臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第七四四號
上 訴 人 乙○○附帶上訴人 聯喜不動產仲介經紀有限公司即被上訴人法定代理人 黃谷定共 同訴訟代理人 陳建勳律師被上訴人即 甲○○上訴人即附帶被上訴人訴訟代理人 劉樹錚律師複 代理 人 吳晨馨律師
余欽博律師右當事人間請求給付違約金事件，上訴人乙○○、甲○○對於中華民國九十二年七月三日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二六七三號第一審判決提起上訴，附帶上訴人聯喜不動產仲介經紀有限公司提起附帶上訴，本院於民國九十三年三月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，駁回附帶上訴人聯喜不動產仲介經紀有限公司後開第三項之訴部分，暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應給付上訴人乙○○新台幣貳拾伍萬元，及自民國九十一年五月二十一日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息。
被上訴人甲○○應再給付附帶上訴人聯喜不動產仲介經紀有限公司新台幣伍萬元，及自民國九十一年五月二十一日起至清償日止，按年息佰分之伍計算之利息。
上訴人乙○○其餘上訴駁回。
附帶上訴人聯喜不動產仲介經紀有限公司其餘附帶上訴駁回。
被上訴人甲○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔佰分之貳拾玖，由上訴人乙○○負擔佰分之伍拾，餘由附帶上訴人聯喜不動產仲介經紀有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○（以下稱上訴人）、附帶上訴人即被上訴人聯喜不動產仲介經紀有限公司（以下稱附帶上訴人）方面：
一、聲明：
(一)上訴人部分：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人即上訴人即附帶被上訴人甲○○（以下稱被上訴人）應給付上訴人新台幣（以下同）一百三十萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、前項聲明，上訴人願供擔保，聲請准予假執行。
(二)附帶上訴人部分：
１、原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人應再給付附帶上訴人四十八萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
３、前項聲明，附帶上訴人願供擔保，聲請准予假執行。
４、被上訴人之上訴駁回。
二、陳述：
(一)被上訴人於民國（下同）九十一年四月十五日與附帶上訴人簽訂房地產專任委託銷售契約書，委託附帶上訴人仲介銷售其所有台北市○○街十二之二號一樓建物及基地（以下稱系爭不動產），於契約第二條約定：「委託人願意出售之房地價格為二千八百萬元。本委託價格得經委託人及受託人雙方以書面同意調整之。」；第五條約定：「受託人於買賣成交時，得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價額之百分之參」；第十一條第二款約定：「委託人如拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以第五條約定服務報酬計算之違約金，並應全額一次付予受託人。」。被上訴人與附帶上訴人於同年四月二十日簽訂委託銷售契約修正同意書，約定委託銷售總價額變更為二千六百五十萬元。再於同年四月二十一日簽訂委託銷售契約修正同意書，約定委託銷售總價額變更為二千六百萬元。
(二)上訴人於九十一年四月二十二日與附帶上訴人簽訂購屋要約委託書（其第六條第二款規定「賣方已依約定承諾，而賣方違約不賣，或不依約定履行，經買方催告後解除契約者，賣方應支付以成交總價百分之五計算之違約金予買方」），同意以二千六百萬元要約買受系爭房地，並簽發票額三十萬元，發票日同年四月三十日之支票乙紙作為要約金。附帶上訴人於當日提示購屋要約委託書及要約金支票予被上訴人，向其解說後，被上訴人承諾出賣，於購屋要約委託書末尾「賣方承諾欄」簽章，而與上訴人就買賣契約必要之點互為表示意思一致，依民法第一百五十三條第一項規定，買賣契約成立（參見最高法院六十八年台上字第一五０四號判例）。附帶上訴人之承辦人賴美靖隨即交付要約金支票予被上訴人，並在被上訴人提議下，以電話與上訴人約定於同年四月二十三日下午二時在附帶上訴人營業所簽訂不動產買賣契約書。詎被上訴人屆期以有家族紛爭為由，反悔不賣並拒絕簽署買賣契約書，再將要約金支票交付附帶上訴人，要求代為退還上訴人。上訴人、附帶上訴人遂於同年四月二十四日分別以存証信函催告被上訴人於同年四月二十六日下午二時履約，但被上訴人拒絕。上訴人乃以本件起訴狀繕本之送達，為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，並依系爭購屋要約委託書第六條第二款規定，請求被上訴人賠償違約金一百三十萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。附帶上訴人則依系爭房地產專任委託銷售契約第五條、第十一條第二款規定，請求被上訴人賠償違約金七十八萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)被上訴人簽立系爭委託銷售契約時非欠缺識別能力之人，理由如後：
１、被上訴人之年齡與腦力退化無必然關係。且被上訴人於九十一年七月十七日在原審應訊時，就所詢問題對應如流，對於過去事實記憶清楚，甚就不利於其之問題能刻意迴避，何足堪稱欠缺識別能力？又被上訴人提出之診斷証明書記載應診日期九十一年六月十二日，病情「多次腦梗塞併失智症」，與其主張因高齡而腦力退化，迥不相牟。況被上訴人失智現象係因腦梗塞發作所致，為偶發情形，非長期現象，証人賴美靖亦証明其意識清楚。
２、系爭委託銷售契約書附件「房地產標的現況說明書」之內容，非外人所得盡知，需房地所有權人確認現況始得勾選。又其中第十五項記載「１買方需配合屋主辦理自用優惠稅率。２目前公司登記，待收到訂金，再辦理撤銷登記。」，如非被上訴人告知，賴美靖無法查知。且證明被上訴人明瞭使用自用優惠稅率之相關規定。
(四)修正前消費者保護法第十一條第一項規定目的在防止企業使用之定型化契約隱藏不利於消費者之條款，為使消費者能有充分時間瞭解契約全部內容，避免訂立不公平之定型化契約而蒙受不利益。查附帶上訴人於被上訴人簽訂系爭專任委託銷售契約書前，予其合理審閱期間，由被上訴人於契約書首揭「契約審閱權」欄簽章確認足憑。再被上訴人於九十年二月間曾委託附帶上訴人銷售系爭不動產，當時簽訂之房地產專任委託銷售契約書與系爭契約相同，可見被上訴人於充分瞭解其內容後始簽訂系爭契約，合於與上揭規定目的。至上訴人非企業經營者，依系爭購屋要約委託書第六條第二款請求違約金，無上開規定之適用。
(五)仲介實務上，仲介公司接受買方交付之要約金代向賣方為要約，通常係買方不同意賣方委賣條件，另委託仲介公司向賣方提出要約，一旦雙方意思表示趨於一致，即為賣方對於要約為承諾，成立買賣契約。查上訴人以系爭購屋要約委託書提出要約，經附帶上訴人居中斡旋，被上訴人同意該條件，以二千六百萬元成交，故被上訴人同意修正委託銷售價格為二千六百萬元，此時上訴人與被上訴人互為表示意思一致，經被上訴人於購屋要約委託書之「賣方承諾」欄簽認及收取定金，依系爭購屋要約委託書第四條及系爭專任委託銷售契約書第九條規定，上訴人及被上訴人負有訂立正式不動產買賣契約之義務。
(六)被上訴人對上訴人之要約為承諾之表示，系爭買賣契約成立，上訴人無支付所謂「要約金」之理。故被上訴人收受系爭支票，乃屬「定金」。又按支票執票人係以票面金額行使權利，並得自由轉讓，故支票係替代金錢支付之工具，為金錢之替代物，得為定金之標的。
(七)民法第一百六十六條之一第一項規定所謂「以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的」之契約，依學理及實務通說見解，指「物權契約」而言，非買賣債權契約。
(八)系爭違約金條款屬損害賠償預定性質。被上訴人如履行契約，附帶上訴人得享受之利益即報酬七十八萬元。且仲介業者通常向賣方收取成交價之百分之四，向買方收取成交價之百分之一，作為報酬，本件經與被上訴人搓商而調降為百分之三。財政部核定九十一年度營利事業各業同業利潤標準表，認為房屋仲介業者之淨利為百分之十七。是附帶上訴人請求違約金七十八萬元，並無過高。
(九)系爭房屋坐落台北市○○○段，為知名商圈之一，出租收益每坪約達五千元，系爭房屋約可收取每月十至十二萬元租金。此由被上訴人於九十年間委託附帶上訴人以每月十至十二萬元租金覓承租人可證。是上訴人因被上訴人違約，迄今損失一百二十萬至一百四十四萬元租金利益，其請求違約金一百三十萬元，亦未過高。
(十)系爭購屋要約委託書前言載明：「立要約書人乙○○（以下稱買方）經由住商不動產新生加盟店聯喜不動產仲介經紀有限公司（以下稱受託人）仲介購買下列房屋及其基地持分，買方願依下列條件承購，房屋土地面積依現狀及權狀登記為準，爰特立此要約書，並同意依下列條款簽立買賣契約」，足見委任關係存在於上訴人與附帶上訴人之間，屬「消費關係」。但被上訴人於系爭購屋要約委託書之「賣方承諾」處簽章，係附帶上訴人依上訴人委任意旨，向被上訴人提出要約，被上訴人接受而為承諾之意思表示，與上訴人間不存在「消費關係」。
三、證據：
(一)援用於原審提出之房地產專任委託銷售契約書、委託銷售契約修正同意書、購屋要約委託書、支票、存證信函、掛號郵件收件回執等影本。並聲明證人賴美靖。
(二)附帶上訴人於本院提出變更登記表、不動產經紀業管理條例、內政部八十九年五月二日（89）內中地字第八九七九０八七號函、台北市不動產仲介經紀商業同業公會九十一年四月十五日（九一）北市房仲振字第０五九號函、住商不動產台北新生加盟店服務報酬說明書、同業利潤標準表、台灣台北地方法院九十年度訴字第五０二號民事判決、本院九十年度上易字第五八七號民事判決、台灣高等法院台中分院九十二年度上易字第二五五號民事判決等影本、土地及建物登記謄本。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決不利於被上訴人部分廢棄。
(二)右廢棄部分，附帶上訴人於第一審之訴及假執行之聲請駁回。
(三)上訴人之上訴駁回。
(四)附帶上訴駁回。
(五)如受不利判決，願供擔保，聲請免假執行。
二、陳述：
(一)被上訴人否認系爭九十一年四月十五日房地產專任委託銷售契約書、同年四月二十日及二十一日委託銷售契約修正同意書為真正。嗣於九十一年七月十七日自認九十一年四月十五日賴美靖至被上訴人住處向被上訴人表示有買主願以三千二百萬元購買系爭不動產，當時被上訴人之配偶在場，由被上訴人在系爭房地產專任委託銷售契約書簽名、用印。嗣後賴美靖至被上訴人住處，要求被上訴人簽署上開二份委託銷售契約修正同意書。
(二)上開契約縱然真正。但被上訴人學歷小學二年級，為文盲，且高齡八十一歲，視力不佳，腦力退化，對於事務欠缺識別能力，經常對做過之事不復記憶，遑論理解法律文件內容，有台北市立仁愛醫院診斷被上訴人「多次腦梗塞併失智症」，囑咐被上訴人長期門診治療可證。附帶上訴人之經紀人賴美靖於九十年二月間受被上訴人委託出售系爭不動產時，知悉上情，故要求被上訴人之女兒張美華代理被上訴人簽署房地產專任委託銷售契約書，但委託期間屆滿未能成交，被上訴人遂於同年九月二十日將系爭不動產出租給張正忠、張美華經營小吃店，租期至九十三年九月十九日止。但賴美靖再與被上訴人之子女張美華、張正忠接洽委託銷售事宜，張美華、張正忠以已承租系爭不動產經營小吃店為由拒絕，賴美靖竟私下誘騙被上訴人簽署系爭房地產專任委託銷售契約書、委託銷售契約修正同意書（系爭委託銷售契約書記載「無租賃」，且系爭建物為店面，價值至少三千多萬元，被上訴人不急需用錢，豈會以二千八百萬元出售，再於短短五日內先降價為二千六百五十萬，再降為二千六百萬元，益佐證被上訴人欠缺識別能力）。至被上訴人之配偶已近七十歲，不識字，不可能瞭解及協助被上訴人審閱契約。按民法第七十五條、第一百五十三條規定，契約無效。被上訴人並得依民法第九十二條、第二百二十四條規定撤銷意思表示。
(三)上開契約縱然真正，但附帶上訴人未依上開房地產專任委託銷售契約書第一行規定，於訂約前給被上訴人審閱契約三日，由其中交付審閱日期留白可證。且按消費者保護法施行細則第十一條第一項規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；第二項前段規定，違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。蓋定型化契約條款內容繁雜，消費者須相當時間始能充分了解，審慎考量締約與否，為避免消費者在無法完全了解契約條款下倉促訂約而權益受損，如未給付消費者合理審閱期間，全部條款均不能構成契約內容。此屬強制規定，不得以契約排除或變更。亦不因被上訴人於簽訂系爭委託銷售契約書七日後始簽訂系爭購屋要約契約書，使未事前審閱之瑕疵補正。何況附帶上訴人未交付系爭委託銷售契約書給被上訴人留存，被上訴人不可能有機會審閱契約條文。又九十年二月間簽訂委託銷售契約書係張美華代理被上訴人簽，且與系爭委託銷售契約書屬不同契約，附帶上訴人仍應給予審閱期間。故系爭房地產專任委託銷售契約應屬無效。
(四)被上訴人不受系爭購屋要約委託書拘束，理由如後：
１、系爭要約委託關係存在於上訴人及附帶上訴人間，其內有涉及被上訴人權利義務之規定，不應拘束被上訴人。
２、系爭要約金支票之發票日為九十一年四月三十日，尚未發生清償效力，被上訴人不受系爭購屋要約委託書拘束。
３、系爭要約委託書屬定型化契約，涉及被上訴人權利義務之規定部分，附帶上訴人應於訂約前提供被上訴人合理審閱期間，但其未提供，該部分契約條款對被上訴人不生效力。蓋上訴人委託附帶上訴人對被上訴人提出要約，附帶上訴人為上訴人之代理人。代理行為非本人之行為，而係代理人之行為，附帶上訴人屬消費者保護法所定義之企業經營者，上訴人委託其提出要約，不得主張無消費者保護法之適用。且附帶上訴人以其制作之購屋要約委託書代上訴人與被上訴人訂約，該定型化契約關係被上訴人之權益，應給予被上訴人審閱契約之權利，始符合公平原則。
４、不動產仲介實務上，許多仲介業者採用所謂單一斡旋制，即由仲介業者洽請買方提出斡旋金或要約金，供仲介業者在媒合買賣雙方時交付賣方，表示買方購屋之誠意。賣方收受斡旋金或要約金，僅能與該買方協商買賣條件，在雙方成立買賣契約或確定無法成立買賣契約前，賣方不得要求仲介業者繼續接洽其他買主。是買方交付斡旋金或要約金給賣方，目的使該買方在議價期間，排除其他潛在競買者。故被上訴人收受系爭要約金支票，僅表示同意在附帶上訴人代理上訴人與被上訴人議價期間，不與其他買主進行議價，但被上訴人對上訴人之要約仍保有承諾或拒絕之權利。被上訴人已退還要約金支票，乃明示拒絕承諾，與上訴人間未成立買賣契約。此由系爭要約委託書第九條第二項規定：「本契約壹式參份，由買賣雙方及受託人各執乙份為憑，並自簽認日起即生要約之效力。」，證明被上訴人簽署後，僅發生上訴人對被上訴人提出要約之效力，不能發生被上訴人對要約承諾之效力。該契約文字縱有疑義，依消費者保護法第十一條第二項規定，應為有利於被上訴人之解釋。故上訴人與被上訴人間未成立買賣契約，被上訴人無所謂已依約定承諾而違約不賣或不依約定履行情形，上訴人不得請求賠償違約金。
５、按定金契約為要物契約，客體為金錢或其他代替物。系爭要約委託書第四條規定：「買方應於賣方承諾及受通知日起三日內交付以總價百分之五（即一百三十萬元）計算之定金。」但上訴人未交付定金，足證被上訴人未對上訴人之要約為承諾。退步之，如被上訴人收受要約金支票即表示承諾出賣系爭不動產，但上訴人未依約支付定金一百三十萬元，而違反契約。
６、系爭購屋要約委託書第七條記載要約書有效期間至九十一年四月二十三日十二時止。配合第九條第二項規定觀察，可知自被上訴人於同年四月二十二日簽署要約委託書起至翌日十二時止，上訴人受其要約拘束，被上訴人得考量是否接受要約，逾此期間要約失其效力。
７、縱然被上訴人對上訴人之要約已為承諾。惟按民法第一百六十六條之一第一項、第七十三條前段規定，不動產買賣涉及不動產所有權之移轉，應經公證人作成公證書，該契約始生效力，但如當事人已完成不動產所有權移轉登記者，亦例外使該契約為有效。本件上訴人與被上訴人未偕同請公證人作成公證書，買賣契約欠缺法定要件而無效。
８、系爭購屋要約委託書第四條第一款規定上訴人與被上訴人須於七日內簽定買賣契約書，故系爭購屋要約委託書充其量得視為買賣契約之預約。
(五)縱使系爭契約有效，但被上訴人如與上訴人簽定正式買賣契約，上訴人固可取得系爭房地，然其亦須支付二千六百萬元價款。再上訴人未證明因購買系爭房地而有預定計劃，可獲取任何利益，且買賣契約未成立，其不須支付附帶上訴人服務報酬費用，故上訴人無損害可言，系爭違約金過高，請鈞院依民法第二百五十二條規定減至相當金額。至附帶上訴人提出內政部八十九年五月二日（89）內中地字第八九七九０八七號函，係規範不動產仲介業者，對法院判斷違約金是否過高，無拘束力。再系爭房屋鄰近大安森林公園，生活、商業、教育等機能條件甚佳，市場競爭力強，附帶上訴人不需耗費人力、物力，亦未證明曾為任何廣告企劃活動、市場調查、文案資料，即能促成本件買賣。又衡諸系爭契約簽訂當時，社會經濟狀況不佳，百業蕭條，其請求系爭違約金，實屬過高。
三、證據：援用於原審提出之土地及建物登記謄本、房地產專任委託銷售契約書、租賃契約書、台北市政府營利事業登記證、購屋要約契約書、診斷証明書、新聞紙等影本。並聲明證人張美華、張國中。
理 由
一、上訴人及附帶上訴人主張：被上訴人於九十一年四月十五日與附帶上訴人簽訂房地產專任委託銷售契約書，委託附帶上訴人居間銷售系爭不動產，於契約第二條約定委託出售價格為二千八百萬元，再於同年月二十日簽訂委託銷售契約修正同意書，約定委託銷售價格變更為二千六百五十萬元，再於同年月二十一日簽訂委託銷售契約修正同意書，約定委託銷售價格變更為二千六百萬元，上訴人於同年月二十二日與附帶上訴人簽訂購屋要約委託書，委託附帶上訴人以價金二千六百萬元向被上訴人要約買受系爭房地，並簽發面額三十萬元，發票日同年月三十日之支票乙紙作為要約金，附帶上訴人於當日向被上訴人提出購屋要約委託書及要約金支票，被上訴人收受支票及於購屋要約委託書末尾「賣方承諾欄」簽章，並與上訴人約定於同年月二十三日下午二時在附帶上訴人營業所簽訂不動產買賣契約書，但被上訴人屆期拒絕簽訂買賣契約書，並將要約金支票交由附帶上訴人代為退還上訴人，上訴人、附帶上訴人於同年月二十四日分別以存証信函催告被上訴人於同年月二十六日下午二時簽訂買賣契約，遭被上訴人拒絕，上訴人再以本件起訴狀繕本之送達，解除其與被上訴人就系爭購屋要約委託書所生契約關係等語。業據上訴人及附帶上訴人提出房地產專任委託銷售契約書、委託銷售契約修正同意書、購屋要約委託書、支票、台北仁愛路郵局第二四一號、第二四二號存證信函、掛號郵件收件回執、附帶上訴人之變更登記表、土地及建物登記謄本為證（原審卷第十四至二十六頁、本院卷第一一三、一五０、一五一頁）。被上訴人雖先否認上開房地產專任委託銷售契約書、委託銷售契約修正同意書為真正，但其後於九十一年七月十七日原審準備程序，在受命法官前自認簽署各該文書之事實（原審卷第一百十一頁反面），依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，上訴人及附帶上訴人無庸舉證其真實性，堪信渠等上開主張為真正。
二、被上訴人抗辯：伊之學歷僅小學二年級，為文盲，且高齡八十一歲，視力不佳，腦力退化，對於事務欠缺識別能力，經常對做過之事不復記憶，遑論理解法律文件內容，經台北市立仁愛醫院診斷為「多次腦梗塞併失智症」，需長期接受門診治療，附帶上訴人之受雇人賴美靖於九十年二月間受被上訴人委託出售系爭不動產而知悉上情，要求由伊之女兒張美華代理簽署房地產專任委託銷售契約書，但委託期間屆滿未能成交，伊遂於同年九月二十日將系爭不動產出租給子女張正忠、張美華經營小吃店，租期至九十三年九月十九日止，詎賴美靖誘騙無識別能力之伊簽署系爭房地產專任委託銷售契約書、委託銷售契約修正同意書，此由系爭委託銷售契約書記載「無租賃」，且系爭不動產價值至少三千多萬元，伊竟同意以二千八百萬元出售，再於短短五日內降為二千六百五十萬，再降為二千六百萬元可證，故依民法第七十五條、第一百五十三條規定，系爭房地產專任委託銷售契約書無效，伊並得依民法第九十二條、第二百二十四條規定撤銷委託之意思表示等語。附帶上訴人則否認被上訴人簽署系爭委託銷售契約時為欠缺識別能力之人。查：
(一)被上訴人抗辯：附帶上訴人之受僱人賴美靖於九十年二月間代理附帶上訴人受伊委託銷售系爭不動產，由伊之女兒張美華代理伊簽署房地產專任委託銷售契約書，委託期間屆滿未能成交，伊於同年九月二十日將系爭不動產交由子女張正忠、張美華經營小吃店等語，業據被上訴人提出房地產專任委託銷售契約書、租賃契約書、營利事業登記證為憑（原審卷第四十八至五十六頁）。
(二)被上訴人高齡八十一歲，與腦力是否退化至無法理解事理程度，無必然關係。且被上訴人於九十一年七月十七日在原審準備程序陳述：「（提示系爭房地產專任委託銷售契約書）是我簽的，是賴美靖小姐找我簽的，她到我家裡找我，說有人要跟我買房屋．．契約內容都是賴小姐寫的，簽名及蓋章都是我簽的及蓋的，契約內容我都不清楚，當時有提到願意賣的價金為三千二百萬元。（提示委託銷售契約修正同意書）這二張是賴小姐後來拿來家裡叫我簽的，她沒有告訴我簽這兩張做什麼，只說叫我簽名蓋章給人家作參考。（提示系爭購屋要約委託書）四月二十二日四點到五點左右，賴小姐到我家給我三十萬元，告訴我有人要買房屋給我三十萬元的支票，並說等我兒子回來看說願不願意賣，之後拿原證四（系爭購屋要約委託書）給我簽名蓋章，說只要我簽名蓋章即可。隔一天之後中餐時他又來了，我兒子也剛好回來，我兒子告訴他不賣房子。」（原審卷第一一０、一一一頁）。顯示被上訴人就所詢問題對答如流，對於過去事實記憶清楚，甚就不利於其之問題能刻意迴避，難認其於簽約時或應訊時有欠缺識別能力情事。
(三)被上訴人提出診斷証明書，記載應診日期九十一年六月十二日，病情「多次腦梗塞併失智症」（原審卷第八十三頁），顯然非因高齡而腦力退化。且被上訴人失智現象係因腦梗塞所致，不能遽認其長期處於無識別能力狀態。
(四)證人賴美靖證稱：「第一次．．我與被上訴人的太太、小女兒張美華協議簽了房地產專任委託銷售契約書，被上訴人本人不在場，他們兩個說有獲得授權，當時所提價格是二千八百萬元．．第一次簽約後因為價格太高沒有賣出，之後因為我這邊的客戶想要買當地的店面，我就直接與被上訴人本人聯絡，被上訴人本人不在，後來被上訴人回國後打電話約我到他家裡，當時家裡有被上訴人的大女兒、將契約書拿給被上訴人的大兒子及女婿范先生閱覽並將條文告訴被上訴人，契約書內容是我寫的，當時該房屋由被上訴人的太太、小女兒作火鍋生意，有去做公司營業登記，因為他們想要適用優惠自宅稅率，所以我才在契約書附件說明書中填寫那些內容．．根據被上訴人所提謄本知道．．簽約當時被上訴人本來在安泰銀行有設定，沒有借錢，所以才會寫有設定．．沒有租賃是因為他們是自己在做生意，沒有租賃的問題．．簽完後隔天我就聯絡我的客戶，請被上訴人開門讓客戶進去看，看完後買方說要考慮，隔了兩天雙方有談價格，四月十八日買方出價二千三百萬元，被上訴人不同意，四月二十日我再去找被上訴人，被上訴人把價格降到二千六百萬元，並簽了修正同意書，買方還是無法接受這個價格，我再去找被上訴人，隔天二十一日簽修正同意書後，將價額降為二千六百萬元，被上訴人的太太表示要把冷凍櫃拆走，所以我才在其他事項註明冷氣及固定裝潢必須留下來。簽這二份修正同意書時被上訴人及被上訴人的太太都在場，二份修正同意書都是由被上訴人所簽。買方四月二十二日簽了購屋要約委託書，表示同意購買並付了一張三十萬元的票，之後我就拿支票給被上訴人．．有將購屋要約委託書第六條違約罰則告知被上訴人．．被上訴人的大兒子有告訴被上訴人如果違約要被罰錢．．當時被上訴人、被上訴人太太、兒子、媳婦、女兒都在場，我將購屋要約委託書的內容告訴被上訴人，他的兒子、女婿也有看過書面，被上訴人才在購屋要約委託書第八條上簽收蓋章，後來我們約隔天下午兩點雙方簽約。四月二十三日上午被上訴人的女婿電話通知我被上訴人家中有問題，請我過去，被上訴人及他的太太當時在爭吵，被上訴人的太太表示不願意，因為她擔心賣房屋後被上訴人將錢拿去大陸投資定居，她沒有保障，希望被上訴人的兒子將名下房屋給她，因為被上訴人的兒子及媳婦都不同意．．（問：與被上訴人接洽時，被上訴人是否意識不清？）沒有，非常清楚．．（問：簽約時是否解釋契約內容？）當時是我在唸，被上訴人、被上訴人的兒子、女婿有問題時，是我解釋給他們聽，他的兒子、女婿也會解釋給被上訴人聽．．我在唸契約時是否逐條，已經不記得了。」 （原審卷第一三三至一三六頁）
(五)證人張美華證稱：「（提示九十年二月間房地產專任委託銷售契約書）是去年我幫我爸爸簽的，因為賣不出去我們就沒有賣了，這次是賴美靖跟我簽約的，因為我爸爸不識字，所以我代我爸爸簽，當時契約看不清楚的地方我就問賴小姐，看過之後才簽．．簽約當時不懂時會問賴小姐，沒有問題後才簽的。」（原審卷第一三七頁）
(六)證人張國中證稱：「系爭購屋要約委託書簽訂時我在場，賴小姐到我家，我父親就簽，賴小姐說買方中意我們的房屋，但嫌價位太高，我母親說要二千八百萬元，賴小姐說只願意以兩千四百九十萬元左右，但我們不同意。後來買方又說要以二千六百五十萬元買，我們就答應了，我們當場就簽了委託書，拿了要約金即支票．．當時決定要賣時，沒有想到有人反對的問題．．當時我、我太太、我妹妹、我父母在場，我高職畢業，我太太高中，我妹妹及妹婿都是高職．．我父親不識字．．簽約當時都是我在看，裡面的內容沒有詳細的問賴小姐，我只是稍微的看一下，購買要約我沒有很仔細的問她，賴小姐沒有說我反悔要罰錢，違約條款我有看，但只是看大概．．違約條款我有看，但我不清楚有沒有看到要罰錢的地方．．我父親簽約時我沒有阻止他，簽約當時我沒有解釋違約金條款的意義給我父親聽．．我弟弟回來後認為房子的價錢至少三千萬元以上，所以有受騙的感覺，當天我們就退還支票給賴小姐。買方所提確實價錢我忘記了，簽約時是二千六百萬元。．．當時希望把當時的房子賣掉，再買一棟房子給我弟弟，剩下的錢存起來做生意．．我父親當時沒有回大陸的打算。」（原審卷第二三０至二三二頁）
(七)綜上，堪認張美華於九十年二月間係因被上訴人不識字而代理其簽署房地產專任委託銷售契約書，非因被上訴人欠缺識別能力。被上訴人於九十一年四月十五日係在眾多家人在場協助其瞭解契約內容之情況下，同意該委託銷售條件並簽署系爭房地產專任委託銷售契約書，其後二次自主決定降低出售價格而簽署委託銷售契約修正同意書，最後在部分家人在場，無人表示異議之情況下簽署購屋要約委託書。且賴美靖係根據被上訴人及其家人之說明，始於契約書中記載「無租賃」，並非被上訴人無識別能力，導致賴美靖記載錯誤。被上訴人嗣後乃因有家人認為出售價格太低而拒絕簽訂買賣契約書，與被上訴人之識別能力毫無關係。故被上訴人簽署各該契約書時，有完全意思能力，賴美靖亦無施用詐術情事，被上訴人上開抗辯與事實不符，委無可取。
三、被上訴人抗辯：附帶上訴人未交付房地產專任委託銷售空白契約書供其於訂約前審閱，違反消費者保護法施行細則第十一條第一項規定，該契約無效等語。附帶上訴人則以：上訴人已給予被上訴人合理審閱期間，且被上訴人第一次委託伊銷售系爭不動產時簽訂之房地產專任委託銷售契約書內容與系爭契約相同等語反駁之。查：
(一)系爭房地產專任委託銷售契約成立當時有效之消費者保護法施行細則第十一條第一項規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」、第二項規定：「違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」、第三項規定：「中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化約條款之重要性、涉及事項之多寡與複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」嗣因消費者保護法於九十二年一月二十四日修正施行，增訂第十一條之一規定，內容同上開規定，故行政院於九十二年七月八以院臺聞字第0920031836號令刪除消費者保護法施行細則第十一條。揆諸消費者保護法第十一條之一增訂理由為「為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會」，則中央主管機關已就某特定行業公告定型化契約之審閱期間，消費者於簽約審閱契約條款內容之期間雖未達規定期間，但企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，消費者事後以其審閱契約條款內容之期間未達規定期間，主張契約條款不構成契約之內容，其行使權利顯然違反民法第一百四十八條第二項所定誠實及信用原則，應認消費者不得再為此主張。
(二)內政部八十六年六月十四日（八六）內地字第八六０五六四七號函公告頒行，八十七年八月十九日內政部台（八七）內地字第八七九０三三四號公告修正「房地產委託銷售契約書範本」，規定契約審閱期間至少為三日，屬原消費者保護法施行細則第十一條第三項所指中央主管機關就房地產委託銷售行業公告定型化契約之審閱期間。系爭房地產專任委託銷售契約書規定「契約審閱權」：「委託人攜回審閱三日。三日內委託人未表示意見者視為承認本約內容。」合於上開公告規定審閱期間。斟諸上開證人賴美靖、張美華之證言，被上訴人雖未於簽約前攜回契約書審閱三日，但被上訴人於九十年二月間授權張美華簽訂之房地產專任委託銷售契約書，條款內容與系爭房地產專任委託銷售契約書完全相同，當時張美華係逐條充分了解條款內容後代理被上訴人簽訂，其代理被上訴人所為意思表示及受意思表示，效力均及於被上訴人，被上訴人不得諉稱不了解條款內容。其後被上訴人在其住處簽訂系爭房地產專任委託銷售契約書時，賴美靖無妨礙被上訴人審閱契約之行為，被上訴人亦有眾多家人在旁協助其了解條款內容，可見被上訴人之契約審閱權獲得充分保障。則被上訴人於充分了解契約條款內容後，當場同意與附帶上訴人成立專任委託銷售之契約關係，事後因不滿意出售價格而不願簽訂買賣契約書，卻意圖規避其本於系爭房地產專任委託銷售契約應負之義務，始以審閱契約條款內容之期間未達規定期間主張該契約無效，揆諸前揭說明，被上訴人行使權利顯然違反民法第一百四十八條第二項所定誠實及信用原則，應認其此部分抗辯為無理由。
四、上訴人主張：伊與被上訴人間成立買賣契約，被上訴人違約不賣，伊依系爭購屋要約委託書第六條第二款規定催告後解除契約，求為命被上訴人賠償違約金一百三十萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。被上訴人則以：伊簽署系爭要約委託書，僅發生上訴人對伊提出要約之效力，不能發生伊承諾出售系爭不動產之效力，故伊與上訴人間未成立買賣契約，上訴人不得請求賠償違約金；上訴人委託附帶上訴人提出購屋要約委託書給伊簽認，但未給予伊合理審閱期間，違反消費者保護法施行細則第十一條第一項規定，該契約無效；縱伊與上訴人間成立買賣契約，亦違反民法第一百六十六條之一第一項規定而無效；縱被上訴人應賠償違約金，但上訴人無需支付價款，亦未證明預定可獲取之利益，其實際未受損害，是系爭違約金過高，應予酌減等語，資為抗辯。按：
(一)民法第九十八條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」最高法院十七年上字第一一一八號判例闡示：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」；十九年上字第四五三號判例闡示：「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」
(二)系爭購屋要約委託書前言記載「立要約書人乙○○．．願依下列條件承購．．．特立此要約書，並同意依下列條件簽立買賣契約。」；第二條記載要約條件，包括承購總價、付款條件；第三條記載要約撤回權，其第一項規定：「買方於本要約書有效期間內有撤回權。但賣方已承諾前條買方之要約總價款、付款條件及其他要約條件並經受託人通知買方者，不在此限。」；第四條第一項規定：「買方應於賣方承諾及受通知日起三日內交付以總價百分之五計算之定金，七日內簽訂不動產買賣契約書。預定簽約時間：九十一年四月三十日十九時」、第二項規定：「不動產買賣契約書簽訂後，買方應給付受託人以成交總價百分之一計算之服務費」；第五條記載稅費及規費負擔情形；第六條記載「違約處罰」，其第一項規定：「賣方已依約定承諾，而買方違約不賣，或不依約定履行，經賣方催告後解除契約者，買方除號仍應支付第四條第二項之服務費外，應支付以成交總價百分之五計算之違約金予賣方」、第二項規定：「賣方已依約定承諾，而賣方違約不賣，或不依約定履行，經買方催告後解除契約者，賣方應支付以成交總價百分之五計算之違約金予買方」；第七條規定：「本要約書有效期間至民國九十一年四月二十三日十二時止。」；第八條規定「特約條款（本約定事項須經雙方另行簽章始行生效）」記載被上訴人已收受要約金，經被上訴人用印；第九條第二項規定：「本要約書壹式參份，由買賣雙方及受託人各執乙份為憑，並自簽認日起即生要約之效力。」
(三)揆諸系爭房地產專任委託銷售契約書第五條第一項前段規定：「受託人於買賣成交時，得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價額之百分之三。」、第二項規定：「前項受託人之服務報酬，委託人於與買方簽訂買賣契約時，支付服務報酬百分之七十予受託人，餘百分之三十於交屋時繳清。」；第十一條第一項第二款約定：「委託人如拒絕與受託人依約洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以第五條約定服務報酬計算之違約金，並應全額一次付予受託人。」可見附帶上訴人認為被上訴人與上訴人簽定不動產買賣契約書前，買賣契約尚未成立，否則附帶上訴人可逕行請求被上訴人給付報酬，何需另訂違約金條款。再查，系爭房地產專任委託銷售契約書及購屋要約委託書均為附帶上訴人擬定之定型化契約，附帶上訴人又本於購屋要約委託書代理上訴人對被上訴人為要約之意思表示，自應解為附帶上訴人係代理上訴人對被上訴人要約將來以購屋要約委託書第一、二條為主要條件來簽訂買賣契約之預約。此由系爭購屋要約委託書第四條規定上訴人於被上訴人對其所為要約為承諾之意思表示後，上訴人負於簽訂買賣契約書前交付定金之義務，而非負支付買賣價金義務，堪予佐證。
(四)系爭購屋要約委託書第九條第二項雖規定要約書自簽認日起生要約效力，但未否定被上訴人簽署承諾，發生對要約為承諾意思表示之效力之可能性。又被上訴人不僅在「賣方承諾欄」簽名用印，更收受上訴人提出之要約金支票。而系爭購屋要約委託書第四條已規範買賣契約本約之定金，上開要約金顯非指買賣契約本約之定金。又該要約金支票之發票日為九十一年四月三十日，即兩造約定簽訂買賣契約本約之期日，可見要約金支票係作為上訴人不履行買賣契約預約之損害賠償擔保，屬違約定金性質，依民法第二百四十八條規定，推定上訴人與被上訴人間已成立買賣契約之預約。
(五)系爭購屋要約委託書第四條第二項明定上訴人於買賣契約書簽訂時，即買賣契約之本約成立時，應給付服務費予附帶上訴人。則第六條第一項規定買方違約不買或不依約定履行，遭賣方解除契約者，買方仍應支付服務費予附帶上訴人，應係規範上訴人與被上訴人已成立買賣契約預約後，未成立買賣契約本約前，因可歸責於買方之事由而發生解除買賣契約預約之情形。蓋買賣契約本約成立後，附帶上訴人對上訴人即取得第四條所定服務費債權，何需於第六條違約罰則中訂明上訴人應支付服務費。從而解釋第六條第二項，應亦係規範同一期間之權利義務關係，換言之，因可歸責於被上訴人之事由不履行買賣契約預約，即不簽訂買賣契約本約者，上訴人得於催告後解除預約，並請求被上訴人按成交總價百分之五賠償違約金。
(六)按消費者保護法第二條第二款規定：「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」、第三款規定：「消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。」本件上訴人委由附帶上訴人代理其與被上訴人成立買賣契約預約，此預約關係存在於上訴人與被上訴人間，不至因附帶上訴人為上訴人之代理人，而使上訴人成為消費者保護法所指企業經營者，系爭買賣契約之預約亦非同法所指消費關係，當不受同法第十一條之一，或原消費者保護法施行細則第十一條所定契約審閱期間之限制。被上訴人抗辯其未審閱而簽署承諾，系爭預約無效云云，顯然無稽。
(七)民法第一百六十六條之一規定：「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書。」、「未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉、設定或變更而完成登記者，仍為有效。」可見此條所謂契約，指民法第七百六十條之物權契約而言，非指原因關係之債權契約。系爭買賣契約之預約屬債權契約，於上訴人與被上訴人表示意思一致即成立生效，不因未經公證而不生效力。
(八)上訴人雖誤認其與被上訴人間本於系爭購屋要約委託書所生之關係為買賣契約之本約，但其於九十一年四月二十四日催告被上訴人於同年月二十六日簽訂買賣契約書（原審卷第二十二頁），再於九十一年五月二十日解除其與被上訴人間本於系爭購屋要約委託書所生之契約關係（原審卷第十、三十一頁），仍符合系爭購屋要約委託書第六條第二項所定解約要件，從而上訴人依同條項請求被上訴人賠償違約金，應非無據。
(九)按民法第二百五十條第二項前段規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」；第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」次按最高法院七十九年台上字第一九一五號判例闡示：「約定之違約金．．是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」查本件上訴人雖耗費時間、精力與被上訴人搓商買賣條件，但其提出之要約金支票尚未兌現，且無證據顯示其因買賣未成交而受有其他積極損害。至上訴人主張如出租系爭房屋，租金收益每月高達十至十二萬元不等乙節，固為被上訴人所不爭執，堪信為真正。但上訴人未說明其於搓商買賣條件期間已有出租系爭房屋之預定計劃。且揆諸金融機構核定存款利率僅年息百分之一左右，放款利率則高於年息百分之五之狀況，上訴人如以現款或向銀行貸款以支付價金二千六百萬元予被上訴人，並取得系爭不動產，上訴人無法自該價金現款收取孳息而減少之收益，或對銀行負擔清償貸款利息之債務，是否仍可由租金收益加以彌補，甚至獲得差額利潤，實非無疑，故上訴人主張該租金收益即為其因被上訴人不履行預約所失利益云云，應不可採。從而本院審酌各該情狀，認系爭違約金額與上訴人所受損害額顯相懸殊，應酌減為二十五萬元，始屬適當。
(十)綜上，上訴人依系爭購屋要約委託書第六條第二款規定，請求被上訴人賠償違約金在二十五萬元，及自起訴狀送達翌日（九十一年五月二十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。
五、附帶上訴人主張依系爭房地產專任委託銷售契約第五條、第十一條第二款約定，求為命被上訴人賠償違約金七十八萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。被上訴人則以：附帶上訴人未耗費人力、物力即覓得買主，且九十一年四月間社會經濟狀況不佳，上開違約金顯然過高等語，資為抗辯。查：系爭房地產專任委託銷售契約第五條第一項前段規定：「受託人於買賣成交時，得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價額之百分之三。」；第七條、第九條規定受託人之義務包括為委託人做市場調查、廣告企劃、買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等，於買賣成交後協助辦理簽訂買賣契約、履行買賣契約等事宜。另民法第五百六十八條第一項規定：「居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。」、第五百六十九條第一項規定：「居間人支出之費用，非經約定，不得請求償還。」、第二項規定：「前項規定，於居間人已為報告或媒介而契約不成立者適用之。」是系爭房地產專任委託銷售契約第十一條一律以原定報酬總額作為違約金，未考慮該賠償事由發生時，附帶上訴人已支出之時間、人力、物力，及因而減省之時間、人力、物力，實非妥當。經查，證人賴美靖證述係上訴人向其表示欲購買系爭不動產所在地區之店面，其直接與被上訴人聯絡搓商買賣等語，可見附帶上訴人未做市場調查、廣告企劃等活動，僅由賴美靖耗費數日時間從事契約簽訂作業，及在上訴人與被上訴人間來回進行協商。且系爭買賣未成交，被上訴人減省因協助處理簽訂及履行買賣契約事務，可能耗費之時間、人力、物力。再參考上開內政部公告之「房地產委託銷售契約書範本」於第十條規定：「如尚未仲介成交前因可歸責於委託人之事由而終止時，委託人應支付受託人必要之仲介銷售服務費用，本項費用視已進行之委託期間等實際情形，由受託人檢據向委託人請領之。但最高不得超過第五條原約定服務報酬之半數。」本院認為系爭違約金額與附帶上訴人所支出之費用顯相懸殊，應酌減為三十五萬元始屬適當。從而附帶上訴人依系爭房地產專任委託銷售契約第十一條第二款請求被上訴人賠償違約金在三十五萬元，及自起訴狀送達翌日（九十一年五月二十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。
六、綜上論述，上訴人依系爭購屋要約委託書第六條第二款規定，附帶上訴人依系爭房地產專任委託銷售契約第十一條第二款規定，依序請求被上訴人賠償違約金二十五萬元、三十五萬元，及均自九十一年五月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判決駁回上訴人之訴，及駁回附帶上訴人超過三十萬元及其利息部分之訴，尚有未合。上訴人及附帶上訴人求予廢棄改判，為有理由，應予准許。原審命被上訴人賠償附帶上訴人三十萬元及其利息，及就上開應駁回部分，為上訴人及附帶上訴人敗訴之判決，均無不合。兩造分別指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又原審就上開應廢棄改判部分，雖同時駁回上訴人及附帶上訴人假執行之聲請，但因兩造之上訴利益均未達一百五十萬元，本院一旦判決即告確定，無假執行之必要，是原審此部分裁判仍應予維持。上訴人及附帶上訴人求予廢棄改判，為無理由，應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及附帶上訴人之附帶上訴，均為一部有理由，一部無理由，被上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 陳 邦 豪法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日
書記官 王 才 生