臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第七一九號
上 訴 人 謝金樺（原名謝淑芬）即松林商行訴訟代理人 劉錦隆律師被 上訴人 福客多商店股份有限公司法定代理人 詹仁智訴訟代理人 李建和右當事人間返還加盟金等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十二日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第六五七三號第一審判決提起上訴，本院已於九十三年六月一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決主文第三項關於命上訴人給付超過新台幣壹佰零貳萬元及其利息部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人於民國（下同）八十九年七月二十四日簽定「福客多商店股份有限公司委任經營契約書」（下稱系爭契約），約定契約存續期間自八十九年七月二十八日起至九十四年七月二十七日止，由伊接受被上訴人之委任經營被上訴人之福客多商店連鎖系統之商店，被上訴人授權伊使用被上訴人之商標、服務標章及商店設備、裝潢、商品、行銷、教育訓練等經營資源，並由伊依約於接店日前，給付含稅新臺幣（下同）三十九萬九千元之加盟金，且為擔保履約，復設定一百五十萬元之不動產抵押權予被上訴人。伊已盡善良管理人之注意義務處理委任事務，惟被上訴人竟先後於九十一年九月十八日及同年十一月二十八日捏造不實情事，誣指伊構成重大違約及一般違約事由，伊係在倉庫養貓以防老鼠啃咬貨品，並未在門市飼養貓隻。又伊在九十年六月二十八日代收中華電信費用時，係因機器感應失靈，造成漏為讀取條碼，伊並無不依規定刷取條碼之動機。更何況，系爭契約之附屬契約第六條所指之違約，係指同一違約事由一犯再犯，經被上訴人寄發存證信函後，伊仍未依「門市改善通知單」通知改善事項確實改善缺失達二次時，始以重大違約論。而伊並無在被上訴人開立第二次門市改善通知單並寄發存證信函後，仍未依門市改善通知單通知改善事項確實改善缺失達二次之情形，自無重大違約可言。被上訴人恣意於同年十一月二十九日終止系爭契約，並於原審提起反訴請求違約金，顯無理由，且所請求之違約金亦屬過高，系爭契約既已終止，伊即得依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人返還加盟金，並請求回復原狀，將設定在如原判決附表所示不動產上之最高限額一百五十萬元抵押權登記（收件年期字號八十九年南港字第○五八九一○號）予以塗銷等語。原審就本訴、反訴均為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人三十九萬九千元，及自九十一年十一月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應將設定在如原判決附表所示不動產上之最高限額一百五十萬元抵押權登記（收件年期字號八十九年南港字第○五八九一○號）予以塗銷。㈣被上訴人在第一審之反訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴人在九十年六月二十八日代收中華電信費用時，未依操作規定刷取條碼，致消費者收到中華電信之催繳通知另行補繳而造成不便，伊於同年七月十八日即開立門市改善通知單，上訴人在通知單上已簽名確認。嗣於九十一年六月間上訴人又在門市內飼養貓隻並咬傷消費者，且經消費者投訴上訴人在門市內飼養貓隻，不敢入店消費，同年九月十三日伊再次開立門市改善通知單，上訴人亦已在通知單上簽名確認，伊並在九十一年九月十八日寄發警告之存證信函與上訴人，上訴人應已構成系爭契約第七條第八項之重大違約事由。又上訴人在門市內飼養貓隻之行為，已違反行政院衛生署制訂之「食品業者製造、調配、加工、販賣、貯存食品或食品添物之場所及設施衛生標準第八條第九項第四款」、「食品良好衛生規範第五條第一項第三款」之規定，亦構成系爭契約第七條第九項重大違約事由，是伊得依系爭契約第八條第一項第一款第一目之約定終止契約。更何況，上訴人「代收中華電信費用末依規定刷取條碼致紊亂帳務」、「長期在受託經營之門市飼養貓隻」、「九十一年十一月八日未將當日之營業金額五萬四千八百十九元依約匯與伊」亦分別違反附屬契約第一條第九項、第一條第十一項、第三條第四項之約定，而構成一般違約事由，伊亦得依系爭契約第八條第一項第一款第六目之約定終止契約。系爭契約既已於九十一年十一月二十九日經伊終止，伊自得請求上訴人給付懲罰性違約金一百萬元、違約賠償金六十四萬元及結束處理費二萬元，並依系爭契約第八條第一項約定，以此與系爭不動產抵押權扣償。再者，所謂加盟金乃加盟主依契約約定支付總部一定金額以為使用商標、服務標章、經營技術等之對價，此對價為一次給付之性質，與加盟期間之長短無關，故系爭契約第三條約定，加盟金應一次給付，不論任何理由，上訴人均不得請求返還加盟金，系爭契約既因可歸責於上訴人之事由而經伊終止，伊即得依系爭契約之約定請求違約金，爰於原審反訴請求上訴人給付懲罰性違約金一百萬元、違約賠償金六十四萬元及結束處理費二萬元，共計一百六十六萬元及其法定遲延利息等情（原審判命上訴人應給付被上訴人一百六十六萬元及其法定遲延利息，上訴人不服提起上訴）。被上訴人於本院則為上訴駁回之聲明。
三、查兩造於八十九年七月二十四日簽訂系爭契約，並約定有效期間自八十九年七月二十八日起至九十四年七月二十七日止，上訴人已交付加盟金三十九萬九千元及辦妥如原判決附表所示不動產之最高限額一百五十萬元之抵押權設定登記，而系爭契約已於九十一年十一月二十九日經被上訴人終止等事實，為兩造所不爭執，復有系爭契約書、土地及建物登記謄本等件為證，堪信為真實。
四、被上訴人於主張上訴人與伊簽定系爭契約，竟於九十一年十一月八日未將應匯之營業金額五萬四千八百一十九元，於當日全數匯回予伊，另上訴人於九十年六月二十八日代收中華電信費用，竟未依操作規定刷取條碼，致消費者收到中華電信之催繳通知另行補繳而造成不便，再者上訴人於九十一年六月間在門市內飼養貓隻並咬傷消費者，是上訴人前述之行為，業已違反兩造間所簽訂之附屬契約第三條第四項、第一條第九項、第十一項之規定，上訴人違反上開契約之應遵守事項，已構成一般違約事由，嗣經開立二張門市改善通知單，應以重大違約論，依系爭契約第八條第一項第一款第一目、第六目之規定，伊於九十一年十一月二十九日終止系爭契約，並得請求上訴人給付懲罰性違約金一百萬元、違約賠償金六十四萬元及結束處理費二萬元，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠依兩造所定系爭契約之附屬契約之第一條第九項約定：「乙方（即上訴人）應依
商品銷售之實際交易金額，正確的操作收銀機，並由收銀機開立統一發票予顧客，顧客不取之發票，應於當場撕毀，不得有漏開發票：：」、第十一項：「乙方及乙方之從業人員在工作之時，必須注意下列諸點：：⒊不可在門市賣場攜帶嬰兒、小孩上班，且不可在門市飼養動物。」、第三條第四項：「乙方每日販賣之所得，除依規定可先以營業現金支付之必要費用（如購買門市用燈管、郵票費，且須當日附有憑證）外，應於當日匯回公司，不得以任何理由留用週做其他用途。」、第六條之約定：「凡違反上述之遵守事項者，構成一般違約事由，初犯者罰款伍佰元（含稅）且開立門市改善通知單，再犯者除罰款壹仟元（含稅）並開立第二次門市改善通知單外，並寄發存證信函，未依門市改善通知單通知改善事項確實改善缺失達二次（含）者，以重大違約論」，又依系爭契約第七條第八項之規定；「乙方違反各項有關門市營業之手冊（委任經營契約附屬契約、店長手冊、門市營業手冊、門市設備使用手冊及甲方所得頒佈之其他營業規章等），或甲方（被上訴人）之指示及指導，或須補正事項經催告限期補正仍不補正者，就前述應遵守事項而未遵守，初犯者開立門市改善通知單並罰款五百元，再犯者開立第二次門市改善通知單且罰款一千元，未依門市改善通知單通知改善事項確實改善達二次（含）者，則以重大違約。」等內容觀之，可徵兩造間之系爭契約約定，凡違反附屬契約所規定之應遵守事項者，即構成一般違約事由，而依該附屬契約所列之各項應遵守事項，均係契約當事人於簽約時就特定事由遂行、繼續存續之合意，是觀諸契約所稱「初犯」、「再犯」應係指「第一次犯」、「第二次犯」而言，顯見凡上訴人違反附屬契約所訂應遵守事項者，構成一般違約事由，並不以同一應遵守事項為限，是若經被上訴人開立二張門市改善通知單並寄發存證信函，則以重大違約論，足徵兩造間之任何一方若有違反本契約之規定者，未違約之一方始可單方面終止契約，至堪認定。
㈡上訴人所親自署名之九十一年九月十三日門市改善通知單上記載「門市於九月十
一日顧客客訴門市飼養貓且放任於賣場：：走動：：，造成消費者：：不敢入店消費，因之前訪店時時常告知門市不能夠養動物，但門市漠不關心：：」（原審卷第四四頁），而證人廖光烜亦證稱：「．．．我任職公司樓下是松林商行，所以常去，常看到那隻白色大貓，有時睡在收銀檯上，有時睡在貨架上，九十一年六月間去松林商行買東西時，貓睡在收銀檯上，我伸手去拿吸管時，牠剛好醒來，就抓傷我的手，本不在意，但過了幾天，手起疹子，看了好多家醫院，才知是被貓抓傷引起的，本來上訴人有說要賠償我，但我將單據交給上訴人時，上訴人卻說不需要賠償我，我有對上訴人提起告訴，但因逾請求權時效而敗訴，後來我與被上訴人達成和解，受償十萬元，台大診斷書上即明載是因貓抓傷引起的．．．」（本院卷第八三頁），並有台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書（本院卷第八七頁）、和解書（本院卷第六九頁、第七○頁）在卷可考，足證上訴人確有在門市飼養貓隻，並抓傷顧客之事實。雖證人吳秋燕證稱：「當時因倉庫有老鼠，所以督導（即被上訴人僱用之蔣勇國）建議我們要養貓．．．貓是督導帶店長去亞太分店帶回來的．．．」（本院卷第四四頁、第四五頁），惟證人蔣勇國證稱：「．．．我是上訴人第一○○○區○○○○道上訴人把貓養在倉庫，一開始上訴人與我私下有聊到要解決老鼠的問題，後來我有告訴公司，公司稱要有養貓的籠子，並且要養在倉庫裡才可以，在我任內沒有發生問題，．．．在貓還小時候，有跑出來一次，我只在口頭上告誡乙次．．．」（本院卷第八一頁、第八二頁），即證人吳秋燕、王佳萍均證以：「貓如果從倉庫跑出來，會把牠抱進倉庫」；「開倉庫門時偶爾會跑出來，因為倉庫裡會有老鼠咬破食物，才養貓」（本院卷第四五頁、第四六頁），互為參證以觀，足見被上訴人僅同意上訴人在倉庫養貓，惟上訴人卻在門市養貓，致貓在門市咬傷客人，上訴人抗辯養貓係經被上訴人同意，而諉為並未違約，自不足取。再者上訴人業於九十年七月十八日在內容載有「消費者於六月二十八日至門市繳交一筆中華電信電話費，繳費單序號：：經查門市未依規定刷取條碼，只於用戶收執聯蓋取店章，事後也無立即補刷條碼，因此，消費者收到電信局之催繳通知導致消費者不便：：」之門市改善通知單（原審卷第四五頁）上親自簽認，並未為任何保留，上訴人雖以因機器感應失靈，並非可歸責於上訴人云云，且舉證人王佳萍為證，然證人王佳萍所為證言固附合上訴人之上開抗辯，惟證人王佳萍係自九十年十月至九十二年四、五月間任職上訴人商行，經其證述無訛（本院卷第四五頁），而前揭門市改善通知單係載九十年六月二十八日上訴人未依規定刷取條碼，當時證人王佳萍尚未在上訴人處任職，自無從知悉刷條碼機器失靈，足見其所為上開證言不實，上訴人所辯，亦不足取。上訴人於九十一年十一月十八日當日營業額五萬四千八百一十九元並未依契約約定當日匯款予被上訴人，此有上訴人九十一年十一月十八日營業日報表（原審卷第三三頁）在卷足憑，並為上訴人所不爭執，信屬實在。上訴人上開三項違約事由既經確認，被上訴人乃於九十一年十一月二十八日寄發台北長安郵局第一九二六號存證信函敘明：「主旨：台端因違反貴我間所訂委任經營契約之約定，並構成重大違約及一般違約事由，本公司訂於九十一年十一月二十九日終止：：說明：：：台端受任經營期間應將門市每日之營業金額全數匯回本公司，若有超過三天未匯回之情事者，即構成重大違約，：：另外台端銷售商品應依實際交易金額正確操作收銀機，在門市內不可飼養動物，：：違反上開及規定者，即屬可歸責一方台端之一般違約事由，本公司亦得終止契約並請求違約金，：：經查，台端在九十一年十一月八日未將該日應匯之營業金額五萬四千八百一十九元依規定匯回本公司：：另外，台端於九十一年六月間在門市內飼養貓隻：：再者，台端於九十年六月二十八日代收中華電信費用，未依操作規定刷取條碼：：」等語（原審卷第八三頁、第八七頁），重申上訴人前揭時、地之違約事由，並行使系爭契約終止權，終止系爭契約，上訴人始終未能舉證證明上開違約事由不可歸責於己，是其所辯，亦非可採，而系爭契約即自被上訴人上述終止意思表示之到達（原審卷第八八頁），往後失其效力。
㈢系爭契約第三條加盟金及履約擔保約定：「對於甲方（即被上訴人）之各項專
用權、營業象徵、經營技術機密、生財設備、營業設備等之授權及商圈評估之費用，乙方（即上訴人）須於簽約當日以加盟盤點接店日前為發票日之支票給付甲方三十九萬九千元，以作為對價之一部分。本項加盟金應一次給付，且除本契約另有規定外，不論任何理由，乙方均不得請求返還。：：乙方須於契約簽訂之前或同時，提供下列兩項之一項履約擔保：：⒉不動產擔保：①由乙方提出經甲方認可之不動產供甲方設定抵押權，作為履約擔保，本項抵押權之設定金額為一百五十萬元，須於加盟接店日前設定完成，乙方所提出不動產之價值須經甲方評估鑑價，其可擔保價值逾本項抵押權之設定金額。：：」等字樣，足徵兩造關於上訴人所應給付加盟金及設定抵押權擔保之方式，其中加盟金作為對價之一部分，而不動產抵押設定係為擔保上訴人履約契約之保證。再依兩造間所簽訂之委任經營契約，乃係一方提供智慧財產權、專門技術、商品、營業設備於他方，他方支付一定金額之加盟金，雙方依一定之比例分配報酬金，所謂加盟金即是加盟主就其加盟，依契約約定支付總部一定金額以為使用商標、服務標章、經營技術等之對價，其計算與加盟期間之長短無涉，本件上訴人既已使用被上訴人所提供之商標、服務標章且已悉經營技術秘密等，再參佐以系爭契約附錄一有關加盟金認定基準：「⒈開店滿一年以上：依年利額六百五十萬元以下者，以年毛利額之百分之八計算：：年毛利額六百五十萬元以上者，以年毛利額之百分之十計。⒉開店未滿一年：依福客多商日商季節指數推算全年毛利額：：⒊新開店即加盟：三十八萬元（未稅）。」，是加盟金為原告使用前述各項專用權等對價，又依系爭契約第三條之約定，本項加盟金應一次給付，且除本契約另有規定外，不論任何理由均不得請求返還，至所謂另有規定，係指系爭契約第二條契約存續期間：「
、（略）．．．本契約存續期間，若因該委任經營商店之房租租賃契約期滿，原出租人不願續租，或因續租條件變動，或因經營條件不利發展者，經甲方（即被上訴人）評估，不宜委託乙方（即上訴人）在該店繼續經營時，甲方應於三十天前通知乙方轉店及相關之因應措施．．．倘乙方對甲方所提供轉店之委託經營無意接受者，得終止本契約，並請求甲方退還部分加盟金．．．」。查本件被上訴人因上訴人有前揭三項違約情事，乃終止系爭契約，與系爭契約第二條三所述情形不同，上訴人殊無據此請求返還加盟金之權利，遑論依契約存續期間比例計算返還加盟金之可言，其於原審起訴請求被上訴人返還上開加盟金，即非有理由，不應准許。
㈣又依系爭契約第十條移交及結束處理「．．．依前條規定完成移交及結束處理
，並結清所有契約存續期間雙方之債權債務後同時，甲方應將履約擔保金返還乙方，或塗銷不動產抵押登記」。可見上開抵押權效力及於兩造於契約存續期間所生之一切債務，兩造間因一方違約致契約終止，自有終止契約前之損害賠償債權債務，該債權債務未經結清前，上訴人自不得請求塗銷上開抵押權。又該最高限額抵押權之設定目的，係為履約之擔保，已如前所述，而該最高限額抵押契約定有存續期間，其期間自八十九年七月二十四日起至九十四年七月二十三日止，此觀諸卷附如原判決附表所示土地及建物登記謄本甚明，是此種抵押契約定有存續期間，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債務人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約，並據以請求塗銷抵押權登記，上訴人此部分之請求，洵屬無據，亦不應准許。
㈤系爭契約第七條約定：「乙方若有下列情事之一者，即為重大違約，甲方得終止
契約，並依本契約請求賠償：：」、第九條約定：「乙方如有本契約所規定重大違約事由之一者，乙方須給付甲方壹佰萬元，此項違約金為懲罰性質之違約金，甲方並得請求乙方賠償所受之一切損害，甲方並得逕從委任報酬及履約保證金中扣償，如有不足乙方仍應負清償之責。」、第八條之約定：「有下列情事之一者，甲方得終止本契約：：⑹契約存續期間，因可歸責於乙方當事人之事由，致終止本契約：：本項⒍款強制終止違約金額之計算，若乙於契約生效一年內終止契約者，應給付甲方三十萬元，一年以上者，則以至契約屆滿所剩餘之月份計算，每個月以二萬元計，不滿一個月者以一個月計算，至契約終止時止，最高金額為新台幣八十萬元：：」、第十條約定：「契約期間屆滿或終止時，乙方應依照甲方移交結束處理辦法處理，且如乙方雖不移交甲方得逕行自力進駐店，收回該門市自行經營：：⒌乙方因違反本契約之規定致甲方終止契約，或因可歸責於乙方當事人之事由致不得不終止契約，或非可歸責於雙方當事人之事由，而經乙方自行提出聲明終止契約者，乙方須支付結束處理費用貳萬元（含稅），本項費用甲方得逕從委任報酬及履約保證金中扣抵。」查上訴人於九十年六月二十八日代收中華電信費用，竟未依操作規定刷取條碼，致消費者收到中華電信之催繳通知另行補繳而造成不便，再於九十一年六月間在門市內飼養貓隻並咬傷消費者，又於九十一年十一月八日未將應匯之營業金額五萬四千八百一十九元，於當日全數匯回，被上訴人亦先後於九十年七月十八日、九十一年九月十三日開立門市改善通知單，依系爭契約第七條第八項約定，即屬重大違約，至被上訴人是否同時處罰五百元、一千元之罰款，尚非所問。而被上訴人依系爭契約第八條⒈⑵款終止本件委任經營契約後，自得本於系爭契約第九條違約金之前段，請求上訴人給付一百萬元之違約金，且上訴人長期在店內門市養貓並咬傷消費者，使消費者因而染上萊姆病，事後未妥適處理，任令事態擴大，並見諸報端，使被上訴人商譽受損，不得已以十萬元與受害消費者達成和解，又代收電話費未依約定刷取條碼入帳，使消費者被催繳，被上訴人信譽受損等情，上訴人復未能提出違約金過高之依據，兩造簽約時，既已斟酌當事人一方違約時可能所受之損害，預估違約金，本於契約自由原則，應認被上訴人於原審反訴請求上訴人給付上開金額之違約金，即為可取，本院認無予酌減之必要。此外，被上訴人再依系爭契約第十條⒌款約定，於原審反訴請求上訴人給付結束處理費二萬，核無不合，亦應准許。茲應審究者，系爭契約第七條既明定重大違約事由及一般違約事由，未依通知改善達二次者，以重大違約論，第八條明定契約終止及一般違約事由之違約金、第九條明定重大違約之違約金，並未約定同一違約事由，有權一方得併為行使請求重大違約金、一般違約之違約金，從契約條文之編排及本旨，自以擇一行使為宜，從而被上訴人於原審反訴請求一般違約之違約金計六十四萬元（20,000×32= 640,000），洵屬無據，自不應准許。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭契約終止係可歸責於上訴人之重大違約，請求上訴人給付一百零二萬元（1,000,000＋20,000= 1,020,000），及自反訴狀繕本送達翌日（即九十二年一月十八日）起至清償日止按年息百分之五計付利息，為有理由，即應准許，逾此部分之請求，尚非有據，不應准許。上訴人請求被上訴人給付三十九萬九千元及塗銷原判決附表所示不動產抵押權登記，亦非有理由，自不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審所命給付超過上開應准許部分，上訴意旨指摘該部分不當，自有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付本息，並駁回上訴人於原審本訴之請求及其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十五 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 楊 絮 雲法 官 許 文 章正本係照原本作成。
福客多部分不得上訴。
謝金樺如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 六 月 十七 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。