臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第八０四號
上 訴 人 謹加貿易有限公司法定代理人 毛德俊訴訟代理人 黃秀蘭律師複代理人 陳超凡律師被上訴人 崧弘貿易有限公司法定代理人 白湧鑫訴訟代理人 林禮模律師當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十二年七月十六日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第六四八九號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除減縮部分外均廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金捌萬陸仟玖佰參拾壹元貳角壹分，及自民國九十年十二月十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用除減縮部分外由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣玖拾玖萬參仟元後得假執行，但被上訴人以新台幣貳佰玖拾柒萬陸仟陸佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決駁回後開第二項部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人美金捌萬陸仟玖佰參拾壹元貳角壹分暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢前項聲明請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原審略謂本件於九十年六月以前，無任何籌備設立上訴人公司之行為，應認上訴
人於八十九年底至九十年初尚非設立中公司，依法該法律行為之主體應為陶世英個人，且陶世英與被上訴人雙方均無預期於上訴人公司設立登記後，由上訴人公司承受之合意，上訴人自不因設立登記即變為該法律行為之當事人云云，惟查：⒈按最高法院八十六年台上字第二四０四號判決，雖謂「所謂設立中公司，係指
自訂立章程至設立登記前尚未取得法人資格之公司而言。」，但其上段明載「申言之，『發起人』以設立中公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於公司。」，足見該判決意旨顯係針對股份有限公司所為，本件上訴人係屬有限公司，該判決意旨是否可直接適用於本件情節，猶有爭議，詎知原審判決卻未加分辨公司種類不同，即貿然引用上開判決意旨，率認上訴人於九十年六月以前非設立中公司，所為之行為主體非上訴人云云，洵無足採！⒉次按「有限公司在設立登記前，由執行業務股東，以有限公司名義所為法律行
為發生之權利義務，於公司辦理設立登記後，即由公司繼受。」最高法院七十二年台上字第二二四六號判決著有明文，上開判決係針對有限公司所為，與本件情節相當，自最具參考價值，且該判決明確闡釋，公司辦理設立登記後，「即」由公司承受設立登記前由執行業務股東以公司名義所為之法律行為，初無需該法律行為之雙方當事人「有預期於上訴人公司設立登記後，由上訴人公司承受法律行為之意思。」查本件上訴人在設立登記前，既由執行業務股東毛德俊指示職員陶世英，以上訴人公司名義居間介紹被上訴人與國外廠商成立成衣買賣契約，因此項居間行為所發生之權利義務，根據前揭最高法院判決意旨，在上訴人公司辦理設立登記後，即由上訴人公司繼受，無須陶世英或被上訴人另有預期上訴人公司設立登記後，由上訴人公司承受前開法律行為之合意，乃原審竟恝置此實務見解而不論，竟以不同公司種類之實務見解為依憑，自不足取！⒊再按「公司法第十九條雖規定：未經設立登記而以公司名稱經營業務或為其他
法律行為者，行為人自負其責。此規定並不排除公司承受其設立登記前發生之權利義務關係。」、「按公司未經設立登記，固不能謂其具有獨立之人格，而不得為法律行為之主體。然以公司名義為法律行為者，依公司法第十九條第二項規定，既應由行為人自負其責，當非不應認行為人為該法律行為之主體。苟嗣後公司完成登記，已承受此項法律行為者，自此公司即成為該法律行為之主體。」最高法院七十二年台上字第二一二七號判決、七十三年台上字第二五五四號判決分別著有明文，可資參酌。查上訴人自八十九年年底起居間介紹美國成衣公司與被上訴人完成之成衣買賣交易十餘筆，皆由上訴人指派員工陶世英與被上訴人公司業務代表陳淑鑾接洽商議國外廠商之交易條件及佣金報酬支付等相關事宜，斯時上訴人公司因尚未籌足公司設立所需之資金，仍在籌設中亦乏獨立之銀行帳戶，故約定相關款項匯兌交付均以陶世英之銀行帳戶作為上訴人公司之銀行帳戶，而上訴人公司完成設立登記後即承受所有陶世英以上訴人公司名義所為之居間介紹行為，此均為陳淑鑾所知之甚詳，被上訴人不得諉為不知，是兩造在上訴人公司未設立登記前陶世英以上訴人公司名義所為之法律行為均有預期於上訴人公司設立登記後，由上訴人公司承受之合意。
㈡關於成衣買賣紙箱代墊費用及貨物分裝費用，證人陳淑鑾更證述：（法官問：知
否上開兩筆交易，上訴人有墊付紙箱費用美金四三二二元，及貨物分裝費美金一七五四四．五五元的事情嗎？）知道，因為我當時是業務，當時買方Ｋ—ＭＡＲＴ本來是要求『平包』，後來改要求衣架包裝，我們公司因此從應付與謹加的傭金費用中，多扣了衣架包裝的費用，所以謹加才向我們再請求。貨物分裝費的部分也是Ｋ—ＭＡＲＴ的交易，Ｋ—ＭＡＲＴ本來要求我們應按單色分裝，但我們沒有照這樣做，後來由客人在美國重新分裝，客人本來要求我們賠償，但我們沒有賠，後來由謹加代付這個費用。」（參見本院九十二年十一月十七日準備程序筆錄），因此被上訴人自應負擔此費用。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提給付佣金報酬明細表影本二份、銀行交易憑單暨發貨單等交易資料影本及生產指示書影本各乙份為證外，另聲請訊問證人陳淑鑾。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人引據最高法院七十三年台上字第二五五四號判決主張上訴人公司完成設立
登記後即承受所有陶世英以上訴人公司名義所為之居間介紹行為，且有預期於上訴人公司設立登記後，由上訴人公司承受之合意，故上訴人設立登記後即為本件法律行為之當事人云云。惟按︰上開最高法院判決固稱「…茍嗣後公司完成登記已承受此項法律行為者，自此公司即成為該法律行為之主體。」但判決理由中隨即引述︰「尤在股份有限公司，發起人因設立公司之必要，於設立登記前所取得之權利及負擔之義務，於設立登記後並應認當然移轉於公司。上訴人於原審已主張上開共同經營農場合約，即係該公司發起人魏耀華因設立公司之必要而於設立登記前與被上訴人訂立者。原審徒以此項合約儘可於設立登記後訂立，而無必要於設立登記前訂立之詞，遂認對公司不生效力，並因而認上訴人不得本於合約為如前述之請求，自有未合。」，其意旨應係指就設立中公司，以設立中公司名義所為因設立公司之必要所為有關設立事項者方得由設立登記完成後之公司承受並非漫無限制，否則公司法第十九條規定將成具文，殊值審慎。詎上訴人徒執上開最高法院判決之片段理由，而未勾稽判決全文意旨，即遽稱公司設立登記完成前之所有公司名義所為法律行為，不問往前推算之期間多長，均由完成登記後之公司承受云云，顯有誤解，實不足取。
㈡上訴人所提附表一及其附件一~十，被上訴人謹否認其真正，蓋︰
⒈附件一的發票，係「YUNG SHENG TRADING LTD.」所開的invoice，且右下角簽章係以蓋戳章方式，未見親筆簽署，難認為真正。
⒉謹加公司的「生產指示書」，被上訴人從未知悉，上訴人亦從未通知出示被上
訴人，且亦無從知悉是否為上訴人下給被上訴人之訂單？亦無任何隻字片語提及被上訴人，被上訴人亦未在訂單上簽字認可，則何來證明兩造有該筆訂單買賣！⒊附件一與附件二與附件四與附件六之invoice其簽發公司名稱均各有不同，並
非由同一家公司所簽發之invoice，且其中無一家公司係屬被上訴人公司所簽發，實難認定此等附件與被上訴人有何關聯。況且，該等invoice均為影本，或僅蓋用戳章，已難認為係真正，甚或未有任何簽章者 (如附件六)，均無從證明為真正，殊無足採。
⒋附件十係訴外人所匯予訴外人陶世英之買匯水單，與被上訴人並無關聯，被上
訴人亦從未匯款給上訴人，上訴人指稱被上訴人應給付上訴人佣金報酬云云，均為不實。
㈢上訴人所提附表二及其附件十一~廿二，被上訴人否認其真正，蓋︰
⒈附表二所載各筆發貨單據之總金額均與附件十一~廿一所附invoice上所載總金
額顯不相符合 (如附表二第一筆總金額為U.S五九、八五○，但附件十一所載金額則為 U.S五六、○五○，以下各筆金額亦均不同)，已難認為真正。
⒉如前所述，附件一~廿一各筆invoice的簽發公司各有不同，並非由被上訴人所
簽發，難以證明此等invoice與被上訴人間有何關聯。況且此等invoice均為影本，或係以蓋戳章方式為之，顯難認為真正。
⒊附件十一~廿一所附「packing/weight list」，或為訴外人YUNG SHENG
TRADING LTD之名稱，或為訴外人Lesotho Precious Garments (PTY)Ltd之名稱，均非屬被上訴人所有，則顯無法證明該等訂單買賣係屬兩造間之買賣，當亦無法證明被上訴人有否給付佣金報酬之事實。
⒋附件廿係訴外人所匯給訴外人陶世英的買匯水單，與被上訴人無關，被上訴人從未匯款給上訴人。上訴人指稱被上訴人曾給付其佣金報酬云云，均不實在。
三、證據：援用原審所提立證方法。理 由
一、上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付美金八萬七千九百六十六元九角三分，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴聲明則請求被上訴人應給付美金八萬六千九百三十一元二角一分，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人因不諳美國成衣市場，透過上訴人自八十九年起居間介紹美國之ＦＴ公司、ＫＭ公司等成衣公司向被上訴人訂製購買成衣，兩造約定由美國之成衣公司寄發訂單，經上訴人整理訂單內容，製作生產指示書交付被上訴人，被上訴人接獲生產指示書後，旋委請合作之布廠生產布匹，並送布匹樣品予上訴人代為審查確認，如布匹製造無誤，被上訴人即指派ＰＧ公司生產製造，嗣貨品製造完成，逕由ＰＧ公司自南非運送交貨予買受人，ＰＧ公司同時開立國際商業發票交付被上訴人，被上訴人再以永昇公司開立國際商業發票向國外廠商請款，經美國成衣公司付款後，被上訴人以全部貨款之百分之五至十不等之比例支付佣金予上訴人作為報酬。嗣於八十九年底至九十年初，上訴人又介紹ＦＴ公司向被上訴人訂購女裝長褲，經ＦＴ公司付款後，被上訴人竟拒絕給付以該筆貨款百分之五計算之居間報酬，即美金二萬二千四百四十二元一分；同一期間，ＡＬＺ公司透過上訴人之居間介紹，向被上訴人訂購上衣，兩造約定居間報酬為貨款之百分之十，嗣協議縮減為百分之三即美金四萬二千六百二十二元六角五分，被上訴人亦迄未給付。此外，在被上訴人與ＡＬＺ公司之上衣買賣中，由於包裝紙箱訂製錯誤，被上訴人委請上訴人代墊美金七千三百八十五元一角六分，嗣後發現被告溢扣美金四千三百二十二元，依兩造之約定，被上訴人應返還上訴人；又該筆買賣，被上訴人未依訂單約定分散交貨，致ＡＬＺ公司重新分裝遲延交貨，產生費用美金五萬五千一百九十四元六角五分，經上訴人與ＡＬＺ公司協調，減為一萬七千五百四十四元五角五分，上訴人墊付後，被上訴人迄未返還上訴人。爰依居間之法律關係，請求被上訴人給付居間ＦＴ公司、ＡＬＺ公司與被上訴人買賣之居間報酬各美金二萬二千四百四十二元一分、美金四萬二千六百二十二元六角五分；另依兩造之約定，請求被告給付ＡＬＺ公司與被上訴人上衣買賣中包裝紙箱訂製錯誤，被上訴人溢扣之美金四千三百二十二元，及上訴人墊付ＡＬＺ公司重新分裝之費用美金一萬七千五百四十四元五角五分等語。
三、被上訴人則以：上訴人迄九十年七月九日方完成設立，在八十九年底至九十年初尚不存在，無從為居間介紹。又由上訴人所主張之交易流程而言，美國成衣公司係下訂單給上訴人而非被上訴人，則自無居間之可言。本件上訴人法定代理人毛德俊之妻陶世英為國外成衣進口公司之代理人，向被上訴人之關係企業即設於賴索托之ＰＧ公司下單訂購成衣，或國外成衣進口公司直接下訂單予上訴人，再由上訴人以自己名義直接下訂單指示ＰＧ公司生產，並非居間被上訴人與國外廠商訂約，被上訴人亦未曾同意支付居間報酬，被上訴人自無支付佣金之義務。否認代墊紙箱費用重複扣款，且上訴人提出之運送單左上角記載ＰＧ公司，與被上訴人無涉。否認應對ＡＬＺ公司負擔遲延賠償責任，且否認上訴人代墊，被上訴人並無負擔美金一萬七千五百四十四元五角五分之義務，不需返還上訴人等語，資為抗辯。
四、查上訴人公司於九十年七月九日始設立登記，此有經濟部公司執照影本一份在卷可憑，上訴人主張其於八十八年、八十九年間起即開始籌備公司成立及設立登記等相關事宜，設立登記前毛德俊指示職員陶世英，以上訴人之名義，自八十九年底至九十年初，居間介紹被上訴人與ＦＴ公司、ＡＬＺ公司訂立買賣契約，被上訴人積欠居間報酬美金二萬二千四百四十二元一分、美金四萬二千六百二十二元六角五分未付；暨主張依兩造之約定，被上訴人應將因ＡＬＺ公司與被上訴人間之上開上衣買賣中包裝紙箱訂製錯誤，被上訴人溢扣之美金四千三百二十二元，及上訴人墊付被上訴人遲延交貨ＡＬＺ公司重新分裝之費用美金一萬七千五百四十四元五角五分返還上訴人，上揭在上訴人公司籌備期間之居間法律關係，在上訴人辦理設立登記後，即當然由上訴人公司繼受等事實，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者，為㈠在上訴人設立登記前，其法定代理人毛德俊之配偶陶世英是否曾與被上訴人公司有居間契約存在、兩造間約定之居間報酬如何計算，及兩造間是否確有被上訴人應將因ＡＬＺ公司與被上訴人間之上衣買賣中包裝紙箱訂製錯誤，被上訴人溢扣之美金四千三百二十二元，及上訴人墊付被上訴人遲延交貨ＡＬＺ公司重新分裝之費用美金一萬七千五百四十四元五角五分返還上訴人之約定？㈡上訴人公司設立後，陶世英與被上訴人間之上揭居間法律關係，是否即當然由上訴人繼受，而使上訴人成為該法律行為之主體？茲分別說明如后：
五、「陶世英」與被上訴人間之歷史往來紀錄：㈠上訴人主張，被上訴人崧弘貿易有限公司經營成衣製造、印染、批發業，在台灣
及南非皆擁有大型衛星工廠（LESOTHO PRECIOUS GARMENTS LTD，以下簡稱ＰＧ公司），負責成衣之生產製造，惟因被上訴人不諳美國成衣市場，欠缺客戶來源，乃透過上訴人公司居間介紹美國成衣公司包括「ＦＡＳＨＩＯＮ ＴＲＥＮＤ」、「Ｋ—ＭＡＲＴ」等公司向被上訴人訂製購買成衣，兩造約定，由訴外人美國成衣公司寄發訂單，經上訴人整理訂單內容，製作生產指示書交付被上訴人，被上訴人生產完畢交貨予美國成衣公司，並由被上訴人之未在台設立登記之關係企業｜永昇貿易股份有限公司（以下簡稱永昇公司）簽發國際商業發票向美國成衣公司請款，經其付款，被上訴人即須支付上訴人佣金，每次支付之佣金為貨款百分之五至十之金額不等，兩造自民國（下同）八十九年合作一年以來，完成交易至少十數筆，雙方皆誠信履約，被上訴人並曾於九十年四月十三日及九十年五月七日以永昇公司之名義（YUNG SHENG TRADING CO LTD）分別匯款美金0000000元及七三八五二六元至陶世英之帳戶等情，業據上訴人提出被上訴人公司基本資料查詢表（原審第十五頁）、被上訴人付款核單（原審第十九頁）、給付佣金報酬明細表㈠㈡、商業發票、匯款水單等件為證（本院卷第四六至八九頁），上開付款核單係被上訴人製作完成後傳真予上訴人，被上訴人訴訟代理人亦承認付款核單上顯示之傳真號碼「00000000」為被上訴人公司之傳真號碼（參見原審卷附九十一年十二月十七日言詞辯論筆錄），足徵被上訴人與陶世英確有交易往來，可堪認定。
㈡依上揭給付佣金報酬明細表㈠㈡及商業發記載，被上訴人與陶世英之交易往來自
八十九年十二月二十二日起至九十年三月二十二日止，共有二十筆之多，其所謂「佣金」前九筆（自八十九年十二月二十二日至九十年二月六日）為美金0000000元（本院卷第四六頁），被上訴人則於九十年四月十三日以永昇公司名義匯款美金0000000元至陶世英之帳戶（見本院卷第六七頁背面匯款水單），另十一筆交易（自九十年三月十二日起至九十年三月二十二日止），佣金計美金00000000元（本院卷第六九頁），被上訴人則於九十年五月七日以永昇公司名義匯款美金七三八五一六元至陶世英帳戶（本院卷第九一頁匯款水單），足徵被上訴人確曾支付所謂佣金予「陶世英」。
㈢被上訴人雖辯稱上開匯款水單所載之匯款人為永昇公司，與被上訴人無關且受款人為陶世英，亦非上訴人公司云云，惟查：
⒈據證人即被上訴人之員工陳淑鑾於原審結稱：「（問：你有無跟陶世英接洽過
？）之前是跟謹加接洽，是陶世英在介紹客人給我們。（問：如何介紹？）如果有客人或報價單的時候，她會告訴我們，看這個客人及價錢我們可不可以做。」（問：你負責的部分是什麼？）業務，客人來的時候我從接訂單到出口都是我負責的。（問：接訂單的作業內容是什麼？）客人的圖給我們，我們會報價給謹加，謹加發email給客人，看客人可不可以接受。（問：你說的客人是指誰？）我們是跟謹加做，謹加是對國外客人，國外客人有來的話，謹加會告訴我們，我們會跟他們碰面。（問：交易條件如何？）我們如果出口以後，要付謹加百分之五至百分之十的佣金。（問：跟國外廠商談條件是誰負責的？）都是謹加負責。（問：國外廠商有哪些？）fashion trend、china red,ALZ。
（問：向謹加支付佣金之程序是什麼？）貨出口後，我們會計就會製作付款核單，那是依據出口數量及金額製作，這些程序完了以後，會計會給我簽，簽完之後，會計就會送到總經理那裡去，總經理就等買方在銀行押匯已經贖單後，公司就會付這筆錢。（問：佣金是誰決定？）報價的時候，我就會跟謹加的陶世英談，佣金的比例，我有決定的權限，但是如果價錢不好時，我們會請示老闆，可以減少佣金。（原告訴訟代理人問：當初謹加是否有介紹這些客人給被告做，貨款付了沒？）這些都出貨了，貨款也付清了。（原告訴訟代理人問：
生產指示書是否謹加給你們的，上面記載的佣金比例是否經過被告同意？）這是謹加給我們的，上面的佣金比例也是經過被告同意的生產指示書是美國客人要買以後，謹加才做生產指示書給我們，佣金比例是在這之前決定的。（原告訴訟代理人問：原證七及原證十一是否為原告請求的這兩筆交易的發票？）是。這是工廠回來的發票，被告還要做一份YUNGSHENG的發票，才會跟信用狀相符。（原告訴訟代理人問：謹加自己是賣方，還是幫被告報價？）應該只是算中間商，謹加有新的客人會告訴我們：「我有一些報價款，是不是可以算算看，我說好，謹加就會傳過來。」（問：有無直接跟客人接洽？）客人來台灣時有，但下訂單的時候沒有。（被告訴訟代理人問：謹加下生產指示書後，條件是否會再更改？）有時候會發生報價後，客人嫌價錢太高，我們會再跟謹加談能不能減少佣金。（問：是否有謹加代墊紙箱、包裝的錢？）對，金額也對。
原證十四的「陳小姐」就是指我，改包裝的錢謹加已經付了，被告在給謹加的佣金當中把這筆錢扣掉」，陶世英到工廠時，有說為什麼這筆費用這麼高，被告公司後來發現是重複扣了兩次，被告公司蔡春霞告訴總經理有答應要把這筆錢還給謹加，這一點是蔡春霞告訴我的。」（參見原審卷第一八０至一八八頁筆錄）。
⒉由於上開「佣金」之支付，何以係由永昇公司匯款予陶世英，而非由被上訴人
匯款予上訴人，被上訴人迭有爭執，堅決主張永昇公司之匯款與被上訴人無關，為此，本院依上訴人之聲請，再度傳訊陳淑鑾，據其結稱：「（問：關於本件fashion trend及k－mart這兩件交易單據你有無印象？）有。（問：該兩件交易是如何促成的？）這二件交易是被上訴人公司成交的交易，是上訴人公司這邊居中介紹的，謹加公司當時還沒有成立公司，都是由陶世英小姐在負責。
（問：之前陶小姐有幫被上訴人公司仲介成交的紀錄嗎？）有。之前的成交對象有china red,ALZ,及fashion trend等公司。（問：永昇貿易公司（中文譯音）是否為被上訴人的關係企業？）是的，老闆都是白湧鑫。（問：永昇貿易公司為何要付款給陶小姐？）因為陶小姐幫忙仲介，當時謹加公司還沒有成立，所以付給陶小姐，是應對方的要求付給陶小姐。（問：知否上開兩筆交易，上訴人有墊付紙箱費用美金四三二二元，及貨物分裝費美金一七五四四‧五五元的事情嗎？）知道，因為我當時是業務，當時買方k－mart本來是要求「平包」，後來改要求衣架包裝，我們公司因此從應付與謹加的傭金費用中，多扣了衣架包裝的費用，所以謹加才向我們再請求。貨物分裝費部分也是k－mart的交易，k－mart本來要求我們按單色分裝，但我們沒有照這樣做，後來由客人在美國重新分裝，客人本來要求我們賠償，但我們沒有賠，後來由謹加代付這個費用。（問：該等業務是否為你與上訴人公司的人聯繫的？）是的。（問：當時為何由永昇貿易公司付錢，而不由崧弘來付？）因為永昇是境外公司，這樣付錢比較方便，永昇公司等於是為崧弘公司在付這個錢。（問：九十年七月九日謹加公司才成立，在這之前崧弘知道謹加尚未成立嗎？）知道。在謹加公司成立之後，崧弘也繼續與謹加交易。（問：你如何與k－mart及fashiontrend聯繫交易？）我沒有與他們聯繫，是陶小姐與他們聯繫。」（參本院卷第一一一頁至一一三頁筆錄）。
⒊另證人陶世英於原審亦陳稱：「（問：謹加公司是哪時候成立的？）去年七月
時，用謹加的名義對外交易是從八十八年底開始。（問：跟被告公司開始交易是從哪時候？交易的過程有哪些類型？）八十八年底開始時比較少，後來互信以後就增加往來，被告公司跟我們之間的交易是我們接到國外的詢價後，就把客人的資料交給被告公司的陳淑鑾，由被告公司報價給我，我再把他報價的資料用傳真或電子郵件傳給國外的客人。（問：用這種方式的交易多不多？）我沒有真正統計過，實際上是多少，我不知道。（問：中間有無收到報酬？）都有收到，直到去年才開始沒有收到，我們才起訴。（問：跟賴索拖的PG廠交易上是什麼關係？）我們跟PG廠沒有直接聯繫，是透過崧弘聯繫。（問：給付報酬的方式是如何？）崧弘出口押匯辦完後，將佣金匯到我的戶頭，當時謹加沒有成立。（問：生產指示書是交給誰？）崧弘。（原告訴訟代理人問：原證四付款核單是如何取得的？）通常他們付佣金之前或之後，如果我認為佣金的數額有疑問。我們會請崧弘傳真給我看。」（參原審第一二二、一二三頁筆錄）。
㈣查陳淑鑾係被上訴人之職員，應無袒護上訴人之理，且其證述內容與上訴人所提
出之右揭證據資料亦相符合，是其證言應可採信，是綜合陳淑鑾及陶世英之證言，以及上訴人提出之右揭付款核單、商業發票、匯款水單等資料，堪認上訴人公司於設立登記前，確實由陶世英以謹加公司之名義，為被上訴人居間仲介業務，被上訴人並以永昇公司名義將佣金匯款入陶世英之帳戶。
㈤被上訴人於雖一再質疑上訴人所提呈證物之真偽，否認永昇公司開立商業發票之
真正及辯稱上訴人非屬居間人而係國外公司之代理人云云，惟依陳淑鑾及陶世英之上開證言可以確認被上訴人確實經由上訴人公司員工陶世英接收國外廠商之訂單，交由其在賴索托之關係企業ＰＧ公司生產交貨予國外廠商，而上訴人於上開交易中扮演的角色實際上即為訂約媒介居間之地位，並非代理之身分，蓋上訴人自美國成衣公司獲得訂購成衣及詢價之訊息，旋向被上訴人轉達並表明佣金比例，被上訴人將佣金包含在貨款中透過上訴人向美國成衣公司報價，買賣雙方同意後，始由美國成衣公司寄發簡易之訂單，再由上訴人整理訂單內容製作生產指示書（按對被上訴人言即是訂單）交付被上訴人，由被上訴人在賴索托之成衣製造廠ＰＧ公司製造生產，上訴人周旋於買賣雙方之間轉達說合買賣契約相關事宜，其為居間之法律關係，應可認定。又永昇公司係為被上訴人支付佣金，已如前述，則其開立之商業發票自屬真正，是被上訴人空言否認，自不足採。
六、上訴人公司於設立後承受本件法律關係：原審判決雖謂本件於九十年六月以前，無任何籌備設立上訴人公司之行為，應認上訴人於八十九年底至九十年初尚非設立中公司，依法該所為法律行為之主體應為陶世英個人，且陶世英與被上訴人雙方均無預期於上訴人公司設立登記後，由上訴人公司承受之合意，上訴人自不因設立登記即變為該法律行為之當事人云云，惟查：
㈠按最高法院八十六年台上字第二四０四號判決，雖謂「所謂設立中公司，係指自
訂立章程至設立登記前尚未取得法人資格之公司而言。」，但其上段明載「申言之，『發起人』以設立中公司之執行及代表機關所為有關設立之必要行為，其法律效果，於公司成立時，當然歸屬於公司。」，足見該判決意旨顯係針對股份有限公司所為，本件上訴人係屬有限公司，該判決意旨是否可直接適用於本件情節，即有可議。
㈡次按「有限公司在設立登記前，由執行業務股東，以有限公司名義所為法律行為
發生之權利義務，於公司辦理設立登記後，即由公司繼受。」最高法院七十二年台上字第二二四六號判決著有明文，上開判決係針對有限公司所為，與本件情節相當，自最具參考適用之價值，且該判決明確闡釋，公司辦理設立登記後，「即」由公司承受設立登記前由執行業務股東以公司名義所為之法律行為，初無需該法律行為之雙方當事人「有預期於上訴人公司設立登記後，由上訴人公司承受法律行為之意思」，彰彰明甚。查本件上訴人在設立登記前，既由執行業務股東毛德俊指示職員陶世英，以上訴人公司名義居間介紹被上訴人與國外廠商成立成衣買賣契約（參陳淑鑾上述證言），因此項居間行為所發生之權利義務，根據前揭最高法院判決意旨，在上訴人公司辦理設立登記後，即由上訴人公司繼受，無需陶世英或被上訴人另有預期上訴人公司設立登記後，由上訴人公司承受前開法律行為之合意，況依陳淑鑾證述，陶世英以謹加公司名義與被上訴人為前開居間行為時，謹加公司尚未設立登記，此為被上訴人所明知，嗣謹加公司成立後，被上訴人仍繼續與謹加公司交易（本院卷第一一三頁筆錄），足見被上訴人亦應有使上訴人公司承受前開交易法律關係之意思，始符常情。
七、末查上訴人主張被上訴人經由上訴人介紹ＦＴ公司向被上訴人訂購女裝長褲，經ＦＴ公司付款後，被上訴人竟拒絕給付以該筆貨款百分之五計算之居間報酬，即美金二萬二千四百四十二元一分；同一期間，ＡＬＺ公司透過上訴人之居間介紹，向被上訴人訂購上衣，兩造約定居間報酬為貨款之百分之十，嗣協議縮減為百分之三即美金四萬二千六百二十二元六角五分，被上訴人亦迄未給付。此外，在被上訴人與ＡＬＺ公司之上衣買賣中，由於包裝紙箱訂製錯誤，被上訴人委請上訴人代墊美金七千三百八十五元一角六分，嗣後發現被告溢扣美金四千三百二十二元，依兩造之約定，被上訴人應返還上訴人；又該筆買賣，被上訴人未依訂單約定分散交貨，致ＡＬＺ公司重新分裝遲延交貨，產生費用美金五萬五千一百九十四元六角五分，經上訴人與ＡＬＺ公司協調，減為一萬七千五百四十四元五角五分，上訴人墊付後，被上訴人迄未返還上訴人等情，業據上訴人提出付款核單、生產指示書、商業發票及買賣佣金明細表等件為證（原審卷第四九至六七頁），並經陳淑鑾、陶世英證述屬實，已如前述，是此部分，被上訴人積欠之金額亦堪認定。
八、綜上所述，本件上訴人之主張為可採信，被上訴人所辯則不足採。從而，上訴人本於居間之法律關係，請求被上訴人給付美金八萬六千九百三十一元二角一分（0000000+0000000+4322+0000000＝0000000），及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日即九十年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 湯 美 玉法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 -