臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第七九三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳仲立律師被 上訴人 甲○○○訴訟代理人 孫銘豫律師複 代理人 邱榮英律師右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十七日臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第一六五號第一審判決提起上訴，本院九十二年十一月十九日辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡臺灣基隆地方法院九十一年度執字第四九三七號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所分配新台幣（下同）二百三十七萬六千三百二十九元之債權額及執行費一萬零五百元，應予剔除後，再分配予上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人與簡金龍設定之抵押權乃一般抵押權，並非最高限額抵押權：
被上訴人與簡金龍所設定者乃一般抵押而非最高限額抵押。一般抵押權所擔保之債權必須於設定當時即存在，與最高限額抵押權其所擔保之債權不必於設定當時即存在有所不同。準此，顯示被上訴人與簡金龍所設定之債權金額一百五十萬元於設定當時即已存在，目的係在擔保被上訴人已支付簡金龍之一百五十萬元價金。
㈡系爭抵押權所擔保之債權應係解除契約之「回復原狀請求權」，並非債務不履行
之「損害賠償請求權」：被上訴人於原審九十二年五月八日答辯狀已明確主張「…本件被告所行使抵押權係在擔保被告所交付之一百五十萬元價金將來可確實獲得簡金龍依約移轉土地所有權登記等事實，…，是被告與簡金龍間抵押債權係擔保簡金龍確實將本拍定土地移轉登記予被告之債務履行，如未履行即應返還原繳價金一百五十萬元，…」。申言之，被上訴人於原審時即已自認本件抵押權係擔保訴外人簡金龍履行移轉土地登記之債務，如未履行即應返還原繳價金一百五十萬元，被上訴人既然係陳稱返還原繳價金，顯見其與訴外人簡金龍就系爭抵押權是為擔保其一百五十萬元債權之返還，並非擔保訴外人簡金龍違約時之損害賠償。
㈢系爭抵押權所擔保之債權既然係解除契約之「回復原狀請求權」，因被上訴人未
曾與訴外人簡金龍解除契約，故其對訴外人簡金龍之債權便未發生：如前所述，系爭抵押權所擔保之債權乃係被上訴人解除契約之回復原狀請求權；本件被上訴人與訴外人簡金龍間之土地買賣，已屬給付不能，此亦為原審所肯認，因可歸責於訴外人簡金龍之事由而給付不能，按民法第二百二十六條與第二百五十六條之規定，被上訴人仍應先對訴外人簡金龍解除契約，其回復原狀之請求權始生效力。
㈣本件分配表製作完成之時，因被上訴人尚未對簡金龍解除契約，故被上訴人之回
復原狀請求權尚未發生，自不得參與本件分配：從被上訴人與訴外人簡金龍間抵押權設定之目的及本質觀之，被上訴人於訴外人簡金龍無法履行土地移轉時，其僅具有解除契約及解約後之回復原狀請求權，該抵押權之性質不過是為擔保其一百五十萬元債權之返還目的，並無他用。本件分配表製作完成之時，被上訴人與訴外人簡金龍間尚未解除契約，其回復原狀請求權尚未發生，易言之，被上訴人對訴外人尚不具有債權，其自不得參與本件分配，然原審卻未審酌被上訴人之債權是否已生效，遽認其得基於第一順位抵押權人地位聲明參與分配，嚴重損及上訴人之權益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最新土地登記謄本二份、拍賣前之土地登記謄本二份、土地異動索引二份，並聲請調取基隆市安樂地政事務所關於簡金龍與被上訴人就坐落基隆市○○區○○段七、八地號二筆土地於八十二年五月二十一日所設定一百五十萬元抵押權之全部申請登記相關文件資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭債權為給付不能損害賠償請求權，此觀之被上訴人於原審九十二年五月八日
所提答辯狀第二項第（四）款標題「被告之抵押債權未獲實現係可歸責於債務人即訴外人簡金龍之事由致給付不能，被告自得實行抵押權參與分配」即明。再參酌系爭買賣契約附註一：「本土地屬地目旱地為因辦理過戶關係事先辦理設定登記」之內容，益明確可知被上訴人與訴外人簡金龍簽立系爭買賣契約後，復設定抵押權之目的，在於保障被上訴人對簡金龍之過戶權，而非保障於立約時即已給付訴外人簡金龍之價金一百五十萬元之返還請求權，原審判決復據原審九十二年五月八日上訴人對此被上訴人主張事實自認之準備程序筆錄，認定系爭債權為損害賠償請求權為真正，亦屬妥適，合先陳明。
㈡被上訴人雖於答辯狀標題載有「返還價金一百五十萬元」等語，惟該一百五十萬
元價金之用語，乃計算損害賠償金額，所引用之依據而已，無礙被上訴人自始主張其性質為損害賠償請求權之事實。
㈢抵押權設定契約書，一般均未記載所擔保債權之內容，系爭抵押權設定契約書亦
未記載所擔保之債權為何：按一般制式抵押權設定契約書格式，僅有「擔保權利總金額（總價值）」，而地政機關所製他項權利證明書及土地登記謄本，亦均僅有「權利（總）價值」，均無債權內容之欄位即明，系爭抵押權設定契約書亦然。是抵押權所擔保之債權內容為何，自應以當事人立約當時之相關文件真意觀之。
㈣系爭買賣契約是否解除與系爭抵押權所擔保之債權是否發生無關：查系爭抵押權
所擔保之債權為債務不履行之損害賠償請求權，而非解除契約之回復原狀請求權，另由被上訴人為本件拍賣抵押物強制執行事件所陳報債權之內容，為給付不能之損害賠償額新台幣四百八十七萬五千八百三十六元，而非解除契約後，回復原狀返還價金一百五十萬元，益見明確。復按「解除權之行使，不妨害損害賠償之請求。」民法第二百六十條定有明文，系爭抵押權所擔保之債權，既為損害賠償請求權，被上訴人是否已解除系爭買賣契約，自與系爭抵押權所擔保之債權發生與否無關，上訴人以被上訴人未解除系爭買賣契約主張系爭抵押權所擔保之債權尚未發生云云，不足採信甚明。
㈤由兩造各自簽立之抵押權設定契約書，益證被上訴人之抵押權擔保債權為損害賠
償債權：被上訴人確實沒有解除系爭買賣契約，此被上訴人迄未行使解除權之事實觀之，參佐兩造各自與訴外人簡金龍簽立之抵押權設定契約書，於「聲請登記以外之約定事項」欄，上訴人之設定書明確載有「此抵押為土地買賣價款之擔保」乙語，惟被上訴人之設定書上確無此語記載，足證被上訴人自始迄今，均期待訴外人簡金龍履行系爭買賣契約，而於八十二年二月十八日訂立系爭買賣契約後，另於八十二年五月十七日設定系爭抵押權，即為擔心簡金龍違約不履行移轉所有權義務而發生損害時，請求賠償時有所擔保而已，與回復原狀無關，彰彰明甚。再由被上訴人與訴外人簡金龍間，並無任何其他債務而觀，也可佐證系爭抵押權所擔保之債權，確為損害賠償請求權，蓋除此系爭損害賠償請求權外，被上訴人並無其他任何可由系爭抵押權所擔保之債權可言。
㈥抵押權登記實務上之「存續期限」，並無任何意義：再查系爭抵押權存續期間，
年內，訴外人簡金龍即可履行移轉所有權義務完成，並無特殊意義。蓋抵押權登記實務上，常有存續期限一項，然抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前，除抵押權有民法物權編第六章抵押權所述之消滅原因外，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權應歸於消滅，故其本身實無存續期限可言。易言之，不得以抵押權存續期限屆滿，即謂抵押權應歸於消滅，抵押權存續期限之約定與登記，並不具任何意義。
三、證據：提出他項權利證明書一件、抵押權設定契約書一件、土地登記謄本一件。
丙、本院依職權調取系爭九十一年度執字第四九三七號執行事件全卷。理 由
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人於基隆地方法院九十一年度執字第四九三七號強制執行事件（下稱系爭執行事件），做為參與分配之抵押債權，係被上訴人前於八十二年二月十八日向訴外人簡金龍購買系爭基隆市○○區○○段七、八號土地（下稱系爭土地）支付之價金，以擔保該一百五十萬元價金將來確實可獲得簡金龍移轉土地所有權予被上訴人，因而由簡金龍於八十二年五月二十一日以系爭土地設定一百五十萬元之抵押權予被上訴人（下稱系爭抵押權）。因被上訴人與簡金龍間之土地所有權移轉訴訟已經法院判決簡金龍應移轉系爭土地所有權確定，該價金已為移轉土地之對價，因此抵押債權已不存在，被上訴人即無債權聲明參與分配。又，縱該抵押債權，在擔保土地所有權之移轉，則因擔保之債權尚未發生，系爭抵押權亦不成立。為此，依強制執行法第四十一條第一項，提起本件分配表異議之訴。
被上訴人則以：系爭抵押權，係擔保簡金龍履行移轉土地登記之債務，簡金龍迄未履行義務，且系爭土地因已拍定而給付不能，系爭抵押債權已不能實現，被上訴人自得實行抵押權參與分配等語，資為抗辯。
二、上訴人主張其於九十一年八月九日以拍賣抵押物裁定為執行名義，向法院聲請強制執行簡金龍所有系爭土地，嗣於九十二年一月二十八日由訴外人文素珍以八百八十八萬元標得系爭土地。被上訴人於九十二年二月二十一日以第一順位抵押權人地位聲明參與分配，執行法院於同年三月二十八日實行分配，被上訴人分得執行費一萬零五百元，且以第一順位抵押權人地位分得二百三十七萬六千三百二十九元，上訴人則以第二順位抵押權人地位分得六百零五萬九千六百五十八元，就此事實部分，為兩造所不爭執，並經核閱系爭執行事件卷核閱無訛，應認為真正。被上訴人抗辯稱：八十二年間，簡金龍與被上訴人，就系爭土地簽訂買賣契約，因被上訴人無農民身分，未完成移轉登記。八十九年間，被上訴人乃訴請簡金龍移轉系爭土地所有權，經判決勝訴，就此事實部分，為上訴人所不爭執，亦應認為真正。
三、上訴人固否認被上訴人與簡金龍間系爭抵押權目的，在擔保簡金龍如不履行移轉土地登記之損害賠償請求權，主張係擔保解除契約回復原狀請求權等語。但查：㈠當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官
前自認者，無庸舉證；又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第一項、第三項分別定有明文。又民事訴訟法第二百八十條第一項所定當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，僅指對於他造主張之事實，消極的不表示其意見之情形而言，若已積極的表示不爭執，即係同法第二百七十九條第一項所定之自認，以後縱為爭執之陳述，亦與已經自認之效力無影響（最高法院五十二年度台上字第一五二四號判例意旨參照）。
①查上訴人前於原審準備程序時，即表示對於被上訴人主張設定抵押權之目的不爭
執，有原審法院九十二年五月八日準備程序筆錄可稽。上訴人雖表示撤銷該自認，但未經被上訴人同意。
②上訴人固以系爭抵押權為一般抵押權，非最高限額抵押，因認系爭抵押應係擔保
已存在之該一百五十萬元之返還請求權，非損害賠償請求權等語。查系爭抵押權買賣契約成立日，被上訴人辯稱因買賣契約成日立時，簡金龍之所有權狀遺失辦理補發所致，核與買賣契約書第二條附註所述情節相符，應認被上訴人稱系爭買賣契約成立時雙方即已有抵押權設定約定之事實，尚屬可信。系爭抵押權設定時被上訴人與簡金龍間，既已有系爭買賣關係，簡金龍於土地移轉登記前，其債務並不消滅，非無債務關係存在，至所擔保之債權究為價金返還權利或將來移轉土地義務之擔保，仍應依兩造之約定以定之，此與所設定者究為一般抵押或最高限額抵押，並無必然關係。上訴人以該抵押為一般抵押，遽以推定應為一百五十萬元價金之返還擔保，應屬無據。此外，上訴人復未提出證據證明前揭自認確與事實不符，其撤銷自認，即有未合。
③上訴人再以被上訴人於原審，已自認系爭抵押權，係擔保訴外人簡金龍履行移轉
土地登記之債務，如未履行即應返還原繳價金一百五十萬元，可見系爭抵押權設定目的，係為解除契約後之回復原狀請求權等語。經核：被上訴人雖曾答辯稱，簡金龍如不履行移轉義務，即應返還價金一百五十萬元等語，但核該答辯狀已明確載明「抵押權係為擔保簡金龍依約將．．．所有權全部移轉登記予被告，買賣契約第二條附註一載明．．．為辦理過戶關係事先辦理設定登記．．．．簡金龍迄今仍未履行．．移轉登記．．．義務，且亦不可能履行」等語，是核其真意仍指系爭抵押權目的在擔保土地所有權之移轉。再者，系爭土地買賣契約附註一，早已約明「本土地屬地目旱地為因辦理過戶關係事先辦理設定登記」，足見當事人於買賣契約成立時，即已有抵押權設定登記，以保障被上訴人將來得順利獲得土地移轉登記目的，參以被上訴人簽約時即已給付價金一百五十萬元，因預期被上訴人無自耕農身分，而約定於取得能力後移轉系爭土地登記，並以系爭抵押權以擔保土地移轉義務之履行者，亦與常理無違，自應認被上訴人所稱系爭抵押權㈡上訴人以被上訴人未與簡金龍解除契約，債權即未發生，不得參與本件分配等語
。但查：系爭抵押權所擔保者，非解除契約回復原狀請求權，已如前述。再觀諸被上訴人為本件拍賣抵押物強制執行事件陳報之債權內容，為給付不能之損害賠償額新台幣四百八十七萬五千八百三十六元，非解除契約後回復原狀返還價金一百五十萬元。上訴人以系爭買買契約未解除，不得參與分配等語，並無足採。
㈢民法第七百五十九條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以
該判決之宣告，足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決始足當之，不包含其他判決在內。上開命簡金龍移轉登記判決，乃給付判決，難謂被上訴人上開權利業已消滅。是以上訴人主張系爭抵押債權，因法院判決簡金龍應移轉系爭土地所有權予被上訴人而消滅等語，洵無可採。
㈣又查系爭土地於九十一年九月二日查封，並於九十二年一月二十八日拍賣完畢，
，而前揭勝訴判決係於九十一年十一月二十一日經最高法院駁回上訴而確定，有最高法院九十一年度台上字第二三四二號判決附卷可稽，自已陷於給付不能，其不能復係因簡金龍出賣系爭土地予被上訴人後，再設定抵押權予上訴人之故，乃可歸責於簡金龍之事由，依民法第二百二十六條規定，被上訴人即可主張損害賠償請求。而該損害賠償權利乃原債務之變形，屬系爭抵押權擔保範圍，因此被上訴人以抵押權人地位參與分配，自屬權利之行使。
㈤按依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清
償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，強制執行法第三十四條第二項定有明文。本件被上訴人為系爭土地第一順位抵押權人，自應優先受償，核被上訴人支出之執行費為一萬零五百元，一百五十萬元之抵押債權加計利息後應分配之金額為二百三十七萬六千三百二十九元，為上訴人所不爭執，並據被上訴人提出系爭抵押權他項權利證明書、抵押權設定契約書及不動產買賣契約等權利證明文件，並有執行卷可稽，依此被上訴人聲明參與分配，分配執行費一萬零五百元及二百三十七萬六千三百二十九元債權額，自無不合。
四、綜上所述，上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張臺灣基隆地方法院九十一年度執字第四九三七號拍賣抵押物強制執行事件，就被上訴人所分配新台幣二百三十七萬六千三百二十九元之債權額及執行費一萬零五百元，應予剔除後，再分配予上訴人，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 四 日
書記官 黃 美 玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。