臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第七四三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 蕭炳旭律師上 訴 人 啟聖實業股份有限公司法定代理人 馬牧野訴訟代理人 陳國雄律師右當事人間請求回復原狀等事件，兩造對於中華民國九十二年六月十二日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二四四三號第一審判決各自提起上訴，上訴人並為訴之追加，經本院於九十三年九月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命啟聖實業股份有限公司給付，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
啟聖實業股份有限公司應給付乙○○新臺幣柒仟零柒拾元，及自民國九十二年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
乙○○之上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，由啟聖實業股份有限公司負擔二十分之一，餘由乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○（以下稱上訴人）方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈡對造上訴人啟聖實業股份有限公司（以下稱對造上訴人）應再給付上訴人新臺幣
（下同）二百五十萬零一百元及自九十一年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准予宣告假執行。
㈣對造上訴人之上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠對造上訴人將坐落臺北市○○區○○段三小段一０七號土地及其上門牌號碼臺北
市○○路○段○○巷○弄○號四樓（即第五七三建號）建物（以下合稱系爭房地）出售予伊。伊係依兩造簽訂之房地預定買賣合約書（以下稱系爭買賣合約）第十五條第四項、第二十條第四項之約定及對造上訴人之指示，將應繳納之各項稅費、規費等預收款二十萬元（以下稱系爭代辦費用），以匯款方式匯入對造上訴人指定之代書甲○○設於合作金庫五洲支庫第0000000000000號帳戶內，系爭代辦費用均係因系爭買賣契約之約定而支出，系爭買賣契約既經伊解除，依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，該代辦費用亦屬對造上訴人應回復原狀返還予伊之範圍。縱認系爭代辦費之繳付非基於前開買賣關係，亦應認伊與甲○○間係基於委任關係，為系爭買賣契約之從契約，系爭買賣契約既已解除，該委任關係亦併同終止，受領系爭代辦費用者，無論為對造上訴人或甲○○，已屬無法律上原因受有利益，致伊受有損害，伊自得依民法第一百七十九條不當得利之規定，追加請求對造上訴人返還系爭代辦費用之本息。另依系爭合約第二十條第一款後半段之約定，對造上訴人應負擔土地增值稅，然於辦理產權移轉前未為繳納，而遭稅捐處逕行註銷申報，足見該代辦費所預定之事務均未進行，該代辦費用均未支出，是無論依契約解除回復原狀或不當得利之法律關係，對造上訴人就該代辦費用均對伊負返還之義務。若認伊依契約解除回復原狀及不當得利法律關係之請求仍無理由，則系爭代辦費用亦係屬因對造上訴人債務不履行，致伊受有損害，依民法第二百六十條及二百三十一條第一項，對造上訴人亦應賠償之，爰再追加依債務不履行之損害賠償為請求依據。
㈡系爭買賣合約係由對造上訴人單方所擬訂之定型化契約，其第十五條第四項就伊
遲延提供辦理移轉文件或未繳納各項稅費之違約有罰則約定，然就對造上訴人自身履行產權移轉義務若生逾期情事，應如何處罰，則未見規範，有悖平等互惠原則，依消費者保護法第十一條公平對等原則之規定，應認伊亦可援用系爭買賣合約第十五條第四項之約定，就對造上訴人遲延部分請求一十三萬七千六百四十元（已繳金額222萬元×5／10000×124＝137640元）之遲延損害（遲延利息）。另對造上訴人係於八十七年十月二十三日開工，依該約第十三條第一項約定，最遲應於九十年三月二十二日完工，卻延至同年五月八日始取得使用執照之核發，計遲延完工四十六天（即九十年三月二十二日至同年五月八日），依系爭買賣合約第十三條第二項約定及民法第二百三十一條第一項之規定，對造上訴人至少亦應支付伊四萬六千四百六十元（即202萬x5/10000x46=46460元）之遲延損害，爰予追加。
㈢再者，系爭買賣合約第二十二條第一項：「賣方（即對造上訴人，下同）違反第
十三條第二項及第二十一條第一項規定者，買方（即上訴人，下同）得以書面解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金‧‧‧」之約定，對照同條第二項：「買方違反第七條第二項及第八條或其他約定違約情事者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額‧‧‧」約定，亦應為有利於伊之解釋，即於對造上訴人有「其他約定違約情事」致遭伊解約時，均應依該條約定支付違約金。況依系爭買賣契約第二十一條第二項約定：「若賣方與工程承攬人發生財務糾紛，賣方應於產權移轉登記前解決，‧‧‧倘逾買方所定相當期限仍不解決，買方得解除本契約，雙方並同意依第二十二條違約之處罰規定處理」，可見系爭買賣合約第二十二條第一項後段關於解約時對造上訴人應同時賠償違約金之約定，並不限於第十三條第二項及第二十一條第一項之情形，於理應包括其他因約定違約情事解約者，至少亦應包括第二十一條第二項約定及類似之情形。而系爭買賣合約第二十一條約定之目的，係在於保證賣方會依約定時程（或買方催告期限內），辦理產權移轉且所移轉者係無瑕之產權，絕不會且不虞存在任何產權糾紛、財務糾紛、他項權利、或任何其他類似之情形。是訴外人對系爭房地之假扣押，而影響賣方辦理房地產權移轉，解釋上亦屬上述之產權、財務糾紛、他項權利或類似之情形。則系爭房地既遭第三人假扣押，即已相當於系爭買賣合約第二十一條第一項、第二項及第二十二條第一項之規定，伊曾以康寧郵局第一一○七號存證信函催告對造上訴人理清產權並辦畢房地所有權移轉登記，對造上訴人未為辦理，伊依第二十二條第一項後段「…賠償房地總價款百分之二十之違約金…」之約定，請求對造上訴人賠償二百一十一萬六千元，亦屬合理有據。
㈣又系爭買賣合約第二十二條第一項約定之違約金，亦應為有利於伊之解釋，屬懲
罰性質之違約金。若認該違約金為賠償總額預定性者而不得請求其他損害賠償，伊請求對造上訴人返還所繳交之系爭代辦費用與支付前揭一十三萬七千六百四十元之遲延利息，性質上亦非另行請求損害賠償，應不受該違約金請求之影響。縱認該第二十二條第一項應屬賠償總額預定性違約金之約定，伊已無法依約請求對造上訴人支付前揭遲延利息與追加主張對造上訴人賠償系爭代辦費用損害等部分，然於酌量違約金額度時，至少亦應將該遲延利息與代辦費用之損害額酌量在內，始為合理。
㈤對造上訴人係建設公司，非必僅有一房屋銷售案或僅被某一人為假扣押，是其分
別於九十年八月三日及十一月十九日所提出已供反擔保並撤銷假扣押之兩張提存書，實無法證明究係何人對其為假扣押或針對何一事件之假扣押，亦無法看出地政機關何時塗銷假扣押查封登記。又系爭房地所屬建案總戶數為六十四戶，承辦代書甲○○提出之土地買賣所有權移轉契約書買受持分欄，記載土地所有權應有部分為萬分之一二六，亦即系爭建案每戶建物所佔土地應有部分約萬分之一二六，伊解約後九十一年三月二十日申請列印系爭建案基地（即第一○七號土地）謄本，其土地所有權部分記載對造上訴人名下仍有應有部分萬分之二一一○，依上述每戶土地應有部分約萬分之一二六計算，對造上訴人仍有十六戶尚未過戶予承購戶。而其提出之謄本及異動索引等資料，並無關於其他承購戶之土地增值稅單申請紀錄，更未有是否逾期未繳而遭註銷申報之紀錄，因此，甲○○所稱僅本件房地重新申請增值稅及尚未辦理過戶，應非事實，亦無所謂其餘房地均已於九十年之前過戶之情形。就令甲○○所言可信，不論對造上訴人究係為何未繳或遲延申報或重新申報增值稅，均無解其遲延履行過戶義務之事實。因此，對造上訴人雖於九十一年三月五日重新申報土地增值稅，有甲○○所提出增值稅繳款書可按，亦因其自身因素所致，與伊無涉，仍無法卸免未於伊催告期限內完竣產權移轉登記義務之事實。
㈥依系爭買賣合約附件七代辦貸款委託書第三條及合約第八條第一項之約定，對造
上訴人於銀行貸款核撥階段前，就產權移轉登記及完成抵押權設定，負有先為給付之義務。又貸款銀行於預售屋之買賣貸款，最重要之風險控管在是否有任何客戶表示拒絕或暫停撥款，如有此情事，則銀行內部控管上定有詳實之控管紀錄，以防止銀行內部之撥款或誤撥。本件由證人即台新銀行房貸放款業務員候嘉琦及對造上訴人職員馬紹南等之證詞與伊以康寧郵局第一一○七號、第七九號催告對造上訴人之存證信函內容，可知伊未曾因系爭房屋瑕疵為由，向銀行表示暫緩撥款。台新銀行之所以未能撥款，乃因對造上訴人未於台北市稅捐稽徵處文山分處所訂期限內為系爭房地繳納增值稅，致無法辦理過戶予伊，伊自無從設定系爭房地抵押權予銀行。縱認伊曾向銀行表示暫緩撥款，充其量亦僅係對造上訴人於完成產權登記等先為給付義務後，再依系爭買賣合約第八條第四項約定，定期催告伊繳付相當於銀行貸款之款項，伊有無依限繳付，對造上訴人得否解除契約之問題，尚無解於其應先完成產權移轉登記等諸先為給付之義務。至於證人候嘉琦於九十一年三月十三日函請伊重新用印於新年度對保所需使用之設定抵押權文件，因伊已於同年月十一日合法解約在先，而未予理會，要屬當然；若認伊尚未解約，則屬對造上訴人依約應通知伊提供或補正該資料之問題，亦仍無礙於其依約應先繳納土增稅及辦理產權過戶之先為給付義務。是對造上訴人指稱係因伊向銀行為暫緩撥款之意思表示，致銀行貸款作業暫停云云，確為對造上訴人無中生有之飾詞。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提林永汀先生著『如何購買預售房屋』第251-253 頁、最高法院八十八年度台上字第一九六八號判決、代辦印章授權書、孫森焱先生著民法債篇總論第五六八頁等件為證，並聲請訊問證人侯嘉琦、張志綱、甲○○、林瑞豐。
乙、對造上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於對造上訴人之部分廢棄。添㈡右廢棄部分，上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢上訴人之上訴及追加之訴均駁回
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠上訴人就本件於台新銀行房貸放款之核撥確有暫緩撥款之指示，且未曾為撤銷暫
緩撥款之意思表示，致其承辦員侯嘉琦暫停本件貸款作業因而使伊未獲核撥、完成貸款手續之事實，有侯嘉琦之證詞可按。原判決未察明事實，逕認上訴人簽妥取款及委託撥付文件即完成貸款手續，卻忽視影響該貸款未能撥付之真正原因，顯具事實判斷之重大瑕疵。再者，侯嘉琦另於九十一年三月十三日函請上訴人重新於新年度對保所需使用之設定產權文件上用印，亦未獲上訴人配合辦理，顯證上訴人已生違約情事在先，其於九十一年二月廿一日對伊所為催告難認合法，自無從據以行使契約解除權。
㈡系爭代辦費用非系爭房地價款之一部，且經甲○○所受領，自不屬民法第二百五十九條第一款、第二款規定伊應返還「給付物」之範圍。
㈢按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認
有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙；故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，此有最高法院五十五年台上字第二七二七號判例可資參照。本件上訴人並未舉證因伊債務不履行而受有何種損害，徒據系爭買賣合約第十五條第四項有關上訴人未依約提供相關辦理移轉設定文件或未繳納各項稅費之違約罰則，而非關於伊違約罰款之約定，請求伊賠償一十三萬七千六百四十元，洵非有理。
㈣伊已分別於九十年八月三日及十一月十九日為系爭房地提供反擔保、撤銷曾遭訴
外人王積祝、於貽勳所聲請之假扣押查封登記，則縱認上訴人於九十一年二月廿一日以康寧郵局第七九號存證信函，催告伊理清並辦畢房地所有權移轉登記之催告為有效，然斯時上訴人所稱系爭房地遭第三人假扣押之情況，早已因伊提供反擔保而經撤封在案。況上訴人迄今未能舉證上開假扣押執行，係因伊一屋數賣或占用他人土地等情況所致，或上開房地有產權糾紛致影響其權益，而依系爭買賣合約第二十一條第一項約定催告伊出面解決，竟依系爭買賣合約第二十二條第一項約定，請求伊給付違約金二百一十一萬六千元，顯非有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提提存書為證。理 由
壹、程序方面
一、對造上訴人之法定代理人先於九十二年七月八日變更為高克明，嗣於同年十二月十一日再變更為馬牧野，有公司變更登記事項卡等件附卷可稽，馬牧野依法聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按在第二審上訴程序為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第二款定有明文。本件上訴人於原審起訴主張對造上訴人不辦理房地所有權移轉登記及交屋相關事宜，經伊催告後解除契約，依民法第二百五十九條第二款請求返還價金二百零二萬元及代辦費用二十萬元，另以對造上訴人遲延辦理所有權移轉登記，比照援用系爭買賣合約第十五條第四項約定，請求賠償一十三萬七千六百四十元之遲延損害；及比照援用同合約第二十二條第一項約定，請求二百十一萬六千元違約金，合計共四百四十七萬三千六百四十元。嗣於本院追加民法第二百三十一條第一項給付遲延之損害賠償請求權，為請求上開代辦費用之訴訟標的；及以對造上訴人遲延完工，追加依系爭買賣合約第十三條第二項約定及民法第二百三十一條第一項規定，請求對造上訴人賠償依遲延日數計算之損害四萬六千四百六十元。核係本於同一基礎事實，追加應受判決事項之聲明而為請求，揆諸首揭規定，其訴之追加，應予以准許。
貳、得心證之理由
一、上訴人主張：伊於八十七年九月十四日向對造上訴人預購系爭房地乙戶，並依約如期給付各期價金及系爭代辦費用，且配合辦理完成相關銀行貸款手續，對造上訴人依約最遲應於九十年十一月八日前辦妥系爭房地所有權移轉登記；然系爭房屋基地於同年六月六日及十月二十四日卻遭第三人假扣押查封，致對造上訴人無法繳納增值稅並辦理過戶予伊，顯已違反出賣人之契約義務。嗣伊多次定相當期限催告其履行出賣人之移轉房地所有權義務，未獲置理，不得已於九十一年三月十一日解除契約，請求對造上訴人返還價金、代辦費用、賠償伊因其遲延給付所受之損害及支付違約金，共四百五十二萬零一百元等情，爰依系爭買賣合約及民法第一百七十九條、第二百三十一條第一項、第二百五十九條第二款規定，求為命對造上訴人再給付伊二百五十萬零一百元，及自九十一年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（上訴人於原審請求判命對造上訴人給付四百四十七萬三千六百四十元本息，原審判准其中二百零二萬元及其利息，駁回其餘，兩造均不服，各自提起上訴，上訴人於本院追加民法第二百三十一條第一項為二十萬元代辦費用之訴訟標的，另就對造上訴人遲延完工部分，追加依系爭買賣合約第十三條第二項及民法第二百三十一條第一項為訴訟標的，請求對造上訴人給付四萬六千四百六十元；另對造上訴人於原審反訴請求上訴人給付一千零五十八萬元部分，經原判決駁回，對造上訴人未為上訴）。
二、對造上訴人則以：上訴人於伊完成系爭房地產權移轉登記義務前，依系爭買賣合約書第十五條第三項第二款之約定，有先為履行：「提出辦理產權登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費，預立各項取款或委託撥付文件，並應開立與原預定貸款同額之禁止背書轉讓本票予賣方」之義務，惟上訴人竟指示台新銀行暫緩系爭房地房貸放款之核撥，且未曾為撤銷暫緩撥款之意思表示，致台新銀行承辦人侯嘉琦暫停本件貸款作業，致伊未獲核撥、完成貸款手續，又上訴人對侯嘉琦於九十一年三月十三日函請重新於新年度對保所需使用之設定產權文件上用印，亦未配合辦理，顯已違反上開約定義務，伊依約自得拒絕辦理系爭房地產權移轉登記，是上訴人於九十一年二月二十一日所為要求伊理清並辦畢房地所有權移轉登記之催告，尚非有據，不得據以解約系爭買賣合約。至於上訴人請求返還系爭代辦費用，不屬系爭房地價款之一部，係經甲○○所受領，自不屬民法第二百五十九條第一款、第二款規定應返還「給付物」之範圍。又伊已分別於九十年八月三日及十一月十九日為系爭房地提供反擔保，撤銷訴外人王積祝、於貽勳所聲請之假扣押查封登記，則縱認上訴人前開催告為合法，然斯時已無上訴人所稱系爭房地遭第三人假扣押之情形，其據以解除契約，洵非有理，況其迄今未能舉證上開假扣押查封，係因伊一屋數賣或占用他人土地等情況所致，亦未於發現上開房地產糾紛致影響其權益時，依系爭合約第廿一條第一項之規定催告伊出面解決，竟引用系爭買賣合約第二十二條第一項之規定，請求伊給付違約金二百一十一萬六千元，顯非有據等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十七年九月十四日簽訂系爭買賣合約書，由上訴人向對造上訴人買受系爭房地及地下一層平面式車位編號第四四號車位一座，約定總價為一千零五十八萬元，上訴人於九十年八月八日前已依約繳清系爭房地買賣價金之全部自備款二百零二萬元，並於九十年八月三十一日依對造上訴人之指示將系爭代辦費用二十萬元交付其指定之代書甲○○，對造上訴人則於九十年五月八日取得系爭建物之使用執照等事實，為兩造所不爭執，並有系爭房地預定買賣合約書、收款收據及匯款委託書、臺北市政府工務局九十使字一四九號使用執照、系爭房地登記謄本等件在卷可憑，堪信為真實。
四、上訴人主張對造上訴人違反契約義務，經伊多次定相當期限催告其履行移轉系爭房地所有權義務，未獲置理，乃於九十一年三月十一日解除契約，請求對造上訴人返還價金、代辦費用、賠償伊因其遲延給付所受之損害及支付違約金等語，提出九十年十一月二十七日及九十一年二月二十一日催告，暨九十一年三月十一日解除契約之存證信函為證。對造上訴人雖不否認收受該等存證信函，然辯稱：因上訴人未完成房屋貸款核撥手續，故未能辦理系爭房地所有權移轉登記等語。經查：
㈠上訴人主張因系爭房屋之基地於九十年六月六日及同年十月二十四日遭第三人假
扣押查封，致對造上訴人無法繳納增值稅並辦理過戶予伊乙節，已為對造上訴人所否認，辯稱：伊已分別於九十年八月三日及十一月十九日為系爭房地提供反擔保，撤銷訴外人王積祝、於貽勳所聲請之假扣押查封登記等語，並提出臺灣臺北地方法院提存所九十年度存字第三三七七號及五二八一號提存書（見本院卷一六三頁以下），及聲請訊問證人甲○○為證。據甲○○於九十二年十一月十七日本院受命法官行準備程序時到庭證稱：「這個案子我在民國九十年八月二十四日就已經辦理產權移轉登記，‧‧‧（何以啟聖公司沒有去繳增值稅？）我不知道什麼原因，當時公司告訴我說公司方面還在跟何小姐溝通、協議當中。本件整批案子的過戶都是我辦理的，其他客戶都已經辦妥過戶了，當時增值稅的部分其他客戶都是看增值稅稅單下來的先後，何時買的就是什麼時候辦理，都是在稅單下來一個月內的法定期限內就繳納了，並沒有像這一件的樣子。本件可能是因為他們兩造之間還有問題還要溝通，所以公司方面說等他們解決之後再通知我辦理。就我所辦理的這批國家山莊的案子，因為過戶都是我辦理的，其他的人都是稅單核下來一個月內就繳完了，只有這一件是重新申請的。‧‧‧（國家山莊本批共有幾戶？）共有六十九戶，其他客戶均已陸續辦妥過戶手續，只有這一戶有重新申請增值稅以及尚未辦理過戶」（見本院卷一七三頁以下）等語，並提出上載原因發生日期為九十年八月二十四日之土地登記申請書等文件為佐（見本院卷一九七頁以下），再參諸九十年十一月二十七日與上訴人聯名以存證信函催告對造上訴人辦理房地所有權移轉登記之吳秋弘（見原審卷四二頁），其所買受「國家山莊」Ａ二棟五樓（○○○區○○段○○段五八六建號，門牌：臺北市○○路○段○○巷○弄○號五樓），於九十年十二月二十六日辦理房地所有權移轉登記，有土地暨建物登記謄本可據（見外放資料），足證對造上訴人所辯系爭房屋基地遭假扣押查封業已解決，不影響所有權移轉登記，為可信實。
㈡系爭房屋於九十年五月八日由臺北市政府工務局核發使用執照（見原審卷五一頁
），依上開甲○○證言，已於九十年八月二十四日填載登記申請書，辦理所有權移轉登記（見本院卷一九七頁以下），另依臺北市稅捐稽徵處文山分處通知兩造繳納土地增值稅之九十年十二月二十日北市稽文山乙字第九０六二０九六九０三號書函上載系爭房地所有權移轉登記案，係於同年九月四日收件，亦有該書函附卷可參（見原審卷三九頁）。按諸一般預售屋交易實務，建設公司於取得使用執照後，可於辦理產權移轉登記，同時以買方名義辦理向金融行庫抵押借款，貸得款項並不由買方領取，而由行庫直接轉匯予建設公司，如本件系爭房地總價一千零五十八萬元，上訴人自備款僅分期繳納二百零二萬元，其餘幾乎全數依約定由上訴人向銀行貸款繳納予對造上訴人；依常情言，於建築期間投入龐大資金，至此可取得全部投資報酬之最後階段，非有特殊情事，例如無法取得將移轉登記予買方之房地之抵押貸款，否則實無不辦理產權移轉登記之理。據台新銀行承辦系爭房地貸款之人員侯嘉琦於原審結證：「就我所知，為等候撥款的時間過久，所以我們有再問過原告（指上訴人）和代書，雙方都有表示暫緩撥款，因為買賣房屋過程有紛爭。‧‧‧我確定有問過代書，代書說還沒有辦好，至於客戶這方面，我不確定當初之措詞，但是就我的理解，雙方的買賣已經出了問題」（見原審卷三三三頁以下）等語，及於九十三年二月六日本院受命法官行準備程序時證述：「本件事隔二年了，我也不能夠很確定，一般每個個案的程序我們都是等建設公司的通知撥款，撥款當天我們都會有和客戶（何小姐他們）確認的程序動作，‧‧‧但是大部分我們還是在等建設公司的通知，所以這中間其實已經有一點暫緩的感覺，好像本件兩邊的聯絡都變少了。意思是說在與本件同一時期的客戶，建設公司已經都陸續通知我們撥款了，可是這一戶還沒有，如果他們買賣有什麼問題的話，他們雙方會自己處理，我們主要等建設公司的通知，‧‧‧所以案子就是一直擺在抽屜裡，等他們雙方的確認通知。‧‧‧當初我們銀行對建設公司的窗口是張志綱，那時候張志綱有告訴我建設公司的意思是何小姐的案子沒有這麼快撥，可能有一點問題在。在我記憶中，當初我有和林先生（按指上訴人之夫林瑞豐）通過電話，我沒有辦法百分百確認中間談話的內容，可能林先生對於交屋的房子還是有疑慮的，由他的意思，我當初判斷林先生對於這個案子的交屋動作可能不會同意，所以我判斷這個案子不會這麼快。當時我與林先生聯繫好像是林先生有稍微提到該社區承買人就某個工程有意見，就是啟聖有還沒有做好的地方，如果我大膽一點判斷就是林先生的意思就是還不要撥款」（見本院卷二七○頁）等語。並於上訴人之夫林瑞豐當庭提出反駁時，猶證稱：「我今日所述是就我目前印象所及以及我公正的立場將我所記得的講出來，在我印象裡似乎（林瑞豐）還是有告訴我說工地的排水系統還是什麼系統出了狀況，這是我印象中的事情。‧‧‧就我印象中，林先生當時給我的感覺就是他們的買賣不順利，不順利的原因可能就是建設公司的過戶還有設定文件沒有回來，我不知道這個環節在代書手上是到了何程度，另外是還有排水系統的問題，我認為這是我主觀的印象，在我記憶中是有這麼一回事的」（見本院卷二七八頁以下）等語。參諸上訴人於原審委任其夫林瑞豐為訴訟代理人，於九十一年十月三十一日期日，證人馬紹南證述：「我在八十四年至九十一年三月在被告即反訴原告啟聖實業股份有限公司任職，處理有關房屋過戶及收款，本件系爭房屋買賣之過戶及收款，當時即是由我承辦。‧‧‧本件原告（指上訴人，下同）所承買的房屋已領得建造（按應為使用執照），並聲請接水接電完成後，就有親自通知原告來驗收，但是原告比其他的客戶晚二個月來驗收，所以我特別有印象。後來原告來驗收，有主張一些小瑕疵，工務所補正以後，就由我辦理房屋過戶及設定抵押權給彰銀城內分行之相關事宜‧‧‧」（見原審卷二六九頁）等語後，即陳述：「本件系爭房屋是在五月八日取得使用執照，我們在六月十日就已經去驗收了，並沒有遲延，而且房屋也不是小瑕疵」（見原審卷二七０頁）等語，足以佐證上訴人對系爭房地存在「不是小瑕疵」，曾與對造上訴人有所爭執。另上訴人於九十年十一月二十七日與吳秋弘聯名寄予對造上訴人之存證信函第三點亦謂：「大樓一樓門廳依前揭買賣契約第四條第四項第一款及第二十五條第八項約定，應屬大公共設施項目，然徵諸建物測量成果圖，貴公司竟將其登記為小公共設施項目，即有未依約定內容給付之違約」（見原審卷四三頁）等語，及對造上訴人隨即於同年十二月十日回覆上訴人稱：「本公司『國家山莊』案依約已於九十年五月八日取得臺北市政府工務局建管處九十使字第一四九號使用執照在案，並於辦竣房地第一次總登記並領取權狀後，為恪遵貴我房地買賣合約第十五條第一、二項有關土地、房屋產權之移轉，應於使用執照取得核發後六個月內辦理所有權移轉登記等約定，除電請台端於指定日期至現場進行房屋驗收及依同條第三、四項約定履行房地產權移轉登記義務外，並於九十年十一月九日再函請台端商洽本公司配合產權移轉、銀行貸款、交屋及繳交相關房屋款項等作業，惟仍獲台端覆文以主張瑕疵、要求退戶，為此特再依據合約約定，相關法令及一般善良慣例，徵諸委託律師意見，函覆說明如下：有關台端所述『重大瑕疵』，本公司深入了解，如依據一般合理之工程施作標準進行修繕，均能符合施工規範並能為多數購屋者認同及接受，且不致影響居家生活之方便性及安全性，惟如以超高標準為認定瑕疵之條件，要求退戶，實亦不符法理之規範及善良慣例。復查台端所述承買『國家山莊』房地，縱有前揭指述之缺失乙情，惟稽諸該瑕疵等情事，爰依民法第三五九條：（以下為條文內容，茲予省略）但書之規定意旨以言，台端欲以超高於一般合理之工程施作標準認定瑕疵而要求解約、退屋之主張，恐亦於法無據。查台端至現場驗收或不辦理產權移轉、銀行貸款、對保手續後，即表示因瑕疵認定、景氣、房價滑落等因素，提出退戶之要求，本公司稟持和諧為貴之經營原則，即告知原則可以洽商，並依據公司已支出成本、利息，及退戶後之成本支出及損失，以低於業界合理退戶慣例（扣款總價款之百分之十至百分之十五），以扣款總價款之百分之十為台端退戶條件，以合理降低貴我雙方之損失，惟迄今未獲答覆。另所述『大樓一樓門廳依前揭買賣契約第四條第四項第一款及第二十五條第八項之約定應屬大公共設施項目‧‧‧』，經查該條約定所稱之門廳係指規範為全部住戶所共同使用及設備、設施之部分，於本案之規劃，係為進口大門之警衛崗亭及地下室機房等項目，大樓Ａ、Ｂ棟之門廳，係僅為該棟大樓住戶進出使用，依據相關法令及地政單位之規定，計算為各該大樓住戶單元之小公共設施，當屬合於合約約定及相關法令規定之範疇。茲因本案已即將超過合約約定期限，為避免貴我雙方因時間延滯而增加損失，甚或產生訴訟而致有違和諧，謹就台端來函再做說明，並謹請於文到後二周內逕洽本公司業務部協辦有關產權移轉過戶或退戶事宜，庶免誤觸違約之責」（見原審卷六八頁以下）等語，上訴人雖否認收受該函文，然以該函文稿上對造上訴人公司承辦人將收文單位欄中「吳秋弘先生」刪除，並簽註：「吳秋弘案已達成協議折價處理，本次不必再函告」等語，可證確為回覆上訴人於九十年十一月二十七日與吳秋弘聯名發文之存證信函而擬就，足以證明兩造就系爭房地登記內容及有無「重大瑕疵」曾有所爭執。綜核以觀，侯嘉琦所證：「雙方都有表示暫緩撥款，因為買賣房屋過程有紛爭」等語，即有可信。是對造上訴人抗辯，上訴人未完成房屋貸款核撥手續，致未能辦理系爭房地所有權移轉登記，為可信實。上訴人謂：依侯嘉琦、馬紹南等人證言，及伊催告對造上訴人之存證信函內容，可知伊未曾因系爭房屋瑕疵為由，向銀行表示暫緩撥款云云，與卷證不符，不足採取。
㈣上訴人雖主張：依系爭買賣合約附件七代辦貸款委託書第三條「買方應於產權登
記完成及金融機關抵押設定完成三日內核撥貸款」（見原審卷一九二頁），及合約第八條第一項「買方‧‧‧同意按照金融機構之規定，辦妥賣方領款之一切手續，於本約房屋及基地持分移轉登記為買方所有並設定抵押權予承貸金融機構時，賣方即可領取核貸款項」等約定，對造上訴人於銀行貸款核撥階段前，就產權移轉登記及完成抵押權設定，負有先為給付之義務，就令伊曾向銀行表示暫緩撥款，對造上訴人僅能於先完成產權登記之給付義務後，再依系爭買賣合約第八條第四項約定，定期催告伊繳付相當於銀行貸款之款項，伊如未依限繳付，對造上訴人再為解除契約云云。惟因上訴人通知辦理系爭房地抵押貸款之台新銀行暫緩撥款，顯然未履行其依該條項應負「按照金融機構之規定，辦妥賣方領款之一切手續」，達使對造上訴人於系爭房地所有權移轉登記及抵押權設定登記完竣時，「即可領取核貸款項」之義務。上訴人既未履行此一先行義務，即難認有催告對造上訴人移轉系爭房地所有權之權利，則其以對造上訴人經催告後仍未為履行，因而解除系爭買賣合約，即非有據。至於在上訴人向台新銀行表明暫緩撥款後，是否依系爭買賣合約第八條第四項規定通知上訴人於十五日內付清原擬貸款繳納之款項，逾期則依合約第二十二條約定沒收已繳價款，則屬對造上訴人之權利。上訴人主張對造上訴人僅能催告伊付款，不得拒絕伊辦理移轉登記之要求云云，亦屬無據。
㈤從而，上訴人以系爭買賣合約業經解除，請求對造上訴人返還其已繳納之價金二
百零二萬元及代辦費用二十萬元，並以對造上訴人遲延辦理產權登記，請求賠償一十三萬七千六百四十元之遲延損害，及給付二百十一萬六千元違約金，均非有理。惟依系爭買賣合約第十三條第一項約定系爭房屋「應在民國八十七年十一月十五日之前開工，自開工日起算九百個日曆天完成主建物、附屬建物及使用執照所定必要之設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日」，另同條第二項約定：「賣方如逾前項期間未開工或完工者，每逾一日應按已繳房地價款萬分之五計算遲延利息予買方」，上訴人並未證明實際開工日為何，則以最末日八十七年十一月十四日為開工日，最遲應於九十年五月一日完工〔17（87"1）＋31（87"12）＋365（88"）＋366（89"）＋31（90"01）＋28（90" 02）＋31（90"03）＋30（90"04）＋1（90"05）＝900〕，然系爭房屋使用執照係九十年五月八日由臺北市政府工務局核發，已如前述，且為對造上訴人所不否認，是其遲延完工計有七天（即九十年五月二日至同年五月八日），上訴人追加主張依系爭買賣合約第十三條第二項約定及民法第二百三十一條第一項規定，對造上訴人應支付伊七千零七十元（即0000000×5/10000×7=7070）之遲延損害，及自追加訴狀送達對造上訴人之翌日即九十二年十一月十八日（見本院卷一九六頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息部分，應屬有據，逾此範圍，則為無據。
五、綜上所述，上訴人以對造上訴人不辦理房地所有權移轉登記及交屋相關事宜，經伊催告後解除契約，依民法第二百五十九條第二款請求返還價金二百零二萬元及代辦費用二十萬元，另以對造上訴人遲延辦理所有權移轉登記，比照援用系爭買賣合約第十五條第四項約定，請求賠償一十三萬七千六百四十元之遲延損害；及比照援用同合約第二十二條第一項約定，請求二百十一萬六千元違約金，合計共四百四十七萬三千六百四十元，及自九十一年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由。原審就其中二百零二萬元本息部分，為上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，對造上訴人上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人上訴聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人上訴追加民法第二百三十一條第一項給付遲延之損害賠償請求權，為上開代辦費用之訴訟標的，仍無理由。至其另以對造上訴人遲延完工，追加依系爭買賣合約第十三條第二項約定及民法第二百三十一條第一項規定，請求對造上訴人賠償依遲延日數計算之損害四萬六千四百六十元，及自九十一年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於七千零七十元及自九十二年十一月十八日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證等攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，對造上訴人之上訴為有理由；上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 陳 介 源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
書記官 鎖 瑞 嶺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。