臺灣高等法院民事判決 92年度上字第714號上 訴 人 戌○○（即Ａ○○之承受訴訟人）
己○○辰○○丁○○宙○○亥○○
甲 ○申○○
乙 ○共 同訴訟代理人 陳正磊律師被 上訴人 宇○○
地○○壬○○戊○○未○○天○○巳○○午○○癸○○丑○○寅○○酉○○子○○玄○○（即Ｂ○○之承受訴訟人）庚○○（即Ｃ○○之承受訴訟人）黃○○（即Ｄ○○之承受訴訟人）辛○○（即Ｅ○○之承受訴訟人）卯○○（即Ｆ○○之承受訴訟人）丙○○（即Ｇ○○之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 沈永宏律師上列當事人間請求履行決議事件，上訴人對於中華民國92年5月23日臺灣臺北地方法院86年度訴字第2092號第一審判決提起上訴，本院於94年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人Ａ○○業於民國（下同）94年6月27日死亡，有戶籍謄本一份在卷可稽（見本院卷2宗第109頁），其繼承人戌○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人雖主張：本件訴訟係上訴人要求被上訴人將高氏公業所有財產捐予伊等掌控之財團法人，自屬關於「財產權」之訟爭等語，然查本件上訴人之聲明，僅係請求被上訴人偕同上訴人共同召集以遴選董監事為目的之會員大會，藉以成立財團法人，僅係設立財團法人之前行程序，並未涉及財產權之取得或移轉，其性質應屬「非財產權」之訴，被上訴人前揭抗辯，並非可採，附此敘明。
三、上訴人起訴意旨略以：祭祀公業Ｈ○○、祭祀公業Ｉ○○、祭祀公業Ｊ○○、祭祀公業Ｋ○○○，均係以祭祀「Ｋ○○○」宗旨之神明會性質，僅以祭祀公業之登記方式行之。台灣光復後，各公業派下員衍為數萬人之眾，派下員大會召集不易，遂由派下員集聚之四個主要部落推舉代表，組成「祭祀公業Ｈ○○派下員代表會」統納前列四祭祀公業（下稱系爭四祭祀公業或系爭祭祀公業代表會），並代行各祭祀公業之管理事務多年，上訴人即為系爭祭祀公業派下員代表會之代表。迄至民國59年間，因派下員眾多久未清理，於59年7月22日，派下員代表決議以「財團法人」之體制為原則，並為完成此體制，先為系爭祭祀公業辦理派下員証明。又因系爭祭祀公業實際派下眾多，為祈簡化設立財團法人之捐贈程序，再於62年8月18日由系爭四公業代表會下設小組委員決議：分別由原管理人子孫以業主（即管理人）名稱辦理變更登記，俟登記完竣後，再捐贈「財團法人Ｈ○○」，上開決議案復於62 年8月26日經系爭公業代表大會決議通過。繼於65年10月8日，由已登記為各公業派下員之原管理人子孫即被上訴人等，與前揭公業小組委員共同開會決議：選任派下員Ｇ○○為管理人，並向地政機關辦理管理人變更登記後，應將不動產捐出成立「財團法人Ｈ○○」組織體。迄至65年11月27日，兩造共同出席系爭祭祀公業臨時代表大會審議「財團法人Ｈ○○組織及捐助章程」，並決議：修正通過財團法人Ｈ○○組織及捐助章程，當日並擬依已通過之組織及捐助章程進行董、監事之選舉，卻因被上訴人等退場，致出席人員驟減而中止，其後被上訴人並否認上訴人及其它派下員為系爭四公業之派下，拒絕協同籌組財團法人。由於「財團法人Ｈ○○組織及捐助章程」業經系爭祭祀公業派下員代表會決議通過，則系爭祭祀公業自應依該捐助章程辦理董、監事選舉，以便董事向主管機關申請許可後，依法向該管法院聲請登記，完成財團法人之籌組程序，爰求為命被上訴人與上訴人組成財團法人Ｈ○○會員大會，依據財團法人Ｈ○○組織及捐助章程第9條選舉董監、事之判決。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應與上訴人依據財團法人Ｈ○○組織及捐助章程第5條共同召集以遴選董事17人（內被上訴人6人）、監事5人（內被上訴人1人）為目的之會員大會。（另原審就確認Ｇ○○丙○○並無前列四祭祀公業管理人之權之部分為上訴人敗訴判決，未據其聲明不服。）
四、被上訴人則以：原上訴人之一Ａ○○並非被上訴人所屬四祭祀公業派下等情，業據臺北地方法院82年度訴更二字第3號判決確認，復經鈞院91年度上更一字第298號判決駁回上訴而確定，依判決之爭點效，上訴人等本於相同理由之主張，自應受前開判決認定之拘束，上訴人等既非被上訴人所屬系爭四公業派下，渠對系爭四公業財產之處分並無置喙之餘地。再者，上訴人所稱62年8月18日決議與62年8月26日之決議，系爭四公業已登記派下無人參加，對系爭四公業自不生任何效力，且上訴人所稱65年10月8日之決議雖載明該日派下員選任派下員Ｇ○○為管理人，應向地政機關辦理管理人變更登記並執行管理事務等語，然此與上訴人所稱：被上訴人同意捐贈成立財團法人云云，殊屬二事，不容混淆。況上訴人所提65年11月27日之決議中，系爭四公業派下列名者，只有Ｃ○○、巳○○、Ｂ○○、地○○與午○○等五人，僅占系爭四公業派下之19分之5，從而上開決議自不生拘束系爭四公業之效力，更遑論上開決議簽名皆非真正，且其時巳○○及午○○皆未成年，該決議未列法定代理人等情，系爭四公業未同意成立財團法人之情，應甚明瞭。況本件被上訴人縱有所謂「捐贈行為」，然被上訴人已於原審具狀撤回「捐助」之意思表示，則該捐助行為已視為自始不存在，且本案於86年4月20日繫屬於原審，距上訴人主張之「65年11月27日決議」已逾20年，超過民法第125條之15年時效等語，資為抗辯，並向本院聲明駁回上訴。
五、上訴人主張：系爭祭祀公業代表會於59年7月22日決議採用「財團法人」體制，且為完成此體制先辦理派下員證明，另為簡化財團法人捐贈程序，上開代表會復於62年8月間決議：由各公業原管理人子孫以業主（即管理人）名稱辦理變更登記，俟登記完竣後，即捐贈「財團法人Ｈ○○」；旋於65年7月間申請台北市政府民政局公告期滿無人異議而發給Ｇ○○等19人為派下員之證明書，業據其提出四公業沿革、祭祀公業Ｈ○○派下員代表會組織章程、59年7月22日祭祀公業Ｈ○○臨時代表會紀錄、62年8月18日祭祀公業Ｈ○○小組委員會開會紀錄、62年8月26日祭祀公業Ｈ○○臨時代表大會紀錄（按此紀錄首先出現財團法人Ｈ○○文義者）、63年元月12日祭祀公業Ｈ○○小組委員及原管理人派下聯席會議紀錄、及65年7月24日台北市政府公告等附卷為憑（見本院卷1宗第75頁至第97頁），是系爭祭祀公業代表會擬將四祭祀公業捐助設立財團法人，當屬非虛。
六、惟按財團法人之設立，依民法第60條、59條規定應有設立人之捐助行為，且得主管機關之許可。而捐助行為乃以設立財團法人為目的，捐出一定財產之單獨行為，被上訴人等既係已完成登記之前揭四祭祀公業派下員（派下員異動資料詳見原審卷1宗第321至第328頁、第201至第205頁，原審卷第2宗第332至第339頁，原審卷第3宗第247頁至第254頁），且由Ｇ○○及丙○○相繼為各祭祀公業不動產登記之管理人（見原審卷1宗第297、298、302頁，第158至第161頁，本院卷第2宗第38頁至第47頁），足見被上訴人就前列四祭祀公業財產方有處分權，則有無捐助行為之單獨意思表示，客觀上自應以被上訴人為斷。上訴人雖援引最高法院71年台上字第1503號判決（Ｇ○○請求當時庶務Ｌ○○交付派下員證書及所有權狀之訴訟）略謂：該19人僅有籌組財團法人之權限而已等語為論據（見原審卷1宗第46頁至第52頁），微論此判決僅係就Ｇ○○本於管理人之地位有無權利請求Ｌ○○交付權狀證書等物所為論斷，並不及於：被上訴人於法律上或契約上有何義務為配合上訴人而召開如聲明所示財團法人Ｈ○○之會員大會。詳言之：就法定義務而言：被上訴人等既為前列四祭祀公業登記之派下員，系爭四祭祀公業倘欲捐助設立財團法人，由系爭四祭祀公業已登記之派下員即被上訴人按其公業章程公決即為已足，除另有約定外，似無須他人共同開會，尚不能以內政部所頒財團法人監督準則第7條規定：設立財團法人，應先依據捐助章程設置董事再由董事向主管機關申請許可後，依法向該管法院聲請登記，即謂被上訴人有義務配合上訴人召集財團法人Ｈ○○會員大會。就約定義務而言：被上訴人等派下員既係65年7月間始依法完成登記，則在65年7月前被上訴人等自無可能與上訴人等（即系爭代表會之代表）就共同召集財團法人Ｈ○○會員大會有何約定，此觀之前引59年7月22日系爭公業臨時代表會紀錄、62年8月18日小組委員會紀錄、62年8月26日系爭公業臨時代表會會議紀錄，至無疑義（見本院卷1宗第80頁至第93頁）。
至63年元月12日祭祀公業Ｈ○○小組委員及原管理人派下聯席會議紀錄中僅記載討論事項：⒊為本業所有財產管理妥善組織財團法人案。決議：交本記代表會研辦。⒋各業主派下全員證明文件備齊同時全部派下員應將有關不動產捐贈財團法人案，決議：照案通過。⒌有關不動產完成捐贈手續後，由各該派下員推選代表擔任財團法人董監事案，決議：照案通過。亦未曾有已完成登記之系爭公業派下員須配合系爭祭祀公業代表會代表共同召集財團法人Ｈ○○會員大會選出董、監事，憑以申辦財團法人設立登記之承諾（見本院卷1宗第94頁至96頁）。蓋上開聯席會議決議：係已完成捐贈財團法人手續後，始推選董監事之問題，與本件上訴人上訴聲明者係設立財團法人前之手續，尚屬有間。況該次聯席會議係小組委員並非代表大會，且出席之原管理人派下員嗣僅8人完成登記為系爭四公業之派下員（即除Ｍ○○、Ｎ○○外），亦未達系爭四公業派下員總人數19人之半數，是否拘束系爭四公業派下員全體，猶非無疑。又65年10月8日已完成登記之系爭四祭祀公業派下員雖與系爭祭祀公業代表會之小組委員共同開會，決議選任Ｇ○○為管理人向地政機關辦理變更登記並執行管理事務，然該次會議中，已登記之系爭四公業派下員並未承諾與系爭祭祀公業代表會之代表共同召集財團法人Ｈ○○會員大會（見原審卷1宗第27頁至第29頁）。
再者，65年11月13日係系爭祭祀公業小組委員自行先審查「財團法人Ｈ○○組織及捐助章程草案」，有該次小組委員會議紀錄可稽（見本院卷1宗第110頁至第115頁），亦無法證明已登記之系爭四公業派下員承諾共同召開財團法人Ｈ○○之會員大會。末查65年11月27日已登記之前開派下員雖有部分人出席參與系爭祭祀公業Ｈ○○臨時代表大會，並修正通過前揭「財團法人Ｈ○○組織及捐助章程」，惟會議進行至選舉董監事時，Ｇ○○即曾表示：「登記派下員應保留4人，由19人開會後再議」，嗣雙方意見未趨一致，已登記派下員並退席，致未能依通過之該捐助章程產生董監事等情，有該次會議記錄及捐助章程附卷可佐（見原審卷1宗第30頁至第45頁），且為上訴人所自承（原審卷1宗第10頁），亦無法證明已登記之前列四公業派下員曾承諾與系爭祭祀公業代表會之代表共同召開財團法人Ｈ○○會員大會。亦不能僅憑該已修正通過之捐助章程，即認為被上訴人有會同上訴人共同召集如聲明所示之會員大會之義務。
七、綜上所述：上訴人請求被上訴人共同召集如聲明所示之會員大會，洵非有據，非法所許，原審為上訴人敗訴判決，即無不合，上訴人仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，非有理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 4 日
民事第十二庭審判長法 官 吳謀焰
法 官 陳博享法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 10 月 6 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。