臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第七０五號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林信子律師上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 蘇美玲律師複 代 理人 張靜薰右當事人間請求返還簽約金等事件，兩造對於中華民國九十二年五月三十日台灣台北地方法院九十一年度訴字第二四九四號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年四月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回乙○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
甲○○○應再給付乙○○新台幣陸拾貳萬元及自民國九十一年五月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
乙○○之其餘上訴駁回。
甲○○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用關於乙○○上訴部分，由甲○○○負擔五分之二，餘由乙○○負擔；關於甲○○○上訴部分，由甲○○○負擔。
本判決第二項所命甲○○○給付部分，於乙○○以新台幣貳拾萬柒仟元供擔保後，得假執行；但甲○○○如以新台幣陸拾貳萬元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人即被上訴人乙○○（下稱乙○○）方面：
一、聲明：上訴聲明：㈠原判決關於不利乙○○部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人甲○○○（下稱甲○○○）應再給付張正
雄新台幣（下同）一百五十五萬元及自民國（下同）九十一年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠依楊德勝建築師所提出之鑑定報告內所附照片，將裂縫較大處之磁磚取下，或牆壁表面打開，即可看到牆壁內部龜裂狀況依舊存在。
㈡兩造對於坐落台北市○○區○○段二小段二三四地號及門牌台北市○○路○段
○○巷○○弄○號二樓及台北市○○路○段○○巷十四、十六號、十二弄三、五號、十八弄六、八、十號門牌房屋地下二層之房屋（下稱系爭房地）之鑑定結果極端不同，對台北市結構工程工業技師公會之鑑定，乙○○始終有爭執。
㈢乙○○於九十一年四月十七日為解除契約意思表示後，從未收到訴外人永慶房
屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋公司）轉交之稅單，甲○○○寄來通知繳稅之存證信函，亦未附稅單，致乙○○無從憑稅單繳稅。迨至九十一年八月間稅捐機關才補發予乙○○。因稅單有誤及甲○○○未繳交土地增值稅，乙○○申請退回，因此延至九十二年四月間始補繳並提起訴願。依兩造間所訂立之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第五條第四款之約定，甲○○○繳清土地增值稅與乙○○繳納稅款同時履行，乙○○已依法繳稅並無違約，反而甲○○○未於期限繳稅而被註銷過戶，其本身違約，自無契約解除權。
㈣系爭房屋於震災後，已不具原有房屋之價值、品質及效用，乙○○請求返還價
金，對甲○○○而言，並無造成任何損失，反而享受所收受乙○○簽約金三百十萬元之利息利益，且乙○○曾與甲○○○協商兩次，請依楊德勝建築師之鑑定報告修復或減價百分之六，為甲○○○所拒，倘當時協商成立，即毋庸興訟，甲○○○亦不必支付任何費用。
㈤甲○○○所提出之「鑑定手冊」，為台北市建築物施工損害鄰房之鑑定資料，
乃針對建物施工損害鄰房所作鑑定之依據，與地震瞬間發生劇烈震動造成之災害所為之鑑定標準截然不同。
㈥由於台灣位處地震頻繁地帶，自應用鄰近地理環境類似國家之規定，系爭房屋
因九十一年三月三十一日地震所生裂縫寬度超出日本「0.25mm」、俄羅斯「
0.2mm」、歐洲「0.2mm-0.3mm」之容許值甚多。㈦經本院於九十二年十二月十九日赴現場勘查結果，發現系爭房屋部分牆壁裂痕
仍未修復，部分修復後又龜裂，且油漆後之牆面粗糙不平，與原應有之價值效用及品質不符；因內牆之龜裂發生擴散效應而有新龜裂之情形發生，全係因內部裂縫還在，並非僅修補粗糙，致凹凸不平；又門口左側牆壁磁磚剝落，雖經修補，但因未除去牆內龜裂瑕疵，致貼補之新磁磚明顯突兀，與牆面不平，新舊磁磚顏色不同，一目瞭然，可見震災所造成之瑕疵未完全修復，視同賣方拒絕為除去，買方自得解除契約。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出最高法院七十三年台上第一一七三號
判例、八十六年度台上第一○二三號、第二八○八號、第三○八三號判決、成屋買賣契約書範本、台北市稅捐稽徵處信義分處九十二年二月二十五日北市稽信義乙字第○九二六○一七五九○○號函、九十一年九月四日北市稽信義丙字第○九一九○六三三七○○號函、九十一年十一月十四日北市稽信義丙字第○九一九○九一五○○○號函、九十一年度契稅繳款書及現場照片為證。
乙、被上訴人即上訴人甲○○○方面：
一、聲明：上訴聲明：㈠原判決關於不利甲○○○部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠原判決僅就「債務人若能如期履行，債權人可得享受之一切利益數額」予以審酌，而漏未就「所受損害」部分予以併入考量。
㈡系爭買賣契約經兩造互相發函解除後，甲○○○向永慶房屋要求索回系爭房地
所有權狀，永慶房屋因顧慮乙○○而未敢返還，甲○○○以訴訟方式向永慶房屋索回獲得勝訴判決後，乙○○為聲請假扣押查封系爭房屋，竟誣稱甲○○○係「暗中向受託辦理移轉登記之代書取回系爭房地所有權狀」。
㈢依台北市建築師公會、台北市土木技師公會及台北市結構工程工業技師公會共
同研修編撰，經台北市政府工務局審定之「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」（下稱系爭鑑定手冊）所載，足證記錄裂縫之最大寬度及約略長度係屬損害之安全及補強鑑定之必要作業程序。再依系爭鑑定手冊所示之「世界各國有關筋混凝土裂縫寬度容許建議值」所示，系爭房屋之裂縫寬度均在該容許建議值之範圍內，足證並無結構上之危險存在。
㈣楊勝德建築師之鑑定，自鑑定程序言，有未攜帶裂縫比對尺測量並記錄裂縫長
、寬度及條數之缺失；自鑑定內容言，有未以建築結構學為論證基礎，全未考量裂縫寬度容許值，流於直覺式判斷之缺失；再就建議之修復方法言，其所能達到之品質與系爭房屋原有品質相同，只不過其施工之人有保固之責任而已，亦非必要之修補方式；就鑑定立場言，其依乙○○書狀所為主張，二度補充提呈書面鑑定意見，其立場顯有偏頗。
㈤乙○○雖主張日本、俄羅斯、歐洲之容許值小於美國標準云云，惟上證八（見
本院卷㈠第一六三頁）所列日本係針對港灣建築物及工業規格所為規定，俄羅斯、歐洲對鋼筋混凝土及無防護措施之普通構造物構材雖係規範「0.2mm」，惟以此標準比對系爭房屋裂縫寬度，其中超越此標準者亦僅有其中一小部分，其餘裂縫均在容許值之內。
㈥甲○○○已將系爭房屋出租予第三人使用，出租時曾誠實告知因三三一地震牆
面受損經修復，乙○○要求取下磁磚或將牆壁表面打開，不僅有侵入他人生活領域之顧慮存在，亦增加該承租人生活上之不便。
㈦系爭買賣契約第五條第一項就完稅款部分約定：「稅捐機關核發稅單後三日內
，新台幣壹佰伍拾伍萬元整」，係約定乙○○給付價款予甲○○○之時間為稅捐機關核發稅單後三日內，而非要求乙○○憑單前往繳稅。
㈧甲○○○出資修補系爭房屋前，曾以存證信函通知乙○○，乙○○始終置之不
理，甲○○○始自行雇工修復，並於修復及契約約定之第三期價款給付期日屆至後，乙○○不依約給付，甲○○○兩度以存證信函催告乙○○給付無效果後，始解除系爭買賣契約。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出系爭房屋土地增值繳款書、估價單、
台灣台北地方法院九十二年度訴字第六九七號判決、本院九十二年度全字第二一號裁定、系爭鑑定手冊、最高法院六十九年度台上字第二三八三號判決要旨、現場照片及收據為證。
理 由
一、本件乙○○主張：兩造經由訴外人永慶房屋公司仲介，於九十一年三月十五日簽訂系爭買賣契約，由伊向甲○○○購買系爭房地，約定價金一千五百五十萬元，伊已依系爭買賣契約第五條第一項之約定，給付甲○○○一百五十五萬元之簽約金（含定金）及一百五十五萬元之備證用印款，共三百十萬元。惟系爭房屋因於伊給付上開部分價款後，甲○○○交付系爭房地前之九十一年三月三十一日發生規模五級地震（下稱三三一地震），致屋內牆壁樑柱共有二百餘處嚴重龜裂及磁磚斷裂鬆脫等重大瑕疵，屋外牆壁及公共設施震損情形亦不勝枚舉，從整體安全性考量，非拆除重新修建不可。而甲○○○卻僅為部分震損表面之修補，牆壁內部之龜裂瑕疵並未除去，及至本院於九十二年十二月十九日赴現場勘驗結果，仍發現部分牆壁裂痕未修復，部分修復後又龜裂，且油漆後之牆面粗糙不平，與原應有之價值效用及品質不符；且內牆之龜裂發生擴散效應，而有新龜裂之情形發生，全係因內部裂縫仍在，並非僅修補粗糙，致凹凸不平；又門口左側牆壁磁磚剝落，雖經修補，但因未除去牆內龜裂瑕疵，致貼補之新磁磚明顯突兀，與牆面不平，新舊磁磚顏色不同，一目瞭然，可見震災所造成之瑕疵未完全修復，自應視同賣方拒絕為除去，買方自得解除契約，伊已於九十一年四月十七日以存證信函，向甲○○○為解除契約之意思表示後，從未收到訴外人永慶房屋公司轉交之稅單，甲○○○寄來通知繳稅之存證信函，亦未附稅單，致伊無從憑稅單繳稅。
迨至九十一年八月間稅捐機關才補發予伊。因稅單有誤及甲○○○未繳土地增值稅，伊不得不申請退回，因此延至九十二年四月間始補繳並提起訴願，依系爭買賣契約第五條第四款之約定，甲○○○繳清土地增值稅與伊繳納稅款同時履行，伊已依約繳稅，並無違約，而甲○○○未於期限內繳稅，致被註銷移轉登記，顯有違約情事，自不得解除契約等情，爰依民法第二百五十九條之規定，求為命甲○○○給付三百十萬元及自九十一年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原審判命甲○○○給付一百五十五萬元及法定遲延利息，而駁回乙○○其餘之請求。兩造各自對其敗訴部分，聲明不服）。
甲○○○則以：系爭房屋並未存有危及結構安全，不堪居住之瑕疵。系爭房屋因三三一地震所受損壞，業經伊依台北市結構工程工業技師公會之建議修補完竣，伊並無拒絕修補之情事。依系爭鑑定手冊所示之「世界各國有關筋混凝土裂縫寬度容許建議值」所示，其中美國ACI建築規範，室內構材為「0.4mm」，室外構材為「0.33mm」，雖我國就裂縫容許建議值並未有明文規定，惟參酌美國所為規定審究，系爭房屋之裂縫寬度均在該容許建議值之範圍內，並無結構上之危險存在。而楊勝德建築師之鑑定，自鑑定程序言，有未攜帶裂縫比對尺測量並記錄裂縫長、寬度及條數之缺失；自鑑定內容言，有未以建築結構學為論證基礎，全未考量裂縫寬度容許值，流於直覺式判斷之缺失；再就建議之修復方法言，其所能達到之品質與系爭房屋原有品質相同，只不過其施工之人有保固之責任而已，亦非必要之修補方式；就鑑定立場言，其依乙○○書狀所為主張，二度補充提出書面鑑定意見，其立場顯有偏頗。依系爭買賣契約第五條第一項約定，乙○○應於稅捐機關核發稅單後三日內給付伊完稅款一百五十五萬元，惟乙○○屆期並未依約給付，伊乃於九十一年四月廿四日以存證信函定期限催告乙○○給付，乙○○置若罔聞，伊只得再於同年五月八日再度定期限催告，並聲明逾期即以該函作為解除契約之意思表示，惟乙○○仍置之不理，兩造間買賣契約業已因乙○○遲延給付，而經伊解除，伊自得依系爭買賣契約第十三條第一項之約定，沒收乙○○已給付之繳價款等語，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年三月八日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷㈡第七二頁）。經查坐落於台北市○○區○○段二小段二三四地號之系爭土地所有權應有部分九九九七一分之九六三，其上門牌號碼台北市○○路○段○○巷○○弄○號二樓建築物所有權全部即系爭房屋，經由訴外人永慶房屋公司仲介，由甲○○○出賣於乙○○。
乙○○已依約給付甲○○○一百五十五萬元之簽約金（含定金）及一百五十五萬元之備證用印款，共三百十萬元。系爭房屋因三三一地震發生震損後，兩造（甲○○○由其女李念憑代理出面）於九十一年四月二日及同年四月十二日兩次進行協商，兩造及訴外人永慶房屋公司均提出修復震損之估價單，惟雙方均無法接受對方委請估價之金額，致協商不成，乙○○遂於九十一年四月十七日以存證信函向甲○○○為解除契約之意思表示，甲○○○已於同年四月十八日收到上開存證信函之事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第三二、三三、六○、七二頁），並有請款單（見本院卷㈠第六二、六三頁）、系爭買賣契約、收款記錄表、台北杭南郵局第八六一號存證信函及郵件收件回執（見原審卷第十二頁至第二十二頁）可稽，自堪信為真實。茲僅就兩造協議簡化後之爭點，分述如左：
㈠按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人
之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段定有明文；又民法第三百五十九條前段規定，買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。買賣標的物之瑕疵擔保請求權，依前揭規定，固於危險移轉時始能成立，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘能證明其瑕疵不能除去或確定出賣人拒絕為除去時，買受人始得對之解除契約（參照最高法院八十五年度台上字第一三○六號判決）。
㈡系爭房屋之瑕疵是否不能除去？甲○○○有無拒絕修補？乙○○得否據以解除系爭買賣契約？經查：
⒈證人即台北市結構工程工業技師公會結構技師邱輝煌到場證稱：「‧‧‧建
築物是一個韌性設計，都會動，都會變性主要是樑柱，只要在不破壞之下，樑柱就是要承擔整個震動，這些牆就是震動過程中牆會裂掉，這是自然的現象，如果建築物都沒有牆，樑柱都沒壞，結構就是安全的，牆只是功能性的隔間，不是很重要的部分，‧‧‧所以在結構設計的觀點，牆是要被破壞的，讓樑柱本身自由的擺動，‧‧‧，在結構工程設計裡面，樑柱是房子主要結構的判斷標準，所以無法從牆的裂縫判斷此屋是否為危險建築物」（見本院卷㈠第七七頁），足見唯有樑柱遭到破壞時，該瑕疵始屬不能除去之瑕疵，反之若僅係牆壁之裂縫，則可修補，而非屬不能除去之瑕疵。
⒉又裂縫大小之容許寬度，依系爭鑑定手冊「附錄三、世界各國有關鋼筋混凝
土裂縫寬度容許建議值」（見本院卷㈠第一六三頁）所載，有日本、法國、瑞典、美國、俄羅斯及歐洲等各不同之容許裂縫寬度，因台灣未處地震頻繁地帶，自應適用鄰近地理環境類似國家，如日本、俄羅斯及歐洲之規定。惟因日本係針對港灣建築物及工業規格所為規定，與系爭房屋差異過大，自不宜適用。至於俄羅斯、歐洲，對鋼筋混凝土及無防護措施之普通構造物構材，係規範「0.2mm」，故系爭房屋之牆壁裂縫之容許寬度應為「0.2mm」。經查系爭房屋因三三一地震後，造成如原審卷第三四頁至第五○頁照片①至照片㊽所示之損害，其中關於照片①、②雖下面就是地下室，但因該大樓四周有連續壁，該大樓沉陷的機率微乎其微，無法依此推斷有沉陷可能。照片③至⑭僅為牆壁裂縫及磁磚剝落，其中照片⑩、⑪並無證據顯示係樑柱，而牆係非屬主結構體之一部分，如前所述，其裂縫不會影響結構安全性。照片⑮乃因當時外牆磁磚貼的不好、施工不良，所以與牆壁分離。照片⑯係因建築物因地震擺動，門窗受擺動而變形。照片㉟臥室橫樑之龜裂，在台北市結構工程工業技師公會鑑定報告中即第十張照片（見該技師公會鑑定報告第十九頁－外放），依其紀錄，顯示裂縫寬度為「0.1mm」（見該技師公會鑑定報告第三頁－外放），乃屬於輕微之裂縫，無法以之推斷系爭房屋有安全顧慮。照片⑤磁磚內混泥土有碎裂情形，乃係物理現象會存在的張力裂縫。照片㉑至㉞、㊱至㊽全部均係牆壁裂縫，就此室內牆壁部分，依上開技師公會鑑定報告，寬度大部分都是「0.1mm」至「0.2mm」（見該技師公會鑑定報告第
十二、十三頁、第十五頁至第二八頁），只有上開技師公會鑑定報告照片⑲、㉓及㉔三者裂縫寬度超過「0.2mm」，可見上開牆壁所呈現之現象，係可修復而不致影響結構安全之現象（見原審卷第一五七頁至第一六一頁）。
⒊乙○○雖主張原審未到現場勘驗或命第三者再行鑑定，而率以前開技師公會
鑑定報告為判決基礎，顯失公平云云。惟查本院於九十二年十二月十九日赴現場勘驗，發現系爭房屋之牆面已有修補過之痕跡，有勘驗筆錄可稽（見本院卷㈠第二○九頁至第二一一頁），再依乙○○所提出之大台北地區鑑定機構明細（見原審卷第一六五頁、本院卷㈠第一一四頁）所載，台北市結構工程工業技師公會確實具有鑑定之資格與能力。甲○○○於三三一地震後，即由台北市結構工程工業技師公會指派結構技師邱輝煌至系爭房屋現場會勘，亦經證人邱輝煌證述屬實（見本院卷㈠第七六、七七頁），並有鑑定報告書可稽（見外放證物），而乙○○就該鑑定報告所載內容，復始終不能具體指出有何鑑定之步驟、內容、過程或鑑定結果之欠缺或缺失之依據。
⒋依台北市結構工程工業技師公會鑑定報告記載：「‧‧‧十、鑑定結果：㈠
經現場勘查結果，標的物主要裂損為樑最大寬度約0.2釐米及牆裂縫最大寬度約0.4釐米。㈡綜合所述研判，標的物之主結構體樑雖然有部份裂縫，但屬輕微現象，故三三一地震所造成之裂縫並不影響標的物原結構安全性，可參考第十一項標的物建議修復方法具以施工以恢復原結構強度。十一、標的物修復方法建議：⒈樑之修復：樑裂縫寬度超過0.3釐米處，以環氧樹脂壓力灌注法灌入後，再做表層粉刷及油漆；對於裂縫寬度0.3釐米以下之微裂部份，可重新粉刷或油漆。⒉牆之修復：牆面之裂縫寬度超過0.3釐米者，宜以水泥砂漿或披土填補縫，再予粉刷或油漆；對於裂縫寬度0.3釐米以下之微裂部份，可重新粉刷或油漆。十二、標的物修復費用：依台北市政府工務局審定之『台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊』所述原則及單價進行估算（標的物修復費用十一萬五千三百九十五元）。‧‧‧」（見該技師公會鑑定報告第三、四、二九、三○頁－外放）。上開技師公會鑑定報告既附有當日之現場照片可供稽核，亦將龜裂處所之位置、條數及龜裂處之長度、寬度予以一一載明。足證系爭房屋因三三一地震所受損壞，係屬輕微，尚未達到有危及結構安全、不適宜居住之程度，故其瑕疵並非不能除去。
⒌至乙○○雖提出楊勝德建築師九十一年四月二日出具之震災損壞勘查報告書
（見原審卷第三○頁至第五○頁）、九十一年六月廿四日補充震災損勘查報告書（見原審卷第七五頁）及九十二年一月十日震災損壞勘查報告書再次補充（見原審卷第一五一頁）為憑。惟查證人楊勝德除業已自承伊到系爭房屋現場時，並未攜帶裂縫比對尺等工具，亦未測量裂縫之寬度（見本院卷㈠第七八頁）外，且其所出具之鑑定報告書雖記載：系爭房屋於三三一地震後有高達二百餘處之龜裂，已危及結構安全云云（見原審卷第三○頁），惟其所稱龜裂處究竟分布於牆、樑或柱？所指龜裂之條數多少？裂縫之長寬數據多少？該等裂縫與系爭房屋之結構安全有何因果關係？均未敘明。雖證人楊勝德證稱，上開事項僅係各個公會自行訂定之鑑定規則、形式而已，並非必要記載要件云云（見本院卷㈠第七八頁）。惟查系爭鑑定手冊（見本院卷㈠第一五○頁至第一六二頁）雖屬鄰房損害之鑑定，但與系爭房屋因震災受損均同為建築物損害，亦應有其適用。而系爭鑑定手冊，既對於損害之安全及補強鑑定作業流程為一定之規定，且經台北市政府工務局審定，自應為建築物損害鑑定時之常規，證人楊勝德為鑑定時，亦應遵守鑑定手冊所載流程為之，足見楊勝德所為之上開證詞，自難憑信，尚難遽認系爭房屋有影響結構安全之瑕疵。另乙○○雖主張「柱牆之所以造成龜裂，係因建築當時配用水泥成份不足或所用砂質不良或鋼筋裝配不良等偷工減料所造成」云云，惟其始終不能舉證以實其說，自難認系爭房屋已具有系爭買賣契約第十條第五款「龜裂影響結構安全」之情形。又系爭房屋所在之大樓於「九二一」地震曾被貼過黃單，然經建築師評鑑補修完竣後遭剔除，現已不在「黃單建築」之列，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第五四、一一○頁），並有台北市政府工務局函文可稽（見原審卷第一七九頁），自難以曾被貼黃單，而遽認系爭房屋存有影響結構安全之瑕疵。是乙○○主張系爭房屋之瑕疵已不能除去云云，殊不足取。
⒍兩造就系爭房屋因三三一地震所致之瑕疵修繕費用，先後進行協商二次，第
一次於九十一年四月三日，由兩造及仲介之永慶房屋公司各找人估價，第二次於九十一年四月十二日提出估價單。乙○○提出金額為一百零四萬六千零七十元之杉和公司所出具之估價單（見本院卷㈠第九四頁），永慶房屋公司提出金額分別為四十五萬五千元及十五萬八千元之勝傑油漆工程所出具之估價單（見本院卷㈠第九二頁），甲○○○則提出金額為六萬元之芬明有限公司所出具之估價單（見本院卷㈠第九三頁）及台北市結構工程工業技師公會鑑定報告所估算金額為十一萬五千三百九十五元（見該鑑定報告書第三○頁－外放證物），惟兩造就修補方法或折價數額無法達成合意，甲○○○曾於九十一年四月十七日以存證信函通知乙○○將於九十一年四月二十三日雇工修復該瑕疵等情，已為兩造所不爭執（見原審卷第二一九頁），並經證人鍾穎麟、陳志成、李念憑、李若珣、陳弘彥、葉謦銓到場證述屬實（見本院卷㈠第一八七頁至第一九一頁、本院卷㈡第十、十二頁），自可憑取。甲○○○既曾於九十一年四月十七日以存證信函通知乙○○將於九十一年四月二十三日雇工修復該瑕疵，而本院於九十二年十二月十九日赴現場勘驗，亦發現系爭房屋之大部分瑕疵確均已修補（見本院卷㈠第二一○、二一一頁），足證甲○○○確有自行僱工修復之事實，並無拒為修補之情形。乙○○雖主張甲○○○僅為表面之修繕，內部之龜裂未除去，將來遇有四級以上地震時，仍會發生龜裂，且加深其擴散效應云云。惟查系爭房屋之牆壁雖有新裂縫，但牆壁並非主結構，並不影響系爭房屋之安全，已如前述。且乙○○於與甲○○○進行兩次協商中，亦僅要求補強整修，經估價修繕費用為一百零六萬四千零七十元（見本院卷㈠第九四頁、本院卷㈡第六頁），約折減系爭房屋總價之百分之六，果系爭房屋有因三三一地震達到結構受損安全有慮之情況，乙○○何以會僅要求以上開估價金額為修補或折價？足見乙○○所為此部分之主張，亦不足取。從而，乙○○據以主張解除系爭買賣契約，應屬無據。
㈢甲○○○得否解除系爭買賣契約？能否沒收已給付之簽約金及備證用印款共三百十萬元全數充作違約金？經查：
⒈依系爭買賣契約第五條之約定，於稅捐機關核發稅單後三日內乙○○需交付
甲○○○一百五十五萬元完稅款（見原審卷第十三頁），然乙○○未依約給付，甲○○○已於九十一年四月廿四日以存證信函定三日期限催告乙○○給付，乙○○未為給付（見本院卷㈡第六九－四頁至第六九－七頁），甲○○○再於同年五月八日以存證信函再度定期限催告乙○○給付，並聲明逾期即以該函作為解除契約之意思表示（見本院卷㈡第六九－八頁至第六九－十頁），乙○○仍未置理。甲○○○乃依系爭買賣契約第十三條第一項之約定，以乙○○未依約給付完稅款，未按契約條款履行，經催告乙○○後，仍不履行，向乙○○解除系爭買賣契約，自屬有據。雖乙○○主張甲○○○未將契稅單送達，致伊無從憑單繳稅，迨至九十一年八月間始獲補發稅單云云。惟查依系爭買賣契約第五條關於完稅款之約定，係約定乙○○給付價款予甲○○○之時間為稅捐機關核發稅單後三日內，而非要求乙○○憑單前往繳稅，況乙○○既一再主張其已於九十一年四月十七日向甲○○○表示解除契約，則乙○○自無須再行繳納契稅，且乙○○更已於九十一年五月三日提起本件訴訟（見原審卷第五頁），請求甲○○○返還已給付之簽約金及備證用印款共三百十萬元，顯見乙○○已無履約之誠意。是乙○○所為此部分之主張，毫不足取。
⒉又依系爭買賣契約第十三條第二項約定「‧‧‧如甲方（指乙○○）毀約不
買或有其他違情事時，乙方（指甲○○○）於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，‧‧‧」（見原審卷第十五頁）。則該沒收價款之約定，應屬違約金之性質。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，為民法第二百五十二條所明定。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，此不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（參照最高法院七十年度台上字第三七九六號判決）。然酌減之數額是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害，即可享受之預期利益及積極損害，而為審酌（參照最高法院四十九年台上字第八○七號判例）。又此項違約金之約定，不因契約之解除而隨同消滅（參照最高法院八十六年度台上字第一○八四號判決及八十四年度台上字第九七八號判決）。本件違約金之約定，係違約制裁之性質，於有違約情事時，其請求權即已發生，不因其後契約之解除而受影響。準此，本件兩造間之系爭買賣契約，雖業經甲○○○合法解除，然依上開說明，其違約金之請求權，並不因該買賣契約之解除而隨同消滅。
⒊再按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規
定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之（參照最高法院五十五年台上字第一一八八號判例），是於解除契約後，所得請求之損害賠償者，乃係基於債務不履行所生之舊賠償請求權，至於解除契約後，所生之損害，則不得請求。則甲○○○依系爭買賣契約第十三條第二款約定，沒收乙○○前已給付三百十萬元之價金，固屬有據，惟參酌甲○○○於九十一年三月十五日出賣系爭房地予乙○○時之買賣總價為一千五百五十萬元（見原審卷第十三頁），及財政部核備之同業利潤標準所示之不動產買賣及不動產投資興建及租售業之淨利率以百分之十一計算（見本院卷㈡第六九－一、六九－二頁），以及甲○○○所稱乙○○如履行契約，其可享受之利益（見本院卷㈡第八一頁）為依據。再經斟酌乙○○前已按期給付部分價金三百十萬元，甲○○○可運用該筆價金因而受有相當於利息之利益，且甲○○○更已於九十一年八月間將系爭房地出租，有房屋租賃契約可稽（見本院卷㈠第二三七、二三八頁），並經本院履勘屬實（見本院卷㈠第二一○頁），獲有租金之收入。而乙○○於九十一年三月十五日買受系爭房地，業已於九十一年三月二十二日前，共給付三百十萬元予甲○○○，於九十一年三月三十一日隨即發生三三一地震，僅短短半個月之期間，且系爭房地從未為移轉登記並交付予乙○○；雖系爭房屋之龜裂不影響結構，惟在買方立場，自不願所買之房屋有龜裂存在，乃人之常情等一切情狀，認甲○○○所得請求之違約金額，以系爭房地總價額之百分之六即九十三萬元（其計算式為：15,500,000元×6% =930,000元）為適當。是甲○○○主張將乙○○已給付之價金三百十萬元予以沒收全數充作違約金，顯屬過高，應酌減為九十三萬元。至甲○○○抗辯應就「所受損害」乙項予以併入考量，而伊所受損害，計有：⒈二度委請律師以存證信函催告，花一萬二千四百七十九元；⒉委請律師應訴，花費律師費用十一萬五千元；⒊喪失利息收入每年三十一萬元（買賣總價金一千五百五十萬元，扣除乙○○已給付之三百十萬元，乙○○尚應給付一千二百四十萬元，當時定存利率為百分之二點五，故利息收入應為三十一萬元）云云。惟查我國民事訴訟法，於事實審不採律師強制代理制度，兩造間因本件涉訟所生之律師費用，不能認係甲○○○之損害。至利息損失部分，甲○○○已收受三百十萬元，因而享有運用該筆價金相當於利息之利益，且已將系爭房地出租（見本院卷㈠第二一○頁），因而享有租金之收入，本院亦已斟酌。是甲○○○所為此部分之抗辯，殊不足取。
三、綜上所述，乙○○依據民法第二百五十九條之規定，請求甲○○○給付二百十七萬元（其計算式為：3,100,000元－930,000元＝2,170,000元）及自起訴狀繕本息百分之五計算之利息部分，自屬應以准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許其中一百五十五萬元部分，所為甲○○○敗訴之判決，並無不合。甲○○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開應予准許其中六十二萬元（其計算式為：2,170,000元－1,550,000 元＝620,000元）部分，所為乙○○敗訴之判決，自有未洽，乙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許其餘部分，所為乙○○敗訴之判決，並無不合，乙○○之上訴論旨指摘原判決此不當，求予廢棄改判，為無理由。末查本判決第二項所命之給付，兩造既均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○○之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條，第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 四 日
民事第七庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 鄭 威 莉法 官 王 聖 惠正本係照原本作成。
乙○○不得上訴。
甲○○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
書記官 陳 樂 觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。