臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第七五二號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 羅美棋律師被 上訴 人 游 蜜即益發油漆工業社訴訟代理人 溫惠美律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年五月十三日臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一三九九號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月三十日言詞辯論終結，爰判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰伍拾貳萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠商標專用權受害部分：
按計算商標專用權受侵害應考量①商標專用權獲准之時間②商標在市場之知名度③商標專用權人投入多少廣告費④使用該商標之商品行銷區域及行銷量⑤侵害時間之長短⑥商標專用權人之資本額⑦該商品之營業毛利及淨利等，加以綜合研析，有必要時宜請專業之鑑定機關鑑析，原判決認查獲一加侖一百二十桶、五加侖三十桶，逕依五加侖之價格每桶新台幣（下同）一千七百元之一千倍計算商標專用權受侵害之損失，對於如何選採五加侖之金額計算，及何以一千倍計算，則未為說明及考量前揭重要因素，顯非周妥。
㈡業務上信譽減損部分：
考量業務上信譽減損，應斟酌①侵害前與侵害後營業額之減損②侵害前與侵害後被害人商譽之減損③有無因該商標之仿冒受質疑或爭訟等，原判決只斟酌被上訴人之資本額及八十三年至八十九年銷售額約為一百零九萬零八百元，純益率為百分之六，惟依被上訴人營業稅資料所示，其營業額並未減少，又無因本件商標爭訟或糾葛，復未舉證證明受何損失，原判決判賠一百萬元，自有未當。
㈢將刑事判決登報之部分：
被上訴人為小規模營業，銷售區域局限於桃園縣中壢地區，行銷金額少，原判決判命應於中國時報Ｂ１版刊登判決內容，有違比例原則。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，玆引用之外，補稱略以：㈠關於損害賠償額應如何請求及計算，由被害人依修正前商標法（按商標法於九十
二年五月二十八日，經總統華總一義字第09200095990號令修正公布全文九十四條，並自公布日起六個月後始施行）第六十六條第一項所定之三款規定擇一計算其損害，被上訴人依該條第三款請求就查獲商品零售單價之五百倍至一千五百倍之金額內求償，於法自屬有據。
㈡上訴人原係被上訴人之中盤商，竟仿冒被上訴人之商標，貼附於假冒偽劣之仿冒
品魚目混珠，使原其所銷售之客戶誤信該仿冒品即係被上訴人之商品，然其仿品品質低劣，致被上訴人之客戶誤以為被上訴人係意圖欺騙消費者而銷售劣質產品之不法廠商，當然嚴重損害被上訴人所辛苦建立之信用與商譽，原判決認此部分被上訴人得請求上訴人賠償金額以一百萬元為適當，實稱公允。
㈢上訴人侵害被上訴人所享有之商標專用權，被上訴人依修正前商標法第六十八條
規定，併請求上訴人應負擔負用，將該刑事判決內容以五號字體刊登於中國時報Ｂ17 版一日，於法自屬有據。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人明知如附圖一所示之「五福及圖」、附圖二所示之「防水能及圖」之商標圖樣係伊就其天然及人造樹脂、接著劑等商品所申請之商標註冊核准第二○一○一○號、第二四○七九二號商標（聯合商標註冊第二○一○一○號），享有商標專用權，竟自民國（下同）八十二年間起至八十九年九月二十三日止，在台北縣三重市○○路○段○○○巷○○號等地委託不知情之振興製罐廠等廠商製造其上有如附圖三所示近似於上開商標之一加侖、五加侖防水能鐵罐，在台北縣新莊市○○路○段○○號委託不知情之宏盛紙器公司製造其上有如附圖三所示近似於上開商標之一加侖防水能六罐裝紙箱，並將上開近似商標使用於防水能同一商品之包裝及容器上，而於宜蘭、桃園等地區販賣予不特定顧客，牟取不法利益。嗣於八十九年九月二十三日上午十時許，在桃園縣平鎮市○○路○○○號附近擬販賣該商品之際，為警查獲，並於其所駕之貨車內查獲一加侖裝防水能十二桶、五加侖裝防水能三十桶，復於上訴人住處扣得一加侖裝防水能一百零八桶，就伊商標專用權受害部分，以查獲一加侖及五加侖防水能之零售單價合計之一千五百倍計算損害額為三百二十九萬八千五百元〔（399＋1800）×1500 ＝0000000〕，伊業務上信譽減損部分請求上訴人賠償三百萬元，合計上訴人應賠償伊六百二十九萬八千五百元，爰依侵權行為法律關係及修正前商標法第六十一條第一項、第六十六條第一項第三款、第三項、第六十八條之規定，訴請上訴人給付六百二十九萬八千五百元及法定遲延利息，並將刑事判決當事人、案由、主文及事實欄內容，以五號字體刊登於中國時報第十七版（即Ｂ１版）一日（原審判命上訴人給付二百七十萬元本息，及負擔費用將刑事判決當事人、案由、主文及事實欄內容，以五號字體刊登於中國時報第十七版（即Ｂ１版）一日，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴之部分，未據聲明不服，此部分已告確定）。
二、上訴人則以：被上訴人所請求商標專用權之損害賠償計算方式，係將一加侖及五加侖之單價相加之一千五百倍，惟被上訴人之商標係使用在防水能商品上，伊侵害商標專用權之行為應只有一個，故被上訴人將一加侖及五加侖之單價相加，重複請求應無理由。被上訴人每年營業獲利極為有限，因伊侵權行為造成之損害更屬輕微，被上訴人依修正前商標法第六十六條第一項第三款計算損害金額，竟選擇最高之一千五百倍向伊請求，顯與被上訴人所受損害不相當，請依修正前商標法第六十六條第二項予以酌減。被上訴人所請求業務上信譽減損未提出計算減損之依據，及其減損與伊侵權行為有因果關係之證明，竟主張三百萬元之損害賠償為無理由。修正前商標法第六十八條所規定登載新聞紙，並未限定係何新聞紙，衡諸被上訴人經營範圍狹小、受損輕微，在國內任一新聞紙之地方版刊登應已足彰顯被上訴人商標專用之宣示機能等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：上訴人自八十二年間起至八十九年九月二十三日止，侵害伊商標專用權，並經法院判處罪刑確定在案之事實，業據提出原法院九十年度易字第一一三號刑事判決影本一份為證（見原審卷第二九至三一頁），復為上訴人所不爭執，並經原審調閱前開刑事案卷查明屬實，自堪信為真實。
四、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償」、「商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其損害：. ．．．就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額」、「商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」、「商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙」，民法第一百八十四條第一項前段、修正前商標法第六十一條第一項前段、第六十六條第一項第三款、第三項、第六十八條分別定有明文。
五、經查，上訴人既有侵害被上訴人之商標專用權之行為，揆諸前開條文規定，上訴人自應負賠償之責，茲就被上訴人所得請求賠償之金額分述如左：
㈠商標專用權受害部分：
被上訴人主張：依修正前商標法第六十六條第一項第三款規定，以查獲一加侖及五加侖防水能之零售單價相加之一千五百倍計算，請求賠償三百二十九萬八千五百元。上訴人則抗辯：按計算商標專用權受侵害應考量⒈商標專用權獲准之時間⒉商標在市場之知名度⒊為商標投入多少廣告費⒋使用該商標之商品行銷區域及行銷量⒌侵害時間之長短⒍商標專用權人之資本額，就該商品之營毛利及淨利，加以綜合研析云云。本院審酌本件查獲一加侖防水能及五加侖防水能，單價分別為三百九十九元、一千七百元，上訴人侵害被上訴人商標專用權之期間，係自八十二年間起至八十九年九月二十三日止，為兩造所不爭執（見原審卷第一五四、一五五頁），復有原法院九十年度易字第一一三號刑事判決影本在卷足憑。惟上訴人被查獲仿冒品數量為一加侖一百二十桶、五加侖三十桶，總金額僅為九萬八千八百八十元，尚屬非鉅，且上訴人陳稱其為家庭式營業，每月營業額並不固定，亦無申報資料（見本院卷第四二頁），認被上訴人得請求賠償金額應以查獲侵害商標專用權商品零售單價中較高之一千七百元之六百倍計算，即一百零二萬元（1700元×600＝0000000元）為相當。被上訴人逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。
㈡業務上信譽減損部分：
被上訴人主張：依修正前商標法第六十六條第三項規定，請求賠償三百萬元部分。雖上訴人抗辯：業務上信譽減損，應斟酌⒈侵害前與侵害後營業之減損⒉侵害前與侵害後被害人商譽之減損⒊有無因該商標之仿冒受質疑或爭訟等云云。然因此部分有別於修正前第六十六條第一項財產上損害賠償請求權之非財產上商譽損害請求權，祇須商標專用權人之業務上信譽，因商標受侵害致減損時，即足當之，至其賠償之金額，自應審酌當事人雙方之資力、侵害商譽之程度及其他一切情形定之（最高法院九十一年度台上字第一九四九號判決意旨參照）。且所謂業務上信譽，原即屬抽象存在之概念，其損害並無法具體計算，性質上與民法第一百九十五條第一項規定之名譽被侵害之賠償相當，不以實際受有損害為要件，否則即無從與商標法第六十一條規定之損害賠償相區隔（最高法院八十五年度台上字第二六六號判決意旨參照）。本院斟酌被上訴人之資本額為三萬元，八十三年至八十九年間每年銷售額約為一百零九萬零八百元，純益率為百分之六，此有被上訴人所提之營利事業登記證影本一紙（見原審卷第一六八頁）及原審依職權向財政部臺灣省北區國稅局中壢稽徵所調閱益發油漆工程行八十三年至八十九年營利事業所得稅核定資料（見原審卷第六七至八一頁）在卷足憑，則被上訴人每年純益為六萬五千四百四十八元，另參酌上訴人侵害被上訴人商標專用權之期間，係自八十二年間起至八十九年九月二十三日止，侵害期間甚長等一切情狀，認被上訴人得請求賠償金額以五十萬元為適當。被上訴人逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。綜上，被上訴人得請求上訴人賠償之金額合計為一百五十二萬元。
㈢將刑事判決登報之部分：
上訴人既有侵害被上訴人之商標專用權，已詳如前述，被上訴人請求上訴人負擔費用，將原法院九十年度易字第一一三號刑事判決當事人、案由、主文、事實欄內容，以五號字體刊登於中國時報第十七版一日，應屬有據，應予准許。上訴人雖抗辯：伊為小規模營業，銷售區域局限於桃園縣中壢地區，行銷金額少，於中國時報Ｂ１版刊登判決內容，有違比例原則，如要登報請刊登在民眾日報等語。然查，上訴人侵害被上訴人商標專用權之期間長達七年，且其係在宜蘭、桃園等地區銷售，為前開刑事判決所認定，況上訴人於原審亦表示沒有要主張應登載在何新聞紙較適當（見原審卷第一六二頁），本院認刊登在中國時報較為允當。上訴人上開所辯，自不足採。至被上訴人訴之聲明中所稱中國時報第十七版，因中國時報最近有改版之情事，而被上訴人訴之聲明所稱之第十七版即為該報改版後之Ｂ１版，故原審逕以中國時報改版後之版面名稱為判決內容，核無違誤。
六、綜上所述，被上訴人主張：上訴人自八十二年間起至八十九年九月二十三日止，侵害伊商標專用權，為可採。從而，被上訴人依民法第一百八十四條第一項前段、修正前商標法第六十一條第一項前段、第六十六條第一項第三款、第三項、第六十八條之規定，訴請上訴人給付一百五十二萬元，及自九十一年五月二十三日（即被上訴人於九十一年五月十四日提出之言詞辯論意旨狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並請求上訴人負擔費用，將原法院九十年度易字第一一三號刑事判決當事人、案由、主文及事實欄內容，以五號字體刊登於中國時報Ｂ１版一日，為有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日
民事第六庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 黃 莉 雲法 官 俞 慧 君正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十四 日
書記官 李 明 昇附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。