臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第六九五號
上 訴 人 甲桂林山莊管理委員會法定代理人 鍾武村訴訟代理人 楊明廣律師
林正忠律師胡智忠律師被上訴人 甲○○當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年四月九日臺灣士林地方法院九十年度訴字第三七八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決第一項關於確認兩造間僱傭關係存在部分及第二項關於命上訴人給付超過如附表一所示金額及利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、查上訴人之法定代理人原為姜林有志，嗣變更為鍾武村，業據被上訴人提出民國九十二年十月二十七日甲桂林山莊第十四屆管理委員會當選名單附卷可稽（見本院卷第一二八頁），鍾武村為上訴人聲明承受訴訟，核無不合。
二、被上訴人起訴主張：其自八十三年五月九日起即受僱於上訴人，擔任會計工作，每月領取薪資新臺幣（下同）二萬九千二百元，係屬受勞動基準法所保障之勞工。詎於八十九年十一月二十八日上訴人以被上訴人有「八十九年九月份會計月報表有報銷支付不實」之情，違反甲桂林山莊管理委員會聘僱人員服務規則（下稱服務規則）第捌章第十一條第五款規定為藉口，解僱被上訴人，致被上訴人頓失工作。上訴人之出帳流程，係由總務人員及總幹事備妥請款簽呈後，由會計填寫提款條，並由總務人員將該請款簽呈與提款條一併轉呈管理委員會之財政處長、副主任委員及主任委員等三人簽名，並於提款條用印後，會計始能提款。八十九年九月四日上訴人之總務人員林超英與總幹事陳文成備妥簽呈，請領游泳池消毒劑及錨鏈等費用一萬零二百元，被上訴人即循例填寫提款條後，由總務人員轉呈財務處長、副主任委員及主任委員簽名用印後，將該筆一萬零二百元提出並暫代保管，擬待廠商收取；八十九年九月十四日，總務人員林超英與總幹事陳文成誤以該消毒劑與調整錨鏈費用一萬零二百元尚未請領，再次簽請核付，被上訴人仍循例於填寫提款條後，由總務人員轉呈財務處長、副主任委員及主任委員，財務處長、副主任委員及主任委員簽名用印後，被上訴人即提出該款項並暫代為保管，放置於辦公室之保險箱內，擬待廠商領取，被上訴人之處理程序並無違誤。關於第二筆請款是否重複乙事，被上訴人身為會計之職責，僅在於依據簽呈請領數額，填寫提款條，交由總務人員轉呈主任委員等三人簽名用印，至於簽呈列數額、項目是否真實，有無重複等，被上訴人既無審查權利亦無審查義務，上訴人不察，誣稱被上訴人八十九年九月份會計月報表有報銷支付不實情事，實為誤會。上訴人另以被上訴人收受訴外人陽明山電視有限公司（下稱陽明山電視公司）有線電視款回扣為由，主張解僱被上訴人，惟被上訴人從未向上訴人申請訴外人陽明山電視公司有線電視費用，因前屆委員會認為有線電視款屬業者訴外人陽明山電視公司所有，非甲桂林山莊財務，故有線電視款一向由被上訴人私人掌管，前任委員會並未規定住戶必須將訴外人陽明山電視公司電視款交給會計，住戶可選擇自行電匯、交給訴外人陽明山電視公司外編人員或交給被上訴人，無論何種方式，金額均為每月二百五十元、一年三千元，被上訴人代為收受之款項，訴外人陽明山電視公司另付工資給被上訴人，並未損及上訴人住戶任何利益，被上訴人係利用下班時間代訴外人陽明山電視公司發繳費通知、記帳、催款賺取工資，上訴人以此為解僱被上訴人之理由，實屬藉口。上訴人又以被上訴人與住戶有緋聞官司為由，主張解僱被上訴人，惟該事件為多年前之事件且上訴人前屆管理委員會已知悉不為處置，上訴人再以此理由，根本是虛偽藉口。綜上，被上訴人並無違反服務規則之情事，上訴人逕於八十九年十一月二十八日終止兩造勞動契約，已違反勞動基準法第十一條、第十二條及服務規則規定，其終止勞動契約違反強制規定及契約規定，依法不生終止之效力。又上訴人於九十一年六月七日第十二屆第十九次之委員會決議，雖認被上訴人有訴外人收取陽明山電視公司有線電視費用回扣及與住戶發生桃色糾紛，於品德上應屬不適任等理由，而另決議不經預告解僱被上訴人，然該次決議僅係上訴人欲解聘被上訴人職務之內部決定，亦即僅屬意思表示之要素中之「效果意思」而已，既未曾有主任委員代表上訴人，對被上訴人表示終止契約之行為，且亦未曾使該終止契約之意思表示達到被上訴人使被上訴人了解，上訴人主張已解除被上訴人職務，顯屬無據。核上訴人解僱被上訴人之行為，顯已拒絕被上訴人勞務之提供，被上訴人縱欲提供勞務，亦無法提供，顯見上訴人受領勞務遲延，依民法第四百八十七條規定：「僱傭人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」，被上訴人自得據此請求薪資報酬。被上訴人每個月之薪資為二萬九千二百元，上訴人依法應自八十九年十一月二十八日起至同意被上訴人繼續執行業務之日止，給付被上訴人每月薪資二萬九千二百元。另被上訴人在上訴人處服務之年資已逾六年，依上訴人服務規則第拾肆章第二條第一項第一款之規定，上訴人應給付被上訴人相當於二個月之年終獎金，並應依慣例於每年農曆年過年之前，即農曆十二月二十五日發給之，故請求上訴人應按時給付被上訴人年終獎金五萬八千四百元。為此，依法訴請確認僱傭關係存在，並請求上訴人給付薪資及年終獎金等情（原審判決㈠確認上訴人與被上訴人間之僱傭關係存在，及㈡命上訴人應自八十九年十一月二十八日起至被上訴人復職之日止，按月於每月五日給付被上訴人二萬九千二百元，於每年農曆十二月二十五日給付被上訴人五萬八千四百元，並給付如附表二所示之利息。另原判決駁回被上訴人就上訴人於社區公告指稱被上訴人會計月報表有報銷支付不實之情，不法侵害被上訴人之名譽，並違約將被上訴人解僱，致其名譽受損，受有非財產上損害，依民法第十八條、第一百九十五條第一項、第二百二十七條之一之規定請求上訴人賠償三十萬元作為精神慰撫金，且上訴人應在甲桂林山莊第十五台公共頻道播放道歉啟事，每小時十次，一日播放二百四十次，每次定格五分鐘，連續播放三十日，並在甲桂林山莊警衛室門上張貼該道歉啟事連續三十日部分之請求，未據被上訴人聲明不服）。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：上訴人選出第十二屆之管理委員會係於八十九年十月二十五日交接成立，並於八十九年十一月一日召開第十二屆第一次管理委員會，基於住戶對會計、出納應明確區分，財務應公開透明化之要求，遂決議通過自八十九年十一月起請專業會計師作財務報表，以昭公信，八十九年十一月十日決定由眾信聯合會計師事務所方小萍會計師擔任。經方小萍會計師調閱八十九年八、九、十月份帳冊核對結果發現一筆八十九年八月十一日奇珈有限公司（下稱奇珈公司）貨款一萬零二百元於九月八日及九月十九日二次重覆，共支領現金二萬零四百元。八十九年十一月二十三日晚上七時許，主任委員林金蓮、副主任委員董天植、財政處長王銘蘭及方會計師、施羿如小姐於服務中心請被上訴人說明奇珈公司貨款支付情形，當時被上訴人堅稱確為二筆不同款項且已交付奇珈公司，惟廠商之付款簽收簿中並無收款者之簽章，執此詢問被上訴人，被上訴人仍稱是廠商忘了簽名，八十九年十一月二十四日上午八時三十分，財政處長王銘蘭再請被上訴人確認是否已交付廠商，被上訴人仍堅稱已交付，當時有水電師鍾自健在場，於是打電話向廠商確認，奇珈公司稱上訴人僅積欠一筆一萬零二百元之貨款尚未領取，並傳真該公司應收帳款對帳單明細加以證明。八十九年十一月二十五日，上訴人為給予被上訴人說明澄清之機會，請當時總幹事陳文成聯絡被上訴人出面說明，但遭被上訴人拒絕，被上訴人所謂「錢放在保險櫃」云云，全係捏造之詞。被上訴人身為上訴人會計，於領到廠商請領款項後，理應立即通知廠商領取，何有存放保險箱達二個月之久，故被上訴人嗣後辯稱錢存放保險箱，實違常理，因此八十九年十一月二十六日上訴人遂依服務規則第十一條第五款之規定將被上訴人解僱。另上訴人與陽明山電視公司自八十四年四月即訂立契約書，有效期間自八十四年四月十日起八十九年四月九日止為期五年，依該契約書第六條約定，由上訴人向使用戶統一收取每月收訊費後，繳給訴外人陽明山電視公司，八十九年四月九日契約到期後並未立即續訂合約而延至八十九年七月始第二次簽訂合約，但在八十九年四月至六月雖無訂立合約但有接線收視者仍應依照前合約收費，八十九年四月至六月份有線電視費用仍由被上訴人以上訴人會計名義持上訴人所製作之「甲桂林山莊有線電視收視費收據」向住戶收費，由此可證八十九年四月至六月份雖無合約，但仍依前合約內容，由訴外人陽明山電視公司委託上訴人統一收取有線電視收視費，然後繳交訴外人陽明山電視公司，並非由訴外人陽明山電視公司委託被上訴人收取。而向住戶收取之費用係以上訴人名義開立收據，故在未交付訴外人陽明山電視公司前，係屬上訴人所有，縱使訴外人陽明山電視公司有任何回饋，亦是以上訴人為對象，訴外人陽明山電視公司並未同意給予被上訴人任何佣金及費用，被上訴人所謂係訴外人陽明山電視公司委託伊收取云云，完全不實。八十九年四月至六月份應付訴外人陽明山電視公司有線電視費用，為二十九萬二千九百四十二元，但可打八折僅支付二十三萬四千三百五十四元即可，然而被上訴人於八十九年九月二十六日向上訴人申領二十九萬二千九百四十二元，竟於翌日以被上訴人之夫鄭清敏之支票支付二十三萬四千三百五十四元，餘二成五萬八千五百八十八元侵吞入己，除構成刑法上之業務上侵占罪外，亦違反服務規則第捌章第十一條第五款規定，上訴人第十二屆第十九次委員會於九十一年六月七日十九時三十分開會決議，對被上訴人不經預告解僱。又被上訴人在職期間與甲桂林山莊住戶賴文雄發生桃色緋聞官司，已違反服務規則第捌章第十一條第二款規定，亦經上訴人第十二屆第十九次委員會決議對被上訴人不經預告解僱。有關上訴人所頒布之服務規則係上訴人為樹立制度，健全行政體制，提升服務品質，就僱傭人員所訂定服務規則，內容包含聘僱條件、工作規則、薪資、例休假、考勤與考績、獎懲等權利義務關係，惟並未涉及僱傭期間之特約，因此，兩造間之僱傭契約自始未定有期限，依行政院勞工委員會九十二年八月十一日勞動一字第○九二○○四四八九五號函之意旨，兩造間之僱傭關係亦無勞動基準法之適用，是上訴人與被上訴人間係屬不定期僱傭關係，依民法第四百八十八條第二項之規定，得隨時終止契約。上訴人於八十九年十一月二十四日十九時召開臨時管理委員會，討論被上訴人報銷不實及陽明山收取回扣（或侵占住戶所繳交之款項）案，出席者主任委員林金蓮、副主任委員董天植、財政處委員王銘蘭、警務處委員彭惠英、環建處委員李美惠、文康處委員姜林有志、仲裁處委員許首謙、李章祥、監察人張永正，並傳閱服務中心總幹事陳文成所簽之簽呈，皆認被上訴人有侵占之嫌，非僅報銷不實而已，嗣經全體委員審慎討論後，一致通過將被上訴人解僱，惟為顧及被上訴人顏面，乃未追究刑事責任，對外公佈之解僱理由亦沒有全部詳細列舉，且被上訴人亦已接受並移交離職，嗣後被上訴人藉本件訴訟，欲確認僱傭關係存在並請求賠償，顯無理由，上訴人無奈在九十一年一月二十日原審言詞辯論期日以「答辯狀補充說明」詳述解僱經過，並將繕本送達被上訴人，縱認八十九年十一月二十四日會議決議後之解僱未列舉全部事由，於前揭「答辯狀補充說明」送達於被上訴人時亦發生解僱之效力。另於九十一年六月七日召開委員會議，補充八十九年九月間即發生之「侵占住戶有線電視收視費事由」之解僱事由，九十一年六月二十日再以書狀重申被上訴人不適任予以解僱之事由，書狀繕本送達於被上訴人，亦生解僱之效力。是縱使兩造間之僱傭關係應適用服務規則，亦因被上訴人報繳不實、收取回扣及桃色糾紛等情事違反系爭服務規則第捌章第十一條第二款及第五款之事由，被上訴人就算未達刑事犯罪地步，亦應有不適任之事實，經上訴人決議以其「所擔任之工作無法勝任」予以解僱，縱上訴人未依預告期日辦理，僅是上訴人須補償被上訴人預告日數之工資而已，並不影響解僱之效力，因此，被上訴人既經解僱，其請求確認僱傭關係存在並請求損害賠償於法無據，應予駁回等語置辯。並聲明：㈠原審不利於上訴人之判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人訴之請求應予駁回。
四、被上訴人自八十三年五月九日起即受僱於上訴人，擔任會計工作，每月領取薪資二萬九千二百元，而被上訴人在上訴人處服務之年資已逾六年，依服務規則第拾肆章第二條第一項第一款之規定，上訴人應給付被上訴人相當於二個月之年終獎金，並應依慣例於每年農曆年過年之前，即農曆十二月二十五日發給被上訴人。於八十九年十一月二十八日上訴人以被上訴人「八十九年九月份會計月報表有報銷支付不實」之情事，違反系爭服務規則第捌章第十一條第五款規定為由，解僱被上訴人。嗣上訴人於九十年九月十二日民事答辯續狀，以上訴人八十九年四月至六月份應付訴外人陽明山電視公司有線電視費用，為二十九萬二千九百四十二元，但可打八折僅支付二十三萬四千三百五十四元即可，然而被上訴人於八十九年九月二十六日向上訴人申領二十九萬二千九百四十二元，翌日以被上訴人之夫鄭清敏之支票支付二十三萬四千三百五十四元，餘二成五萬八千五百八十八元侵吞入己，違反服務規則第捌章第十一條第五款規定為由，解僱被上訴人，被上訴人當日收受該書狀繕本等情，有上訴人八十九年十一月二十七日令、八十九年九月四日簽、八十九年九月十四日簽呈、員工薪資表、服務人員獎懲公告等影本、民事答辯續狀在卷為證（見原法院九十年士簡調字第二號卷第一九至二四頁、第一○五頁、原審訴字卷㈡第十六至十七頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人主張兩造間之僱傭關係應適用勞動基準法之規定云云，為上訴人所否認。按公寓大廈管理委員會僱用之工作人員（包括管理員、會計人員等），目前均不適用勞動基準法，有行政院勞工委員會九十二年八月十一日勞動一字第○九二○○四四八九五號書函在卷可稽（見本院卷第三一頁）。查上訴人設立之目的係管理甲桂林山莊之公共事務，於九十年十月十八日向主管機關即臺北市政府報備通過，有公寓大廈管理組織報備證明影本附卷足參（見原審卷第二宗第四九頁），而被上訴人自八十三年五月九日起即受僱於上訴人，擔任會計工作，為兩造所不爭執，依前揭說明，被上訴人自無勞動基準法之適用，其主張洵不足採。
六、上訴人主張兩造間之僱傭關係，無勞動基準法之適用，應適用民法之相關規定，自得依民法第四百八十八條第二項之規定，隨時終止之云云。按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人契約約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用（最高法院九十一年度台上字第二四○五號判決要旨參照）。查，兩造間之僱傭關係無勞動基準法之適用，如前所述，則上訴人主張應適用民法相關規定，固非無據，惟依前揭說明，如兩造間就前揭僱傭關係有特別約定，應依其約定，查服務規則第捌章第十一條及第拾章，就上訴人對其聘僱人員之解僱條件有特別規定，兩造均應受其拘束，上訴人應依服務規則解僱之約定，始得終止兩造間之僱傭關係，是上訴人首揭得隨時終止契約之主張，無可採取。
七、上訴人抗辯經其委託方小萍會計師調閱八十九年八、九、十月份帳冊核對結果，發現一筆八十九年八月十一日奇珈公司貨款一萬零二百元於九月八日及九月十九日二次重覆，共支領現金二萬零四百元，被上訴人堅稱確為二筆不同款項且已交付奇珈公司，惟廠商之付款簽收簿中並無收款者之簽章，經以電話向奇珈公司確認上訴人僅積欠一筆一萬零二百元之貨款且尚未領取，並傳真該公司應收帳款對帳單明細加以證明。嗣後被上訴人乃將侵占之款項如數放到保險櫃，改口稱放在保險櫃內，若該款確係存放在保險櫃內，八十九年十一月二十三日當晚何不即時開櫃說明，而堅稱該二筆款已具領呢？可見所謂「錢放在保險櫃」云云，全係捏造之詞，因此八十九年十一月二十六日上訴人遂依服務規則第十一條第五款之規定將被上訴人解僱云云。被上訴人則主張其係依簽呈提出該款項並暫代為保管，放置於辦公室之保險箱內，擬待廠商領取，被上訴人之處理程序並無違誤，關於第二筆請款是否重複乙事，被上訴人身為會計之職責，僅在於依據簽呈請領數額，填寫提款條，交由總務人員轉呈主任委員等三人簽名用印，至於簽呈列數額、項目是否真實，有無重複等，被上訴人既無審查權利亦無審查義務，上訴指稱被上訴人八十九年九月份會計月報表有報銷支付不實情事，實為誤會等語。按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院十八年上字第一六七九號判例要旨參照）。據被上訴人所提八十九年九月四日、十四日當時上訴人之總務林超英、總幹事陳文成請領奇珈公司貨款之簽呈所載，係呈交當時之財政處長、副主委、主委三人核示，其中八十九年九月四日之簽呈並未經過被上訴人簽章，而八十九年九月十四日之簽呈上被上訴人雖有蓋章，亦僅是會辦，有簽呈影本在卷可稽（見原法院九十年士簡調字第二號卷第二○及二一頁），自難逕憑被上訴人請領該二筆款項即認被上訴人有侵占公款之事實，至上訴人發現款項重複領取要求被上訴人說明時，固未據被上訴人即時釐清事實發生經過，惟兩造當時並未即刻清查保險箱及抽屜等處，事後尋得該款項均在保險箱內，為兩造所不爭執，則上訴人徒以款項乃事後補回之疑臆之詞，而未舉證實之，稱被上訴人侵占奇珈公司貨款云云，尚屬無據，難認屬實。從而，上訴人於八十九年十一月二十六日依服務規則第十一條第五款之規定「聘僱人員有社區公款私吞、挪用或侵占，而報繳不實之行為，經查屬實且有人證物證者，得不經預告解僱之。」將被上訴人解僱，即非合法。
八、上訴人又抗辯被上訴人在職期間與甲桂林山莊住戶賴文雄發生桃色緋聞官司，已違反服務規則第捌章第十一條第二款：「在山莊內與同事或住戶發生桃色糾紛者」規定，亦經上訴人第十二屆第十九次委員會決議對被上訴人不經預告解僱云云，並提出臺灣士林地方法院檢察署檢察官九十年度偵字笫九六九○號聲請簡易處刑書、上訴人第十二屆第十九次委員會議紀錄、本院八十七年度上訴字第四八二○號刑事判決、原法院八十七年度自字第九一號刑事判決影本為證（見原審卷㈡第一六至三四頁、第八六至八七頁）。被上訴人主張該事件為多年前之事件且上訴人前屆管理委員會已知悉不為處置，上訴人再以此理由解僱，根本是虛偽藉口等語。查，依上訴人所提之前揭臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書、刑事判決，固足認被上訴人在職期間與甲桂林山莊住戶賴文雄發生桃色緋聞官司，惟被上訴人主張上訴人前屆管理委員會已決議不為處置，為上訴人所不爭執，則上訴人嗣未有新理由，徒以曾經決議不為處置之事實，認被上訴人違反服務規則第捌章第十一條第二款之規定而決議對被上訴人不經預告解僱云云，即屬無據。
九、上訴人另抗辯被上訴人於八十九年九月間侵吞陽明山電視公司委託上訴人統一收取有線電視收視費之回饋金五萬八千五百八十八元，除構成刑法上之業務上侵占罪外，亦違反服務規則第捌章第十一條第五款約定，自得不經預告解僱被上訴人等語，雖為被上訴人所否認，並以被上訴人利用下班時間代陽明山電視公司發繳費通知、記帳、催款，陽明山電視公司因此另付工資予被上訴人，上訴人以此為解僱被上訴人之理由，實屬藉口云云置辯。按上訴人之聘僱服務人員有「社區公款私吞、挪用或侵占，而報繳不實」之行為，經查屬實且有人證物證者，得不經預告解僱之，服務規則第捌章第十一條第五款有明文規定，為兩造所不爭執，並有該服務規則附卷可稽。查，訴外人陽明山電視公司於八十四年四月十日與上訴人就提供甲桂林山莊之住戶有線電視工程及播放視訊節目簽訂契約書，為期五年，於八十九年四月九日期滿後，雖於八十九年七月始再簽約書面契約，惟在再簽約前，仍係依原合約約定履約。又依前揭契約書第六條約定：「甲方（即上訴人）同意協助乙方（即訴外人陽明山電視公司）向使用戶統一收取每月收訊費後繳給乙方，遇有使用戶欠繳時，由甲方與該使用戶協商，並將結果通知乙方處理。」。被上訴人於八十九年四月至六月向使用之住戶收取應付訴外人陽明山電視公司有線電視費用，共收取二十九萬二千九百四十二元，嗣於八十九年九月二十六日向上訴人申領二十九萬二千九百四十二元，翌日僅以被上訴人之夫鄭清敏之支票支付訴外人陽明山電視公司二十三萬四千三百五十四元，並將其餘二成即五萬八千五百八十八元歸於自己所有等情，為被上訴人所不爭執，並有上訴人所提陽明山電視公司收費明細表、繳款書、請款明細、支票、有線電視合約書、甲桂林山莊有線電視收視費收據、契約書、上訴人與陽明山電視公司洽商合約事宜座談會紀錄等影本為證（見原審卷㈠第一○七至一一四頁、一七二至一七四頁、卷㈡第四一至四五頁）。又證人即訴外人陽明山電視公司副總經理周士清於本院證稱：「集體簽約的部分，我們跟管委會（即上訴人）收，個別簽約的部分，我們收取」、「這是因為有優惠的價格。其他的社區也是針對管委會，至於優惠價格產生的差額，管委會如何處理，我們不管」、「我記得我接觸完，價格還沒有談好，被上訴人就已經離開了。我沒有給她任何的傭金及費用」等語（見本院卷第一四三及一四四頁），足見訴外人陽明山電視公司係與上訴人簽約，且以上訴人名義向使用之住戶收取收訊費並開立收據，故在未交付陽明山電視公司前，係屬上訴人所有，是上訴人主張縱使陽明山電視公司有任何回饋，亦應以上訴人為對象等語，核屬有據。至證人許照雄（即原上訴人主任委員雖於原審到庭證稱電視收訊費未存入上訴人帳戶，均由被上訴人自行保管，及陽明山電視公司可能有彌補被上訴人云云。惟其所云陽明山電視公司有彌補被上訴人之語乃其未介入之事項，為個人臆測之詞，自不足採，而收取之電視收訊費用是否存入上訴人帳戶，與該款項係上訴人依契約關係為陽明山電視公司收取，而委由被上訴人為之，而非被上訴人個人逕為陽明山電視公司服務之前揭事實認定無礙，是該證人證言尚不足為被上訴人主張之有利證明。而被上訴人復未能舉證其他以證明陽明山電視公司或上訴人同意其取得該優惠差價額，則被上訴人主張陽明山電視公司委託伊收取有線電視款，二成之差額係陽明山電視公司給予被上訴人之酬勞云云，為無可取，其將原屬上訴人享有之優惠差價侵吞入已，核與服務規則第十一條第五款規定之情形相符，從而上訴人以九十年九月十二日民事答辯續狀，依前揭服務規則規定，為不經預告解僱被上訴人之意思表示（見原審卷第一宗第一○五頁），既於當日送達於被上訴人，兩造間之僱傭關係即自九十年九月十二日翌日起不存在。是被上訴人主張兩造間之僱傭關係存在，為無可取。
十、被上訴人主張兩造間之僱傭關係存在，上訴人應給付如附表二所示之薪資及年終獎金等語。上訴人抗辯其業已依法解僱被上訴人，自無庸給付上訴人之薪資及年終獎金等語。查，上訴人於九十年九月十二日始合法解僱被上訴人，如前所述，則兩造間之僱傭關係於九十年九月十二日以前，仍合法存在，是被上訴人請求上訴人給付自八十九年十一月二十八日起至同年月三十日止之薪資二千九百二十元；自八十九年十二月一日起至九十年八月三十一日止，按月於每月五日給付二萬九千二百元；給付自九十年九月一日至同年月十二日止之薪資一萬一千六百八十元，及如附表一所示之利息；暨上訴人應於九十年一月十九日（即農曆十二月二十五日）給付年終獎金五萬八千四百元，及自該給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五之利息，自屬有據，應予准許。又兩造間僱傭關係既已自九十年九月十三日起終止，被上訴人請求上訴人其後之給付薪資及年終獎金，即屬無據。
、綜上所述，被上訴人訴請確認兩造間之僱傭關係存在，及本於僱傭關係，請求上訴人給付如附表二所示之薪資本息，其中關於自八十九年十一月二十八日起至同年月三十日止之薪資二千九百二十元；自八十九年十二月一日起至九十年八月三十一日止，按月於每月五日給付二萬九千二百元；給付自九十年九月一日至同年月十二日止之薪資一萬一千六百八十元，及如附表一所示之利息；暨上訴人應給付五萬八千四百元及自九十年一月十九日（即農曆十二月二十五日之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五之利息等請求部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三十 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 陳 昆 煇法 官 吳 光 釗右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─────────────┬─────┬──────────┬────┐│ 應給付薪資期間（期日） │應給付金額│ 遲延利息 │ 年息 ││ │（新臺幣）│ │ │├─────────────┼─────┼──────────┼────┤│自八十九年十一月二十八日起│二千九百 │自八十九年十二月六日│百分之五││至八十九年十一月三十日止 │二十元 │起至清償日止 │ │├─────────────┼─────┼──────────┼────┤│自八十九年十二月一日起至九│按月於每月│各自按應給付日之翌日│百分之五││十年八月三十一日止 │五日給付二│起至清償日止 │ ││ │萬九千二百│ │ ││ │元 │ │ │├─────────────┼─────┼──────────┼────┤│自九十年九月一日起至九十年│一萬一千六│自九十年九月六日起至│百分之五││九月十二日止 │百八十元 │清償日止 │ │├─────────────┼─────┼──────────┼────┤│九十年一月十九日 │五萬八千四│自九十年一月二十日起│百分之五││ │百元 │至清償日止 │ │└─────────────┴─────┴──────────┴────┘附表二：
┌─────────────┬─────┬──────────┬────┐│ 應給付薪資期間（期日） │應給付金額│ 遲延利息 │ 年息 ││ │（新臺幣）│ │ │├─────────────┼─────┼──────────┼────┤│自八十九年十一月二十八日起│二千九百二│自八十九年十二月六日│百分之五││至八十九年十一月三十日止 │十元 │起至清償日止 │ │├─────────────┼─────┼──────────┼────┤│自八十九年十二月一日起至被│按月於每月│各自按應給付日之翌日│百分之五││上訴人復職之日止 │五日給付二│起至清償日止 │ ││ │萬九千二百│ │ ││ │元 │ │ │├─────────────┼─────┼──────────┼────┤│自八十九年十二月一日起至被│按年於每年│各自按應給付日之翌日│ ││上訴人復職之日止 │農曆十二月│起至清償日止 │百分之五││ │二十五日給│ │ ││ │付五萬八千│ │ ││ │四百元 │ │ │└─────────────┴─────┴──────────┴────┘