臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第七八九號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李巾幞律師被上訴 人 丁○○
丙○○戊○○共 同訴訟代理人 呂偉誠律師被上訴 人 乙○○訴訟代理人 張世柱律師右當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第一一五九號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年四月二十八日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項聲明部分廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）六百萬元及自七十九年二月二十二日收受日起至返還日止，依年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
㈣願以現金或陽信商業銀行北投分行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭三百萬元定金，出賣人許伯埏於簽約時即已收受：
⒈查出賣人許伯埏於簽約時，如未收到定金，如何肯將相關土地使用權同意書
、⒉許伯埏簽收系爭支票之印文與系爭買賣契約書、許伯埏出具之土地使用同意
書及系爭二紙支票上背書人許伯埏之印文均相同，原審認定系爭買賣契約屬實，卻又認篇上訴人未能舉證證明該印文為真正，理由顯有矛盾。
⒊系爭定金三百萬元之支票並無退票記錄，又有許伯埏親自簽收之字據，並於
許伯埏之子即被上訴人丁○○之帳戶中兌領，足見出賣人許伯埏確已收到系爭定金三百萬元。
㈡測量義務為地主即出賣人之義務：
按民法第三百四十八條第一項規定「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」，而土地之正確位置為出賣人熟知，且為方便日後雙方點交土地，故一般約定慣例，由出賣人向地政機關申請測量土地位置、面積之義務。本件土地買賣為一般買賣，自應適用上開慣例；又依台北市中山地政事務所九十二年十一月十七日北市中地二字第０九二三一九三三五００號函，亦可知測量義務人應為土地所有權人；另國防部憲兵司令部九十二年十二月二十三日宙戌字第０九二００一七五０九號、九十三年一月十五日宙戌字第０九三００００六九二號函，可知系爭土地已解除管制，並無不能測量之情事。
㈢上訴人於起訴前，已經合法催告被上訴人履行測量義務：
上訴人自申請測量遭地政機關第一次退件後，即多次催告出賣人履行測量義務，迄於本件起訴前，更委請律師於八十六年十一月二十日及九十年十月二十六日發函催告被上訴人履行測量義務。被上訴人之被繼承人許伯埏未於契約約定期日履行測量義務，其後被上訴人經上訴人催告後，仍未履行測量義務，則被上訴人應負給付遲延之責任。上訴人自得依民法第二百五十四條規定，解除系爭買賣契約，並依民法第二百四十九條第三款、第二百五十九條第一款、第二款、第二百六十條、第二百零三條等規定及系爭買賣契約第八條第一項後段約定，請求被上訴人返還六百萬元之法定利息。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠土地出賣人許伯埏簽署之「土地複丈鑑界委託書」一份；㈡台北市中山區地政事務所七十九年三月十六日收件字號中字第九七號「土地複
丈申請書」一紙；㈢台北市中山區地政事務所七十九年三月三十日函警備總司令部福山指揮部武崗
營區一件；㈣台北市中山區地政事務所七十九年七月十日北市中第二字０八四二九號通知；㈤保管條、合作事業預定草約書一件；㈥台北市中山區地政事務所通知書等為證；並聲請向台北市中山地政事務所函詢有關申請為土地測量之人，須具備何種身分及備妥何種文件，暨聲請訊問證人陳毅、陳俊榮。
乙、被上訴人丁○○、丙○○、戊○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利益判決，被上訴人等願供擔保請免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠民事訴訟法第四百四十七條第一項規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法
。但有下列情形之一者，不在此限：：：五、其他非可歸責於當事人之事由，至未能於第一審提出者：：：」等語，本件上訴人遲至九十二年十一月七日民事上訴理由㈡狀始行提出土地複丈委託書、土地複丈申請書、台北市中山區地政事務所七十九年三月三十日函警備總司令部福山指揮部武崗營區、台北市中山區地政事務所七十九年七月十日北市中第二字０八四二九號通知等證據作為攻擊方法，上開上訴人遲至第二審始提出之證據，均係可歸責於上訴人之過失致未能於第一審適時提出，揆諸上開規定，應生失權之效果，不得再行主張。
㈡本件申請土地測量乃上訴人之義務：
⒈系爭契約第三條第二項載明：「甲方交付第一次付款後約定於四十五天內向
地政機關申請測量完畢，定日交付本契約第四條各項文件，並乙方在土地所有權移轉登記聲請書蓋章，同時再交付六百萬元整」，就上開文字以觀，其所謂約定申請測量，除「甲方」外並無任何「主詞」，該申請測量文字又緊接記載於上訴人付款之後，其間無任何斷句，顯見依該合約文字記載，向地政機關申請測量應屬上訴人之義務，而非出賣人許伯埏之義務。
⒉次查前開契約第三條載明：「付款日期及條件：①甲方於簽約時應交付乙方
三百萬元正作為定金。②甲方交付第一次付款後約定在四十五天內向地政機關申請測量完畢。③俟領到土地增值稅單後甲方再交付乙方九百萬元正。④尾款俟甲方領到土地所有權移轉登記完畢後再交付乙方一百一十萬元」等文字，均係就買方即上訴人所負付款日期及條件義務之約定，並無一語提及賣方，自無從認為向地政機關申請測量為出賣人許伯埏之義務。
⒊再依台北市中山地政事務所回函所示，辦理「鑑界」須土地權利人為之，由
上訴人於原審所提出之原證八、原證九信函內容及上訴人自稱當時已辦理申請測量之情形，足見縱使系爭買賣契約存在，出賣人許伯埏已配合上訴人辦理申請鑑界，否則上訴人何來前開信函所稱之辦理鑑界情事？又依七十九年七月十日台北市中山地政事務所通知書，其主旨記載「：：：本案因左列（ˇ）原因，依規定應駁回：：：」、「駁回原因：：：四、本案現場係山坡地，樹木叢生，部份無法通視，請略整地，再行測量」等語；再由上訴人於原審所提出之原證八信函（該信函上未載明日期，但上訴人自稱於「八十年六月十日」作成），記載「約定標的物無法確定位置：：：該營區不同意砍樹測量，致地政事務無法測量：：：」等語，亦可推知上訴人事後與該管軍事單位協調要求砍樹整地，但遭軍事單位以不同意砍樹拒絕，因而無法整地以致無法測量，及上訴人於準備程序時當庭自承上證一、二、三、四號文件原本均在其手中，暨前述國防部函所示至八十九年始解禁等情，均顯見被上訴人所主張有關上訴人所稱與許伯埏買賣契約第三條第二款所示辦理測量一事，非屬出賣人許伯埏之「義務」，而應由上訴人自行辦理。
㈢「民法第二百五十四條所定解除權之行使，須以契約當事人之一方遲延給付為
前提，倘因存有不可歸責於一方當事人之事由，致未為給付，而不必負遲延責任者，即難認已具備法定解除權行使之要件，基此所為定期催告後之解除契約，自不生效力」，最高法院八十年度台上字第二七八六號判決可參。上訴人自稱曾申請測量系爭土地，但因位處軍事管制區，遭軍方相關衛戌部隊拒絕等語；又依前開所述，向地政機關申請土地測量之義務人為上訴人，則上訴人所稱系爭土地未測量一事，自無可歸責於出賣人許伯埏及繼承人即被上訴人，則揆諸前開判決意旨，上訴人之催告及解除契約不生任何效力，故上訴人依民法第二百五十九條第一款、第二款等規定，請求被上訴人等返還已付定金及違約金，應屬無據。況被上訴人及被繼承人許伯埏就前開上訴人所稱契約，並無上訴人所稱「違約不賣或因糾紛不能解決，無法出賣」、「故意拖延」等可歸責事由存在，則上訴人主張被上訴人等應依系爭契約第八條第一項後段及第二項約定請求給付違約金，亦屬無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院八十年度台上字第二七八六號判決為證。
丙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠許伯埏並無收受定金三百萬元：
原審依職權向合作金庫查詢之結果，系爭支票已逾保管年限，業已銷毀，無從認定系爭支票是由何人提示兌現；上訴人又未舉證證明收據上許伯埏之印文為真正；縱系爭支票係由丁○○之帳戶中兌現，亦無從證明上訴人將系爭支票交付予許伯埏，是尚難證明出賣人許伯埏業已收受定金三百萬元。
㈡本件申請土地測量義務人應為上訴人：
⒈查雖土地買受人非土地所有權人，但如有土地所有權人之
、權狀影本，並持申請人之伯埏已將土地使用權同意書、政事務所申請土地測量，無須出賣人配合之必要。
⒉又依上訴人提出之「土地複丈鑑界委託書」背面填寫說明第三項，可知：委
託他人申請土地複丈鑑界之人亦得提出契約書，而由契約約定測量義務人委託他人辦理。
㈢被上訴人並無可歸責之事由：
被上訴人否認系爭買賣契約為真正，契約縱為真正，申請土地測量義務人，依系爭契約第三條第二款約定：「甲方交付第一次付款後約定在四十五天內向地政機關聲請測量完畢，定日交付本契約第四條各項文件：：：」，已明文約定應為上訴人自行為之，非由出賣人許伯誕為之。而出賣人許伯埏亦已盡協助之能事，即出具委託書由上訴人向地政機關自行辦理申請測量。依台北市中山區地政事務所七十九年七月十日北市中第二字０八四二九號通知上訴人：「部分無法通視，請略整地再行測量」等語，係因上訴人未為後續處理及補正，亦未將此通知告知，焉可謂被上訴人故意遲延履行義務？
丁、本院依職權向國防部憲兵司令部函詢就台北市○○區○○路一小段七九、八０號土地，於何時起公告成為大直要請塞管制區之管制範圍、何時解除管制，在前開管制區範圍內得否辦理前開土地測量事宜及申請辦理程序等事宜。
理 由
甲、程序方面
一、上訴人於原審起訴時，請求被上訴人應連帶給付上訴人一千七百三十二萬五千元整，其中三百萬元自民國七十九年二月二十二日收受日起至返還之日止，依年利率百分之五計算之利息；其餘一千四百三十二萬五千元整，自本訴狀繕本提起上訴後，於九十二年十月七日民事上訴理由㈠狀聲明為：原判決關於駁回上訴人第二項聲明部分廢棄，及被上訴人應連帶給付上訴人六百萬元及自七十九年二月二十二日收受日起至返還日止，依年利率百分之五計算之利息（本院卷第五六頁)。是上訴人就請求被上訴人給付之金額有所減縮，為訴之聲明之減縮，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第三款規定，應予准許。
二、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款規定甚明。查上訴人至本審中，始提出許伯埏名義之土地複丈委託書、土地複丈申請書及台北市中山區地政事務所七十九年三月三十日函警備總司令部福山指揮部武崗營區、台北市中山區地政事務所七十九年七月十日北市中第二字０八四二九號通知等證據（本院卷第七六至八十頁），與上訴人於原審已提出之原證八自書信函（其內載述：「約定標的物無法確定位置，又位於大直要塞地，該營區不同意砍樹測量，致地政事務所無法測量而退件」）內容有關，核係對其於第一審已提出之攻防方法為補充，則依上開規定，非屬上訴人之新攻擊防禦方法，本院仍應予以斟酌，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊經訴外人陳毅之介紹，於七十九年二月二十二日向被上訴人之被繼承人許伯埏購買其所有坐落台北市○○區○○段一小段八○地號、面積○點九五五○公頃之山林地，約定總價一千九百一十萬元，伊已給付三百萬元作為定金。嗣伊向許伯埏請求履行測量義務時，許伯埏告知系爭土地位於大直要塞區無法測量，其後許伯埏去世，被上訴人為其繼承人，其中被上訴人丁○○竟將系爭土地設定高額抵押權予第三人，被上訴人丙○○則將應有部分贈與夫張裕泰，經上訴人催告，被上訴人仍拒不履行測量義務及塗銷抵押權登記，被上訴人給付遲延，伊爰依民法第二百五十四條、第二百五十五條、第二百五十八條第一項解除契約，另依民法第二百二十六條第一項、第二百五十九條第一項第一款、第二款等規定及契約第八條第一項後段、第二項等約定，請求被上訴人就加倍返還定金及賠償上訴人之市價損失共一千七百三十二萬五千元負連帶賠償責任，並加計遲延利息（原審駁回上訴人之全部請求，上訴人於本審僅主張：本件出賣人許伯埏未盡土地測量之義務，嗣後被上訴人亦未履行土地測量之義務，是被上訴人應負給付遲延之責任，伊爰依民法第二百五十四條規定解除契約，依民法第二百五十九條第一、二款規定請求返還定金三百萬元之法定利息，暨依契約第八條第一項後段約定請求所付價款同額之違約金三百萬元及法定利息，即僅就原審駁回部分提起部分上訴，請求被上訴人連帶給付六百萬元及法定利息）等情。
被上訴人乙○○否認系爭買賣契約之真正，另被上訴人則一致否認被繼承人許伯埏有收受定金三百萬元之事實，並均以：土地測量應由上訴人為之，非屬出賣人許伯埏之義務，且系爭土地係因位於大直要塞地，該營區不同意砍樹測量，致地政事務所無法測量而退件，是出賣人許伯埏並無可歸責事由。又被上訴人並未收受上訴人之八十年六月十日催告函，不生催告之效力，上訴人主張解除契約及請求返還定金及違約金，為無理由。縱被上訴人有違約責任，本件違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。
二、經查：坐落台北市○○區○○段一小段八○地號、面積○點九五五○公頃之土地，原為許伯埏所有；惟許伯埏於八十年六月十八日死亡，繼承人為被上訴人許伯允、丙○○、戊○○及訴外人張寶玉等四人，迨至八十五年十月二十九日就系爭土地辦妥繼承登記，每人就系爭土地之應有部分為四分之一；又被上訴人丁○○於八十七年七月二十二日將其就系爭土地之應有部分設定二千五百萬元之最高限額抵押權予第三人周樂茞軍，另被上訴人丙○○於八十九年六月二十七日將其就系爭土地之應有部分因贈與移轉登記予夫張裕泰；其後，張寶玉於九十年十月三十日死亡，繼承人為被上訴人乙○○等事實，有系爭土地之登記簿謄本、許伯埏及張寶玉之繼承系統表、十六至十八、四六至四九、五九至六五、七八至至七九、九九頁）為證，復為兩造所不爭執，應堪信為真正。
三、細繹兩造攻防內容，本件爭執之重點在於：㈠系爭買賣契約是否真正？㈡出賣人許伯埏有無收受定金三百萬元？㈢出賣人許伯埏及被上訴人有無給付遲延之情事？上訴人之解除契約是否合法有效？㈣上訴人請求被上訴人連帶返還定金三百萬元及違約金三百萬元，並加計遲延利息，有無理由？
四、系爭買賣契約是否真正？上訴人主張：於七十九二月二十二日與被上訴人之被繼承人許伯埏簽訂買賣系爭土地之契約書一節，業據提出「買賣不動產契約書」一件為證（原審卷第二五至七頁），被上訴人丁○○、丙○○及戊○○之訴訟代理人於原審對該契約書並不爭執（原審卷第四五頁），且經證人即系爭買賣契約之見證人陳毅於原審到庭證稱：上訴人為建屋而向許伯埏購買系爭土地，因認伊與本件買賣無利害關係，請伊擔任見證人，系爭契約上見證人之簽名為伊所簽，上訴人及許伯埏也都在現場所簽等語明確（原審卷第二六二頁）。被上訴人雖以：證人對系爭買賣之細節與同時期證人自己從事之買賣均不記得，可見所述不實云云指摘證言之可信度，惟衡諸系爭契約之簽定距今業已逾十三年，證人僅記得事件之重點，就其餘細節記憶不清，核屬常情，證人已明確證稱擔任本件買賣見證人及系爭契約見證人處之簽名為伊親簽；再參以上訴人持有許伯埏之（原審卷第二二九頁）、印章（印文蓋於本院卷第一四二頁）及上訴人出具予許伯埏之保管條（本院卷第一四０頁），暨許伯埏名義之系爭土地使用權同意書（原審卷第二二七、二二八頁）等情綜合觀察，苟許伯埏未與上訴人簽訂系爭買賣契約者，焉會交付人陳毅所述上訴人與許伯埏簽訂系爭買賣契約之情，應為可信，是系爭買賣契約應為真正，被上訴人否認系爭買賣契約之真正，委無足取。
五、出賣人許伯埏有無收受定金三百萬元？上訴人另主張：伊於七十九年二月二十二日簽約時，即交付票號ＡＢ0000
000、ＡＫ0000000號，面額分別為一百萬元、二百萬元，票載發票日為七十九年二月二十二日之支票二紙予許伯埏，供作系爭買賣之定金，上開面額一百萬元支票已於丁○○之帳戶兌現，面額二百萬元之支票由許伯埏背書後於丁○○之帳戶兌現，並提出支票正反面、收訖之記載等件為證（原審卷第二九至三十、二二五至二二六頁）；為被上訴人所否認。經原審向合作金庫銀行查詢結果據覆：因上開面額一百萬元之支票，已超過傳票保管年限（十年），依規定銷毀在案，無法提供相關資料，有合作金庫銀行營業部九十二年三月七日金金營櫃字第０九二三一０一七０七號函在卷可參（原審卷第一九二頁）稽。惟依系爭買賣契約書第三條第一項約定：「甲方（按指上訴人）於時應交付乙方（按指被上訴人）新臺幣參佰萬元正作為定金」（原審卷第二五頁反面），加以證人陳毅證陳：「甲○○簽契約當天，有當場開二張一信的支票差不多三百萬元交給許伯埏」、「交支票的目的是定金」（原審卷第二四三、二四六頁）；再參酌該二紙支票嗣於七十九年二月二十四日確經臺北市票據交換所交換，並無退票紀錄，許伯埏於八十年六月十八日死亡前並未訴請上訴人給付定金等情觀之，因認：上訴人於簽約時有交付面額三百萬元之定金支票予出賣人許伯埏，許伯埏嗣已兌領在案。
六、出賣人許伯埏及被上訴人有無遲延給付之情事？上訴人之解除契約是否合法有效？本件上訴人主張：系爭買賣之出賣人許伯埏未依約履行土地測量義務，迨許伯埏過世後，繼承人即被上訴人亦不履行，有給付遲延之情事，爰以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示云云。經查：
㈠本件買賣契約就土地測量之義務約定應由何人負擔？
⒈就土地測量之鑑界事項，依地籍測量實施規則第二百零五條規定：「申請複
丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地地政事務所為之：：：」及第二百零七條規定：「申請複丈時，應土地複丈申請書，並檢附權利書狀或其他足資證明文件」，可知：土地測量（複丈）之申請人須以土地所有權人或管理人為之，惟社會生活實務上，只需以土地所有權人或管理人名義申請，並未限定須親自為之，故私法契約中應由何人負擔聲請土地測量之義務，仍得由當事人間自行約定。
⒉本件契約書第三條第二項約定：「甲方（即上訴人）交付第一次付款後約定
在四十五天內向地政機關聲請測量完畢，定日交付本契約第四條各項文件，並乙方（即訴外人許伯埏）在土地所有權移轉登記聲請書蓋章，同時再交付新台幣六百萬元整」等語，查第三條係就買受人（即上訴人）所負之付款義務，包括給付日期及條件事項予以明訂，且依上開文字用語：於申請測量義務前，除「甲方（即上訴人）」外並無任何主詞，甚且測量義務緊接於上訴人之付款後記載，其間無任何斷句，則整體第一、二句均係針對甲方（買受人，即上訴人）予以規範，並非針對出賣人，自無從將向地政機關聲請測量解為係出賣人許伯埏應負之義務。
⒊上訴人於本審雖陳述：許伯埏為履行土地測量義務，簽署「土地複丈鑑界委
託書」，於七十九年三月十六日提出向臺北市中山地政事務所聲請複丈鑑界云云（本院卷第七三頁反面），並提出許伯埏名義之土地複丈（鑑界）委託書，土地複丈申請書、中山地政事務所七十九年三月三十日函及七月十日通知原本各一件為證（影本附本院卷第七六至八十、一三九頁），本院自上訴人迄今尚執有許伯埏出具之委託書、申請書及地政事務所函覆予許伯埏之文件觀之，足見本件係出賣人許伯埏出具委託書，並填妥土地複丈申請書後交付予上訴人，由上訴人進行向地政機關聲請測量之事務；再自上訴人自書之函件載述：「約定標的物無法確定位置，又位於大直要塞地，該營區不同意砍樹測量，致地政事務所無法測量而退件」云云（原審卷第七五頁），亦見上訴人就系爭土地因營區不同意砍樹致地政事務所無法測量之情知之甚明。
是由上開歷程，益徵本件買賣契約就土地測量義務係約定由上訴人為之，而非由出賣人許伯埏為之。
⒋雖上訴人於原審辯稱：契約第三條第二項同時有「定日交付本契約第四條各
項文件」約定，該等文件均為出賣人持有等語。然查契約書第三條第二項約定須「定日」交付文件，並非就文件之提出義務予以規範，有關文件提出之義務內容及義務人，於契約第四條明訂由出賣人許伯埏備妥蓋章後交付買方或代書，是尚無從以應交付文件係出賣人許伯埏所有一節，遽以認為兩造約定申請測量係出賣人許伯埏應履行之義務。故上訴人所辯，尚非可採。
㈡系爭契約書第三條第二項約定應由上訴人於交付第一次款項（定金三百萬元）
後，在四十五天內向地政機關聲請測量完畢，本件出賣人許伯埏業已交付其名義之土地複丈委託書及申請書予上訴人，上訴人亦已於七十九年三月十六日以許伯埏名義提出申請，惟因系爭土地早於五十六年九月二日經行政院核定為「大直要塞管制區」，國防部於五十六年九月十五日公告為「要塞堡壘地帶」，列入管制範圍，直至八十九年十二月一日始經國防部公告調整縮小大直要塞管制區範圍，系爭土地解除管制等情，有國防部憲兵司令部九十二年十二月二十三日宙戍字第０九二００一七五０九號函覆足憑（本院卷第九七頁），是向系爭土地所在之台北市中山地政事務所聲請複丈後，該所即行文當時之警備總司令部福山指揮部（武崗營區）知悉，並定七十九年四月三日請上開指揮部配合辦理會勘，嗣因現場樹木叢生，部分無法通視，中山地政事務所請整地後再予測量；再自上訴人自書之函件載述：「：：：該營區不同意砍樹測量，致地政事務所無法測量而退件」（原審卷第七五頁），自上開上訴人實際進行系爭土地測量之歷程，亦知：系爭土地未於第一次付款後之四十五天（按應為七十九年四月八日）內聲請地政機關測量完畢，係因系爭土地位於大直要塞管制區，囿於所在之武崗營區不同意上訴人進入砍樹整地，致中山地政事務所無法測量所致，非因可歸責於出賣人許伯埏之事由所致甚明。
㈢承上開說明，系爭買賣契約中有關土地測量之義務，係約定由上訴人負擔，出
賣人許伯埏不負有向地政機關聲請土地測量之義務，於許伯埏去世後，被上訴人亦無從因繼承而負有此義務。而上訴人自己未於約定之第一次付款後四十五天內聲請地政機關測量完畢，係因系爭土地所在之武崗營區不同意上訴人進入砍樹整地所致，非可歸責於出賣人許伯埏之事由所致，是上訴人指陳：本件出賣人許伯埏及其繼承人（即被上訴人）未依約履行其土地測量之義務，有給付遲延之情事一節，即屬無據，則上訴人進而以出賣人許伯埏及被上訴人給付遲延為由，據以向被上訴人為解除本件買賣契約之意思表示，亦非合法正當。
七、上訴人請求被上訴人連帶返還定金三百萬元及違約金三百萬元，並加計遲延利息，有無理由？㈠請求返還定金三百萬元及法定利息部分：
依前所陳，本件出賣人許伯埏及其繼承人（即被上訴人）不負有土地測量之義務，則上訴人以：被上訴人有給付遲延情事，據以主張解除契約，並非合法正當，從而上訴人依民法第二百五十九條規定請求被上訴人連帶返還其前所付定金三百萬元及自七十九年二月二十二日起算之法定利息，亦為無理由，不應准許。
㈡依契約第八條第一項後段請求加倍返還「所付價款額之違約金」三百萬元及法定利息部分：
⒈系爭契約書第八條第一項後段約定：「：：：若是乙方（按指出賣人）違約
不賣或因糾紛不能解決，無法出賣等情發生時，乙方除應將既收之價款全部退還甲方（按指上訴人）外，願意賠償甲方所付價款同額之違約金，並約定於違約之日起十天內連同違約金全數退還甲方」等語，是上訴人主張：被上訴人未盡履行測量之義務，應依上開約定加倍返還所付價款同額之違約金一節，已與上開第八條第一項後段「出賣人違約不賣或因糾紛不能解決無法出賣」之要件有所未合。
⒉再系爭契約第六條約定：「本買賣不動產權，乙方應保證期來歷清白，絕無
產權或債務關係之糾葛，如有上情，致與善意第三人產生糾紛時，乙方應負完全責任，即時理直，否則致使甲方之權益蒙受損害時，乙方應付一切損害賠償之責任」，觀此約定，無非係就賣方應負之權利瑕疵擔保責任為約定，然並未就應負權利瑕疵擔保之時點為特約，解釋上出賣人僅於兩造約定應交付系爭土地並移轉所有權之時，使買受人就系爭土地取得完整之所有權即可。次依系爭契約第三條第四項「尾款俟甲方（按指上訴人）領到土地所有權移轉登記完畢後，再交付乙方（按指出賣人許伯埏）新臺幣壹佰壹拾萬元正」之約定，可知：出賣人許伯埏於上訴人給付三期款項即共計一千八百萬元後，始負有移轉系爭土地所有權之義務，上訴人依約僅給付定金三百萬元，於上訴人依約給付三期款項一千八百萬元前，本件出賣人尚不負移轉土地所有權予上訴人之義務，則揆諸前開說明，系爭土地縱經被上訴人丁○○就應有部分設定最高限額抵押權，被上訴人許玉瑄就應有部分贈與移轉登記予第三人，亦因上訴人請求被上訴人移轉土地所有權之給付期間尚未屆至，上訴人亦無從以被上訴人設定抵押權及移轉登記予第三人之權利瑕疵事由，主張被上訴人有給付遲延之情事，仍與契約第八條第一項後段「出賣人違約不賣或因糾紛不能解決無法出賣」之要件有間。
⒊依上所陳，上訴人依契約第八條第一項後段，請求被上訴人連帶給付違約金三百萬元及法定利息，亦為無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人以：出賣人許伯埏及被上訴人未履行土地測量之義務，有給付遲延情事為由，爰主張解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求被上訴人連帶返還前所付定金三百萬元及自受領時七十九年二月二十二日起算之法定利息；暨依契約第八條第一項後段約定請求被上訴人連帶給付違約金三百萬元及自七十九年二月二十二日起算之法定利息等節，均為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，上訴人聲請本院傳訊證人陳毅，因該證人已於原審到庭證述綦詳，並經上訴人之訴訟代理人於原審詰問，上訴人聲請再次傳訊之事項已經證人證陳在卷，核無再予傳訊之必要；至於上訴人聲請傳訊證人陳俊榮，並未陳明該證人地址，致本院無從傳訊。又兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。
丙、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十 二 日
民事第九庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 梁 玉 芬法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十 二 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。