臺灣高等法院民事判決 九十二年上字第七九號
上 訴 人 大都市營造工程股份有限公司法定代理人 洪賢德訴訟代理人 黃訓章律師上 訴 人 峒旺水電工程股份有限公司法定代理人 張清文被上訴人 台灣開利股份有限公司法定代理人 唐啟賢訴訟代理人 李文禎律師
顏偉甫右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十九日臺灣台北地方法院九十一年度訴字第四六號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國九十三年四月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人大都市營造工程股份有限公司負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一款定有明文。本件被上訴人訴請確認峒旺水電工程股份有限公司（下稱峒旺公司）對於上訴人大都市營造工程股份有限公司（下稱大都市公司）有工程款債權存在，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，而提起第二審上訴係有利於共同訴訟人之行為，是本件雖僅由上訴人大都市公司對於第一審判決提起上訴，依上開規定，其上訴之效力應及於共同訴訟人峒旺公司，故將峒旺公司亦列為上訴人，合先敘明。
二、上訴人峒旺公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列事由，爰依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人起訴主張：上訴人峒旺公司前承攬上訴人大都市公司出資興建之桃園南崁世界花園新建工程中之水電及空調工程（下稱系爭工程），並已完成部分工程，且至少尚有新台幣（下同）二千八百五十二萬一千七百八十二元之工程款未領。又上訴人峒旺公司於八十九年十一月間開始向被上訴人購買系爭工程所需之空調設備，累計至民國（下同）九十年十月止共積欠被上訴人貨款四百六十九萬一千二百五十八元，被上訴人乃向法院聲請就上訴人峒旺公司對於上訴人大都市公司之工程款債權為假扣押，經執行法院核發扣押命令後，上訴人大都市公司聲明異議，主張上訴人峒旺公司對上訴人大都市公司已無任何債權存在，為此訴請確認上訴人峒旺公司對上訴人大都市公司有四百六十九萬一千二百五十八元之債權存在等語。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
四、上訴人大都市公司則以：上訴人峒旺公司承攬系爭工程不僅施工進度落後，且施工品質多有瑕疵，並自九十年十一月二日起無故怠工未進場施作，經上訴人大都市公司於九十年十一月二日、三日催告未予置理，上訴人大都市公司遂於同年月十六日通知上訴人峒旺公司解除承攬契約，並依約請求上訴人峒旺公司賠償約定之遲延罰金、懲罰性違約金、再發包損失及其他損害，並主張與應付上訴人峒旺公司之工程款及保留款扺銷，而經扺銷後，上訴人峒旺公司對於上訴人大都市公司已無債權存在等語，資為抗辯。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人大都市公司不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
五、上訴人峒旺公司則辯稱：其承攬系爭工程均依約施工，並無上訴人大都市公司所指違約情事，且於施工期間均配合上訴人大都市公司之指示變更多項工程設計，而為多項工程之追加、追減，其迄未請領之工程款已逾三千三百萬元，故上訴人大都市公司以上訴人峒旺公司違約而解除承攬契約，並請求上訴人峒旺公司給付違約金及賠償損害，均無可取等語。
六、被上訴人主張上訴人峒旺公司前向上訴人大都市公司承攬系爭工程之事實，為上訴人大都市公司所不爭執（見原審卷第四０頁），並有工程承攬契約書在卷為證（見原審卷第六六至七五頁）；上訴人大都市公司自認上訴人峒旺公司迄至九十年十月十日尚有工程款八百十八萬五千二百二十三元未領之事實（見原審卷第六
０、九四、一七三頁），並提出立沖科目餘額明細表、請款申請書、估算明細資料表等件為證（見原審卷第六一、六二、一七六至一八五頁）；又被上訴人主張上訴人峒旺公司於九十年六月六日與被上訴人訂立設備買賣契約書，由上訴人峒旺公司向被上訴人購買系爭工程所需之空調設備，尚欠被上訴人價金四百六十九萬一千二百五十八元之事實，亦據提出該設備買賣契約書、起訴狀、統一發票、出貨單及台灣板橋地方法院九十年度訴字第二六三九號判決等件為證（見原審卷第九至三０、一九九至二０一頁），均堪信為真正。
七、就上訴人大都市公司主張抵銷部分：㈠借款三百萬元：
上訴人大都市公司主張上訴人峒旺公司向其借用三百萬元之事實，並提出借款單及支票照片為證（見原審卷第六三、一八六、一八七頁），惟被上訴人否認上訴人峒旺公司有向上訴人大都市公司借款之事實。經查：
⒈依上開支票照片所示，固可證明該支票係由上訴人峒旺公司背書取款之事實，惟
支票授受之原因關係不一而足，尚難僅憑上訴人大都市公司曾支付上開票款予上訴人峒旺公司一節，即得推認上訴人大都市公司與上訴人峒旺公司間確有成立消費借貸契約。
⒉上開借款單上固記載借款人為上訴人峒旺公司，借款用途為：「峒旺水電公司財
務周轉困難，為支付工資及機電設備材料費向公司借款輸困」，並記載需用日期、預定報銷日期及付款支票明細等事項，惟上開借款單係上訴人大都市公司單方所製作，其上並無上訴人峒旺公司之簽章，是亦不能據以認定上訴人大都市公司支付上開票款予上訴人峒旺公司確係基於消費借貸關係之事實。
⒊上訴人大都市公司既無法證明上訴人峒旺公司確有向其借貸三百萬元之事實，則
上訴人大都市公司主張自其應付上訴人峒旺公司之工程款中扣抵三百萬元，即屬無據，而不可採。
㈡工程代工扣款二十二萬四千一百八十元：
⒈依上訴人峒旺公司與上訴人大都市公司所訂立之工程承攬契約第八條第九項約定
：「各階段工程完竣後之剩、廢料及臨時設備等，由乙方（即上訴人峒旺公司）負責於當日內整理清除完畢，並將垃圾堆置於甲方（即上訴人大都市公司）規定地點以保持工地清潔，否則甲方逕行代工處理，以代工工資之一．五倍由甲方自乙方當期工程款中扣除」（見原審卷第七一頁）。
⒉上訴人大都市公司主張其代上訴人峒旺公司支出工程代工費用合計二十二萬四千
一百八十元之事實，為被上訴人所不爭執（見原審卷第一三０頁反面、二五八頁），並據上訴人大都市公司提出代工廠商資料表為證（見原審卷第六四、六五頁），而上開代工費用係用以支付系爭工程清潔費之事實，亦為兩造所不爭執（見原審卷第二七八頁），均堪信為真正。則依上開約定，此部分費用既應由上訴人峒旺公司負擔，則上訴人大都市公司主張其所支出此部分費用得向上訴人峒旺公司請求返還，並與上訴人峒旺公司得請求之工程款抵銷，洵屬有據，應予准許。㈢再發包損失一千一百二十一萬四千三百九十元及違約金一千二百十八萬八千一百五十元：
上訴人大都市公司主張上訴人峒旺公司自九十年十一月二日起無故怠工未進場施作，經上訴人大都市公司於九十年十一月二日、三日催告未予置理，上訴人大都市公司遂於同年月十六日通知上訴人峒旺公司解除承攬契約，並將系爭工程另行發包予第三人來電工程股份有限公司（下稱來電公司）及天一工程股份有限公司（下稱天一公司）等情，並提出存證信函、工程承攬契約、點交明細、投標議價記錄表、單價明細表等件為證（見原審卷第四三、七六至八一、二六四至二六七頁，本院卷㈡第二四至六０、一０一至一六０頁）。被上訴人則否認上訴人峒旺公司有違約情事。經查：
⒈上訴人大都市公司縱曾先後於九十年十一月二日、三日以存證信函催告上訴人峒
旺公司趕工，惟該存證信函係上訴人大都市公司單方所為之意思表示，尚難據以認定上訴人峒旺公司確有施工遲延之情事。又上開九十年十一月二日之存證信函固附有其上蓋有上訴人峒旺公司印文之機電趕工計劃表（見原審卷第二六五頁），惟該計劃表上僅記載各施工項目之預定完成日期，是依該機電趕工計劃表所載，充其量僅足證明上訴人峒旺公司有承諾於各該期日完成各該工程項目之事實，亦難據此即得推認上訴人峒旺公司就何工程項目有何施工遲延之情事。
⒉上訴人大都市公司固於本院審理中提出上開點交明細（見本院卷㈡第二四至六０
頁），以證明上訴人峒旺公司確有違約情事，惟被上訴人否認該點交明細為真正。經查，上開明細表縱屬真正，依其所載，充其量僅足證明上訴人大都市公司與上訴人峒旺公司有於九十年十一月十日就系爭工程進行點交之事實，亦無法據以推認上訴人峒旺公司於是日之前有何施工遲延或其他違約情事。
⒊證人蘇平一（即來電公司總經理）固到庭證稱：「．．．我們是工程中間階段去
接手峒旺工程公司，大都市公司有提出後續工程項目、圖面給我們，由我們估價再訂定契約，我們不知道大都市公司所提出後續工程項目、圖面與峒旺公司和大都市公司原訂契約有何關係。圖面應該是與峒旺公司原契約的相同，否則無法繼續接手施工。但該圖面是否是契約訂定時的圖面或是變更設計後的圖面我不知道」，「．．．承接工程時據說峒旺公司跳票經營不善，因為一些峒旺的廠商、工人沒拿到錢，有跟我們要。當時整個工程進度停擺，訂約是在我們進場施工之後大約十五天」，「接手時工程進度是有落後，因為我們與大都市公司簽約，約定三十天之內通過消防檢查，按照當時的施工狀況，要在三十天通過消防檢查進度非常趕，所以判斷前手工程進度有落後，至於大都市公司與峒旺公司契約約定應於何時通過消防檢查我不知道」，「水電工程須配合建築工程，當時建築工程到可以配合消防檢驗部分已經完工，整個建築工程完成到百分之九十至九十五，接手時前手完成水電工程百分比很難計算，因為施工程度是以承攬報酬計算，前手有很多未付款項我無法計算」等語（見本院卷㈡第九一至九七頁）。惟證人蘇平一就上訴人峒旺公司與上訴人大都市公司間所訂立之承攬契約內容既無所知悉，且係基於上訴人大都市公司對來電公司所要求之工程預定進度與當時施工程度，而判斷系爭工程於來電公司承接施工時有進度落後之情事，故依證人蘇平一之上開證述，亦不足據以為有利於上訴人大都市公司之判斷，而認上訴人峒旺公司就系爭工程之水電、消防部分工程確有施工遲延之情事。
⒋證人蔡景仰（即天一公司負責人）亦證稱：「是我們在九十年十一月間與大都市
公司訂定的。我們是承攬空調工程，施工項目是大都市公司提供給我們的，我們照著標單所列施工項目報價，他們提供的標單上施工項目有一些已經完成有劃掉，未完成部分由我們承接，我們接手的施工項目與他們未完成的施工項目相同，所以我接手施工的項目應該是前手未完工部份，我沒有看過大都市公司與峒旺公司原訂契約內容」，「（接手時空調工程是否有落後？）無法判斷」等語（見本院卷㈡第九四頁），是依證人蔡景仰之證述，亦不能據以認定上訴人峒旺公司就系爭工程之空調部分工程有何施工遲延之情事。
⒌依上所述，上訴人大都市公司尚無法證明上訴人峒旺公司有何施工遲延及施工品
質具有瑕疵之情事，是上訴人大都市公司據以主張解除其與上訴人峒旺公司間之承攬契約，於法自有未合。從而，上訴人大都市公司請求上訴人峒旺公司給付違約罰款及賠償再發包工程所造成之損失，即失所據，而不應准許。
八、綜上所述，以上訴人大都市公司所自認上訴人峒旺公司尚未領取之工程款八百十八萬五千二百二十三元，扣除上訴人峒旺公司應負擔之工程代工費用二十二萬四千一百八十元，上訴人峒旺公司尚得請求上訴人大都市公司給付工程款七百九十六萬一千零四十三元，是被上訴人請求確認上訴人峒旺公司對於上訴人大都市公司有四百六十九萬一千二百五十八元之承攬報酬債權存在，為有理由，應予准許。從而，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法核與本件訴訟結果無涉，爰不予逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第三項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十七 日
民事第五庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡法 官 彭 昭 芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 二十八 日
書記官 丁 華 平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。