訴人主張：雙方合約附件營繕工程統一施工說明書總則第十四條規定：「本
工程如…因變更設計…，致影響部分工程之進行時，乙方（按指上訴人）得依合約約定提出展延工期之要求，工程司應按實際情形及核定之預定進度網圖，核算免計及展延日期並得請求甲方（按指被上訴人）合計按合約總價百分之二．五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用。」本件工程開工後，經被告通知因需辦理變更設計自八十八年九月一日停工，至同月廿八日通知復工，被上訴人並依上訴人之請求，於八十九年三月二十四日以北市停二字第八九六一一五四六號函同意展延追加工期三十六天，業已符合該項規定，上訴人自得請求八十八年九月一日至九月廿八日停工免計工期及展延三十六日計六十四日按合約總價百分之二．五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用，即115,000,000×2.5%÷600日×64日=4,792×64=306,688元。此項工程管理費為被上訴人於八十九年十月八日上訴人終止合約前即應依營繕工程統一施工說明書總則第十四條之規定給付，而尚未給付按停工及展延工期日數計算之工程管理費，與雙方工程合約第廿二條及被上訴人變更。
⒉被上訴人則抗辯：工程管理費用並非系爭工程合約第二十二條第四項第二款所
約定之損害賠償項目，上訴人請求此部分之賠償本已無據。上訴人又主張其乃依工程合約營繕工程統一施工說明書總則第十四條之規定，請求兩造合約終止前之工程管理費，惟系爭工程合約營繕工程統一施工說明書總則第十四條約定：「本工程如因收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物、因變更設計、因本處供給及外購材料機具遲延運到或其他可歸責於甲方之事由，致影響部分工程之進行時，乙方得依合約約定提出展延工期之要求，工程司應按實際情形及核定之預定進度網圖，核算免計及展延日數。但乙方仍應於該原因消失後，全力趕辦，並得請求甲方核計按合約總價百分之二點五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之『工程管理費』，但因非可歸責於甲方及乙方之因素所致者，乙方得請求之費用減半。」惟系爭工程於民國八十八年九月一日至同年九月二十八日期間固有辦理變更設計及停工，但其辦理變更設計乃依系爭工程合約第七條之約定，基於工程之完整或台北市議會決議所為之變更設計及增減工程數量，即因工程結構外審需修正補強連續壁、基樁鋼筋、安全支撐追加圍苓及基礎版等而為；並非依工程合約營繕工程統一施工說明書總則第十四條之規定，因系爭工程遭有收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物所為之變更設計。本件雖有辦理停工二十八天，但該二十八天並不計入工期，故系爭工程上訴人仍有合約原定之總工期六百天可施工，且被上訴人仍會就上訴人施工部分支付工程款，其中即已包含相關工程管理費用之支付。至於另外增加三十六天之工期，乃因系爭工程辦理變更設計，增加工作量，所以按工程比例折算增加工期，並增加支付上訴人工程款，其中亦包含相關工程管理費之支付。本件無論是辦理停工二十八天或增加工期三十六天，均非上訴人依工程合約營繕工程統一施工說明書總則第十四條之約定提出展延工期之要求，工程司按實際情形及核定之預定進度網圖，核算免計及展延日數之情況。系爭工程八十八年九月一日至同年九月二十八日之停工並不符合工程合約營繕工程統一施工說明書總則第十四條規定給付工程管理費之條件，因此上訴人請求停工二十八天或增加三十六天工期之工程管理費用，已均無依據，而該停工二十八天及增加之三十六天工期之工程款中均已包含工程管理費用，上訴人再重覆請求停工二十八天及增加三十六天工期之工程管理費用，則更屬無理由。本件上訴人未遇有符合營繕工程統一施工說明書總則第十四條所定得以請求工程管理費用之情況，即依該條款請求給付工程管理費用，其請求已屬無據。而系爭工程因配合結構外審辦理變更設計，工程新增工作量，經議價後追加工程款六、○六四、四二四元，另依合約比例追加勞工安全衛生教育費、環境保護費、試驗費、稅什費、工程品質管理費等費用計七四五、九二四元，合計追加工程費用六、八一○、三四八元，並按工程比例折算增加工期三十六日，而該停工期間之工程管理費用亦已於追加之工程費用中給付予上訴人，故上訴人不應再依營繕工程統一施工說明書總則第十四條重覆請求工程管理費用。至於上訴人所稱之「工程品質管理費」，實乃工程管理費（包括勞工安全衛生教育費、環境保護費、試驗費、稅什費、工程品質管理費等）之一部分，被上訴人給付上訴人之工程管理費中即已包括工程品質管理費等語。
⒊按系爭工程合約營繕工程統一施工說明書總則第十四條規定：「本工程如『因
』收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物、『因』變更設計、『因』本處供給及外購材料機具遲延運到或其他可歸責於甲方之事由，致影響部分工程之進行時，乙方得依合約約定提出展延工期之要求，工程司應按實際情形及核定之預定進度網圖，核算免計及展延日數。但乙方仍應於該原因消失後，全力趕辦，並得請求甲方核計按合約總價百分之二點五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之『工程管理費』，但因非可歸責於甲方及乙方之因素所致者，乙方得請求之費用減半」，有統一施工說明書總則第十四條影本可證（見原審卷第三八頁）。由其規定前後文分別使用「因」字可知，「因變更設計」亦屬獨立之事由，本件既屬變更設計，自有該條之適用。惟查工程合約第二十四條約定：本合約文件間如有互相衝突或不一致之情形者，其優先順序依序如下：一、本合約條款：：。五、補充施工說明書。，有工程合約影本可證（見原審卷第二○頁）。依兩造所不爭執之系爭工程合約第七條約定：「：：甲方（即被上訴人）對本件工程有隨時變更設計或增減工程數量之權：：。對於增減數量，雙方參照本合約所定單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價：：」；第二十二條第四項約定：「合約訂定後，如因可歸責於甲方（即被上訴人）之事由而未能開工，或延期開工，或開工後無法繼續施工而停工，其期間逾六個月者，乙方（即上訴人）通知並要求甲方同意開（復）工，如自甲方接獲通知日起逾十四天仍無法開（復）工時，乙方得通知甲方終止合約，並得就下列項目提出求償金額，檢附計算及相關證明文件，送甲方核定。：：工程開工後，無法繼續施工而停工者：㈠：：。㈡已施工之工程，依合約約定之估驗計價。㈢：：」，在本件合約條款已有約定情形下，即無統一施工說明書總則第十四條之適用。查系爭工程於民國八十八年九月一日至同年九月二十八日期間辦理變更設計及停工為兩造所不爭執，系爭工程因配合結構外審辦理變更設計，工程新增工作量，依系爭合約書第七條約定，經議價後追加工程款六百零六萬四千四百二十四元，另依合約比例追加勞工安全衛生教育費、環境保護費、試驗費、稅什費、工程品質管理費等費用計七十四萬五千九百二十四元，合計追加工程費用六百八十一萬零三百四十八元，並按工程比例折算增加工期三十六日，而該停工期間之工程管理費用亦已於追加之工程費用中按工程比例折算給付予上訴人，有合約書、變更設計明細表、結算明細表可證（見原審卷第十六頁、第二一四頁、第二一六頁），其金額已超過三十萬零六千六百八十八元。系爭合約條款之效力既優先補充施工說明書，且上訴人已獲補償，上訴人自不應再依營繕工程統一施工說明書總則第十四條規定重複請求工程管理費用。至於上訴人所稱之「工程品質管理費」實乃工程管理費（包括勞工安全衛生教育費、環境保護費、試驗費、稅什費、工程品質管理費等）之一部分，被上訴人給付上訴人之工程管理費用中即包括工程品質管理費。因此，本件上訴人再請求被上訴人給付工程管理費三十萬六千六百八十八元，並無理由。
㈣有關上訴人請求現場待命人員工地主任周光宏工資伍拾貳萬伍仟捌佰陸拾陸元部分：
⒈上訴人主張：系爭工程自八十九年三月廿三日發現台北市衛工處地下污水幹管
橫越基地無法施工，才全面停工，呈報被上訴人靜候處理，依兩造合約第九條之約定乙方所派之專任代表，非經工程司同意，不得擅離；又被上訴人於八十八年六月十二日以北市停二字第八八六二三七四八○○號函所核備之施工計劃書，其中有關施工人員編組計劃人員為工務經理林志愷、稽核組長劉正昭、工務主任周光宏、品管工程師劉治群、勞工安全衛生管理員吳東鵬、監工周志民，均經被上訴人核備同意，上開人員為常駐工地現場之必要管理人員，依合約品管、勞安等相關規定妥善管理工地，並隨時待命復工。因停復工之進行操在被上訴人，被上訴人在與台北市衛工處就污水幹管是否遷移，如何遷移，在在均影響是否復工之進行，停工期間兩造就此及相關事宜開會多達十八次之多，上訴人上開待命人員自無法離場，並有證人周光宏、劉治群、吳東鵬、周志民等於原審所為證言可證。且除按日填報表外，復有被上訴人工程督導小組現場查驗紀錄表、被上訴人委任之現場監工人員日新建築師事務所為停工期間待命人員出勤情形說明書可證，在在足徵停工期間現場確有上開至少五名之待命人員。縱以監造單位日新建築師所製作八十九年三月廿三日至八十九年四月九日之監工日報表及李海建築師所製作之八十九年九月廿六日至八十九年十月五日之監工日報表，雖因上開監工日報表僅就工人部分列有技工、大工、小工、作業手、司機等工人之出工人數欄位，未有現場其他管理人員之欄位可供填載，但自上開停工期間之監工日報表所載，可知該段期間除出工之一名技工外，並有在工地現場指示技工工作之工地主任周光宏確實留駐工地現場，並每日簽認上開監工日報表，上開監工日報表上除被上訴人委任之監造工程師簽章外，尚經被上訴人副工程司兼股長高宏鳴、工程員李秋波等人簽章在案。上開經被上訴人簽認之監工日報表所載可知，工地現場至少有出工之技工一人及指示出工之工地主任周光宏確實留駐工地現場並每日簽認監工日報表。現場待命之工地主任周光宏工資為月薪五萬八千元，按給付停工期間二百七十二日計算，被上訴人應給付之工地主任周光宏工資為五十二萬五千八百六十六元（58,000/30日×272日=525,866元）。退步言之，縱依被上訴人所主張工資依台北市停車管理處標準單價表所定每日一千七百元，被上訴人亦應給付上訴人工地主任周光宏工資為四十六萬二千四百元云云。
⒉被上訴人則以：系爭工程合約第九條有關「乙方所派之專任代表，非經工程司
同意不得擅離工地」之約定及八十八年六月十六日以北市停二字第八八六二三七四八○○號函所核備之施工計劃書，均於施工期間方有適用，停工期間並不適用。上訴人起訴時所稱系爭工程停工期間待命現場之員工有林志愷、劉正昭、周光宏、劉治群、吳東鵬、周志民等六人；其提出之現場監工人員書面資料所記載現場待命人員有周光宏、劉治群、吳東鵬，周志民及長工一名，總共五人；及周光宏、劉治群、吳東鵬於出庭時所稱：「我們天天都在現場，從早上八點到下午五點，我們在現場時，天天寫監工日報表，或者聯絡小包，當時現場還有長工潘先生。」，及周志民於出庭時所稱：「我每天都要巡視工地，八點以前就要到工地，離開有時候是五點，或者晚上七、八點，視工地狀況而定。我在八十八年到那個工地，九十年二、三月的時候離開那個工地，我在九十年二月以前每天都會到工地。」，均非實情。按系爭工程自八十九年三月二十三日起停工，期間上訴人果真有派遣人員待命現場，其人員亦只有一名技工而已，此有監工日報表可稽。按系爭工程合約第二十二條第四項第二款第四目約定上訴人得檢附計算及相關證明文件，送被上訴人核定求償金額者為「工程停工期間，經甲方 (被上訴人)認定必要之現場待命人員工資。但最多以承商公司之員工五人為限，其工資按合約技術及一般勞力工資計付。」本件依系爭工程之規模以觀，被上訴人認為停工期間必要之現場待命人員為一名員工負責基地周圍安全防護及內外清理等工作已足，而該名人員無論其係周光宏或另有其人，其工資按合約技術及一般勞力工資計付應為每日一千七百元。本件被上訴人從未要求上訴人派駐五名現場待命人員，又工地主任並非必要之現場待命人員，而其於停工期間亦未真正留駐現場待命。至於上訴人爭執「停工期間兩造曾開會多達十八次，上訴人待命人員無法離場」云云，亦非事實，蓋為參加開會等情事，並不需於工地現場待命。更何況，參加開會人員並非系爭條款所定之現場待命人員，而參加系爭開會之人員並未有五位，且其亦非實際於工地現場待命之人員。系爭工程合約第二十二條第四項第二款第四目但書所定最多以承包商公司之員工五人為限，乃在限定上訴人所可請求必要之現場待命人員工資之最高人數，並非同意支付上訴人任意五名非必要且未在現場待命之上訴人公司員工之薪資。系爭工程被上訴人所委託之監造單位乃以唐湘建築師為負責人之日新建築師事務所，而唐湘建築師於八十九年四月九日逝世，依民法第五百五十條之規定，被上訴人與該建築師之委任關係自受任人 (即唐湘建築師)死亡時即已消滅。該專屬於唐湘建築師個人之日新建築師事務所於八十九年七月十七日經主管機關核准註銷開業登記。被上訴人乃就原委任建築師未完成部份之工作依採購法經公開招標後於八十九年九月二十五日與李海建築師事務所訂定委託設計及監造契約，另行委託李海建築師事務所處理系爭工程後續相關事務。在李海建築師事務所擔任監工期間，上訴人派駐現場之待命人員亦是僅有技工一名，系爭工程自八十九年十月五日起，上訴人即未再派遣任何人員待命現場，此有監工日報可稽。因此本件上訴人所提出於唐湘建築師逝世後由日新建築師事務所於九十年九月五日作成之待命人員出勤情形說明書顯非真正且無效力，而其說明書文中所述「上訴人於停工期間 (八十九年三月二十三日至系爭工程合約已終止後之九十年二月二十六日)承包商派駐現場待命人員如下：工地主任周光宏、品管工程師劉治群、安衛管理員吳東鵬、監工周志民及長工乙員負責基地周圍安全防護及內外清理及除長工出勤狀況紀錄於監工日報表技工一欄外，前述本工程所屬工地主任及相關工地管理人員皆依合約規定確實要求停工期間不得擅離工地」等情，均顯非實情。該停工期間被上訴人之督導單位亦曾前往工地視察，並未發現上訴人有派駐五名人員在現場待命，而且工地大門未設鎖管制，顯見上訴人亦未善盡工地管理責任。上訴人公司員工周光宏、劉治群、吳東鵬等人有關其與其他兩人共五人每天均在工地待命之說詞，絕非事實。本件依監造單位日新建築師事務所製作八十九年三月二十三日至八十九年四月九日之監工日報表及李海建築師事務所製作之八十九年九月二十六日至八十九年十月五日監工日報表可稽，上訴人實際上只派一名技工留駐工地現場。惟無論如何，系爭停工期間被上訴人認定必要之現場待命人員就是一名人員，而其工資依台北市停車管理處標準單價表所訂應為每日一、七○○元。本件上訴人依約可請求者乃被上訴人認定必要之現場待命人員工資，且其工資應按合約技術及一般勞力工資計付，今上訴人任意提出不必要且未真正在工地現場待命之公司員工五名，以其為上訴人從事非與系爭工程有關之工作，且其薪資金額又未經證明屬實之員工薪資，而非以合約技術及一般勞力為準計付之工資，向被上訴人請求五名員工薪資五、○二四、六八二元，或周光宏個人之薪資五二五、八六六元，其請求均為與約不合，實無理由等語。
⒊本件上訴部分，僅就現場待命人員工地主任周光宏工資伍拾貳萬伍仟捌佰陸拾
陸元部分為爭執，該部分是否得以列入？查系爭工程合約第二十二條第四項第二款四目約定上訴人得檢附計算及相關證明文件，送被上訴人核定求償金額者為「工程停工期間，經甲方（即被上訴人）認定必要之現場待命人員工資，但最多以承商公司之員工五人為限，其工資按合約技術及一般勞力工資計付」，查系爭工程依兩造合約第九條之約定乙方所派之專任代表，非經工程司同意，不得擅離，有合約可證；又被上訴人於八十八年六月十二日以北市停二字第八八六二三七四八○○號函所核備之施工計劃書，其中有關施工人員編組計劃人員為工務經理林志愷、稽核組長劉正昭、工務主任周光宏、品管工程師劉治群、勞工安全衛生管理員吳東鵬、監工周志民，均經被上訴人核備同意，有台北市停車管理處八十八年六月十六日北市停二字第八八六二三七四八○○號函影本可證（見原審卷第三九頁至第四三頁），足見工務主任周光宏屬「必要之現場待命人員」，被上訴人抗辯：前開核備之施工計劃書，均於施工期間方有適用，停工期間並不適用云云，並不可採。工務主任周光宏不論施工期間或停工期間均屬「必要之現場待命人員」，其重點應為其是否實際在場。監造單位日新建築師所製作八十九年三月廿三日至八十九年四月九日之監工日報表及李海建築師所製作之八十九年九月廿六日至八十九年十月五日之監工日報表，雖僅就工人部分列有技工、大工、小工、作業手、司機等工人之出工人數欄位，未有現場其他管理人員之記載，但自上開停工期間之監工日報表所載，可知該段期間除出工之一名技工外，並有在工地現場指示技工工作之工地主任周光宏確實留駐工地現場，並每日簽認上開監工日報表，上開監工日報表上除被上訴人委任之監造工程師簽章外，尚經被上訴人副工程司兼股長高宏鳴、工程員李秋波等人簽章在案。依被上訴人簽認之監工日報表所載可知，工地現場至少有出工之技工一人及指示出工之工地主任周光宏留駐工地現場，每日簽認監工日報表。證人吳東鵬亦證明周光宏在場（見原審卷第一二九頁）。是系爭停工期間周光宏亦為待命人員，依台北市停車管理標準單價表所訂應為每日一千七百元，有標準單價表可證，上訴人所得依約請求者，工資為每日一千七百元，因此系爭工程自八十八年九月一日至同年月二十八日停工，及自八十九年三月二十三日申報停工至八十九年十一月二十三日終止契約，期間共計二百七十二日，依此計算合計為四十六萬二千四百元（即一千七百元乘以二百七十二日），從而上訴人請求現場待命人員周光宏工資四十六萬二千四百元為有理由，逾此部分之請求，要屬無據。
㈤有關上訴人請求材料搬運費參拾柒萬捌仟元部分：
⒈上訴人主張：本件工程連續壁已完成五分之四，尚未完成之五分之一仍需使用
鋼筋及模板。上訴人於開工後將本工程必要之材料如鋼筋（連續壁使用）、模板，依工程進度，專業考量進場時期而運入現埸，期能配合施工進度，以免影響工期、耽誤市政建設。上開鋼筋等材料均業經被上訴人認可檢驗合格，因可歸責被上訴人之事由終止合約，並經被上訴人囑令搬離，致上訴人增加上開材料搬運費之支出，除有上訴人前呈之統一發票可稽外，並經證人林連春於原審證述明確，另依被上訴人原審所呈之會議紀錄可知工地現場確有模板、鋼管需由上訴人搬遷工地，上訴人因本件終止合約所受增加上開材料搬運費支出之損害，被上訴人自應依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定賠償云云。
⒉被上訴人則抗辯：依系爭工程合約第二十二條第四項第二款之約定，被上訴人
並無給付上訴人將鋼筋及模板等材料搬離現場所生運送費用之義務，故被上訴人請求上訴人給付搬運鋼筋及模板等材料所生之費用，本即無據。此外，證人林連春並未能證明上訴人真有因將系爭鋼筋及模板等材料搬離工地現場而支出費用，上訴人所提出之發票，亦不能證明該三十七萬八千元確係上訴人搬運系爭鋼筋及模板材料離開工地所支付之運費，林連春更不能證明被上訴人有給付系爭鋼筋及模板運費予上訴人之義務。更何況，本件上訴人之所以搬遷系爭鋼筋及模板，實因上訴人不願依系爭工程合約價格將系爭鋼筋及模板賣予被上訴人，而擬將其使用於自己之其他工程，致上訴人同意自行吸收處理現場剩餘鋼筋等材料，並於八十九年十一月二十五日前將模板及支撐鋼管全部運離工地。而且系爭工程合約終止前之施工項目為連續壁，其後續之工程項目為地下室開挖及型鋼等安全支撐施築，尚無需模板材料進場，而該工程停工階段之監工日報內，亦無模板進場數量記載。上訴人未依實際施工進度之需要，即進場堆放大量之模板。本件被上訴人依約既無支付系爭搬遷鋼筋及模板等材料運費之義務，又上訴人亦已同意自行吸收處理現場剩餘鋼筋等材料，並於八十九年十一月二十五日前將模板及支撐鋼管全部運離工地，因此上訴人起訴請求被上訴人給付系爭材料搬遷運費三十七萬八千元，實在無理由等語。
⒊查上訴人得請求賠償之範圍，系爭工程合約第二十二條第四項第二款業已約定
明確，已如前述，將鋼筋及模板等材料搬離現場所生費用既不在約定範圍之內，被上訴人並無給付上訴人之義務，被上訴人依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定請求賠償，自無理由；且上訴人將鋼筋及模板等材料搬離現場，係供自己使用，隨著地點之不同，運費亦異，該筆費用由被上訴人負擔，亦不合理。系爭工程合約終止前之施工項目為連續壁，其後續之工程項目為地下室開挖及型鋼等安全支撐施築，尚無需模板材料進場，而該工程停工階段之監工日報內，亦無模板進場數量記載。上訴人未依實際施工進度需要，即進場堆放大量之模板，對其運出之費用，即應自行負責。兩造曾就施築連續壁剩餘堪用鋼筋作成會勘紀錄，其結論上訴人同意自行吸收處理現場剩餘鋼筋材料，有會勘紀錄影本可證（見原審卷第一○○頁），亦未約定由被上訴人負擔，上訴人請求被上訴人賠償材料搬運費三十七萬八千元，為無理由。
㈥有關上訴人請求給付訂貨預付定金之損害伍拾柒萬玖仟參佰零伍元部分：
⒈上訴人主張：上訴人與被上訴人簽訂本件工程合約後，本無預期有終止合約之
結果，上訴人為誠意履行契約，事先準備工程中所需用之一切材料自屬當然之舉，由於本工程設計圖說內有「油壓電梯」、「旋楞鋼管」之特殊規格材料，若非事先預訂，屆時無法配合施工進度備料施作，為免影響工程進度，自應先行預購，乃於八十八年五月向崇友實業股份有限公司（下稱崇友公司）支付預付款伍萬元購買油壓電梯，並於同年六月向國光鋼管實業有限公司（下稱國光公司）購買螺旋鋼管，支付定金五二九、三○五元，上訴人上開預付款及定金嗣因本件工程合約可歸責被上訴人之事由終止，已無再行支付餘款購買使用之必要，致所付預付款及定金悉數為崇友公司及國光公司沒收，上訴人所受定金
五七九、三○五元之損害，自應由被告負責賠償云云。⒉被上訴人則抗辯：系爭工程合約第二十二條第四項第二款第三目約定進場材料
費之賠償，以實際施工進度需要，並經檢驗合格為限。查系爭油壓電梯為系爭工程中、後期之施工項目所需材料，依系爭工程之施工進度，合約終止時尚無訂購此等材料之需要，又依系爭工程合約第五條第二項之約定系爭工程之全部工期為六百日曆天，而系爭油壓電梯之製造只需九十天，系爭工程於八十八年六月十日開工，施工至今尚未使用到「油壓電梯」，上訴人竟於未開工前之八十八年五月十二日即向崇友公司訂購油壓電梯，上訴人訂購系爭油壓電梯顯未依實際施工進度需要而為。上訴人爭執「油壓電梯」使用特殊規格材料，其有預購之需要，惟未舉證以實其說。再者，依該崇友公司與上訴人訂定之油壓電梯設備合約書第三條第一項約定：「油壓電梯之所有材料、設備均需符合設計圖說之規範要求，乙方需備妥詳細之設計圖、施工圖、配置圖、說明書及相關圖說等各項資料送至甲方轉業主審核，並經業主 (台北市停車管理處)或監造單位審查核可後方可進行製造與安裝。」同合約第四條第一項約定：「全部送審資料經核准後，甲方給付乙方15%預付款，票期45天。」，因此在全部送審資料未核准以前，上訴人並無支付定金之義務。今倘上訴人果真於訂約當時即已支付定金以及其後協議上訴人僅支付伍萬元之金額，因該預付款乃在送審資料未經全部核准前即已支付，故其付款乃屬上訴人自為無義務之行為，其應自行負擔責任，要無強迫被上訴人為其負擔責任之理。末按系爭工程合約第二十二條第四項第二款第三目之約定，進場材料費之賠償，以經檢驗合格者為限，系爭油壓電梯既未進場，亦未經檢驗合格，被上訴人依約亦無支付系爭材料費之義務，因此本件上訴人請求被上訴人支付油壓電梯之預付款項，並無理由。系爭旋楞鋼管為系爭工程中、後期之施工項目所需材料，依系爭工程之施工進度，合約終止時尚且無訂購此等材料之需要，系爭工程於八十八年六月十日開工，施工至今並未使用到「旋楞鋼管」，上訴人竟於未開工前之八十八年六月八日即向國光公司訂購旋楞鋼管，而依該旋楞鋼管買賣合約書第一條第四款之約定，只要在系爭工程施工前二星期為通知，國光公司即可交付旋楞鋼管，足證上訴人訂購系爭旋楞鋼管顯未依實際施工進度需要而為。上訴人爭執「旋楞鋼管」使用特殊規格材料，其有預購之需要，惟未舉證以實其說。而且系爭旋楞鋼管既未進場，亦未經檢驗合格，被上訴人依約並無支付系爭材料費之義務，上訴人請求被上訴人支付系爭旋楞鋼管之預付定金本已無依據。又本件上訴人與國光公司於訂定旋楞鋼管買賣契約時，特別將該買賣合約第三條第六款有關「 (6)本合約成立時，甲乙雙方不得違約，若乙方不賣時，應按已收價款加倍賠償甲方，若甲方不買時，乙方有權自行解除上項合約，並沒收訂金不須另行通知。」之條款予以刪除。由此可證依國光公司和上訴人之約定，於上訴人不購買系爭旋楞鋼管時，國光公司不會也不應沒收上訴人支付之定金，國光公司九十年十二月十八日出具之信函及證人林柯美娥九十一年九月二十三日出庭時所稱之系爭定金已遭國光公司沒收等情，顯不實在。再者，國光公司依約並無沒收上訴人系爭定金之權利，上訴人依約仍可請求國光公司返還系爭訂購旋楞鋼管之定金。上訴人有關「上訴人與國光公司就旋楞鋼管買賣契約之第三條第六款相關約定刪除者，係該約定本與民法第二四九條之規定相同，無庸另行於契約中再為約定」之主張，並不實在，因為果真如此，上訴人不會將其與國光公司之旋楞鋼管買賣契約第三條第六款相關約定刪除，雙方會特別將該條款刪除，即明示上訴人不買系爭旋楞鋼管時，國光公司不得沒收訂金。因此，本件上訴人請求被上訴人支付其預付旋楞鋼管之定金五二九、三O五元，亦無理由等語。
⒊按系爭工程合約第二十二條第四項第二款第三目約定，進場材料費之賠償，以
實際施工進度需要，並經檢驗合格者為限。查系爭旋楞鋼管為系爭工程中、後期之施工項目所需材料，依系爭工程之施工進度，合約終止時尚無訂購此等材料之需要，系爭工程於八十八年六月十日開工，施工至今尚未使用到「旋楞鋼管」，上訴人竟於未開工前之八十八年六月八日，即向國光公司訂購旋楞鋼管，而依該旋楞鋼管買賣合約書第一條第四款之約定，只要在系爭工程施工前二星期為通知，國光公司即可交付旋楞鋼管，有合約可證，足證上訴人訂購系爭旋楞鋼管顯未依實際施工進度需要而為。上訴人稱「旋楞鋼管」使用特殊規格材料，其有預先訂購之需要，惟未舉證以實其說。而且，旋楞鋼管既未進場，亦未經檢驗合格，被上訴人依約並無支付系爭材料費之義務，上訴人請求被上訴人支付系爭旋楞鋼管之定金，本已無依據。因此，上訴人請求被上訴人支付其預付旋楞鋼管之定金五十二萬九千三百零五元，亦無理由。又系爭油壓電梯為系爭工程中、後期之施工項目所需材料，依系爭工程之施工進度，合約終止時尚無訂購此等材料之需要。又依系爭工程合約第五條第二項之約定，系爭工程之全部工期為六百日曆天，而系爭油壓電梯之製造只需九十天（參附卷之油壓電梯設備合約書第七條及原審九十一年九月二十三日言詞辯論筆錄邱森炎證詞），系爭工程於八十八年六月十日開工，施工至今尚未使用到「油壓電梯」，上訴人卻於未開工前之八十八年五月十二日即向崇友公司訂購油壓電梯，顯未依實際施工進度之需要而為。上訴人稱「油壓電梯」使用特殊規格材料，其有預先訂購之需要，惟未舉證以實其說。再者，依崇友公司與上訴人訂定之油壓電梯設備合約書第三條第一項約定：「油壓電梯之所有材料、設備均需符合相關圖說等各項資料送至甲方轉業主審核，並經業主（台北市停車管理處）或監造單位審查核可後方可進行製造與安裝。」同合約第四條第一項約定：「全部送審資料經核准後，甲方給付乙方15%預付款，票期45天。」因此，在全部條第四項第二款第三目之約定，進場材料費之賠償，以經檢驗合格者為限，系爭油壓電梯既未進場，亦未經檢驗合格，被上訴人依約亦無支付系爭材料費之義務，因此上訴人請求被上訴人支付油壓電梯之預付定金，並無理由。
五、上訴人主張兩造合約所定項目外，若有損害，不得請求賠償，該規定依民法第二百四十七條之一規定，該部分之約定無效云云。按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。」民法第二百四十七之一條第三款定有明文。又「按所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件」，最高法院九十一年度台上字第二二二○號判決可供參考（同院九十二年度台上字第九六三號判決亦採相同見解）。又「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法二百四十七條之一第二款所明定。惟八十八年四月二十一日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定『附合契約』之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第二款所謂『加重他方當事人之責任』，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言」，最高法院九十一年度台上字第二三三六號判決可資參照。上訴人係營造公司，屬資力雄厚之法人，被上訴人為台北市停車管理處，兩者地位相當，系爭工程乃以公開招標方式，於上訴人標得工程後，由上訴人與被上訴人依法訂定工程合約，其契約內容亦經上訴人審閱後訂定，上訴人為營造業者，經成本分析，認有利可圖，始為訂約，兩者地位既無不平等情形，自不生顯失公平問題。其契約條款均屬合理合法，並無違反誠信或平等互惠原則，亦不致使上訴人拋棄權利或限制上訴人行使權利而顯失公平。因此，本件上訴人主張依民法第二百四十七條之一規定該部分約定無效，亦無理由。上訴人又認為：依「民法第二百十六條之二」規定，得請求合約第二十二條所定項目外之損害云云。惟民法並無第二百十六條之二規定，上訴人應屬筆誤。兩造對於系爭工程於開工後，若因可歸責於被上訴人之事由而終止，上訴人所得請求之求償金額，業已具體詳列各項範圍，亦即上訴人所得請求之金額，須依前揭約款為限，上訴人復請求其他損害，自不足採。上訴人又主張：兩造間前就本件爭議聲請調解，受理調解之台北市政府採購爭議委員會及被上訴人就上訴人上開材料搬運費、油壓電梯、旋楞鋼管所請求合約第二十二條所定項目外之損害賠償項目，均認上訴人仍得請求，顯見上開合約約定並未限制請求賠償項目云云，惟查本院之見解不受台北市政府採購申訴審議委員會見解之拘束，台北市政府進行調解時，採購申訴審議委員會曾建議：上訴人就工程合約第二十二條所定項目外之損害賠償項目仍得部分請求等語，而被上訴人於調解程序中亦曾考慮同意部分賠償之事。查被上訴人於調解程序中出具之九十一年二月十五日北市停二字第○九一三○八八三六○○號函，乃其針對台北市政府採購申訴審議委員會九十年十一月二日府工三字第九○一○三○三九四○號函所作建議之回應，有前開台北市政府函及被上訴人函影本可證（見本審卷第四二頁至第四六頁），並非對上訴人之要約為承諾，因此並不發生變更系爭工程合約原約定之效力。該調解因雙方對採購申訴審議委員會調解之內容均不同意，致未能達成合意，致該調解不成立。而調解程序中，調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，故該調解過程中被上訴人任何陳述均無拘束本件訴訟之效力。本件被上訴人並不同意對系爭工程合約第二十二條第四項第二款約定以外之項目予以賠償，故上訴人請求被上訴人賠償系爭工程合約第二十二條第四項第二款約定以外之項目，為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、綜上所述，上訴及追加上訴部分，上訴人本於工程合約之法律關係，請求上訴人給付新台幣肆拾陸萬貳仟肆佰元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年四月三日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。本件上訴利益未逾一百五十萬元，本院判決為確定之終局判決，故無宣告假執行或免為假執行之必要，原審駁回上訴人假執行之聲請，理由雖然不同，結論則無二致。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由、追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十六 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 陳 博 享法 官 林 恩 山正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
書記官 周 淑 靜