臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第八０五號
上 訴 人 即附 帶 被上訴人 冠群工程顧問有限公司法 定 代 理 人 甲○○訴 訟 代 理 人 林明正律師
王麗仁律師被 上 訴 人 即附 帶 上 訴 人 昭林營造股份有限公司
昭邦國際股份有限公司右 二 人 共 同法 定 代 理 人 乙○○右 二 人 共 同訴 訟 代 理 人 張世興律師
游雅鈴律師右當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月二十七日臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第二六一二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月十二日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人即附帶被上訴人冠群工程顧問有限公司（下稱冠群公司）方面：
一、聲明：
Ａ、上訴部分：㈠原判決不利於冠群公司之部分均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人昭林營造股份有限公司（下稱昭林公司）應給付上訴人冠
群公司新台幣（下同）六百廿九萬九千五百零九元，被上訴人昭邦國際股份有限公司（下稱昭邦公司）應給付上訴人冠群公司九十八萬六千六百九十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢右廢棄部分昭林公司、昭邦公司於第一審之反訴暨假執行之聲請均駁回。
Ｂ、附帶上訴部分：㈠昭林公司、昭邦公司之附帶上訴均駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、上訴部分：㈠關於冠群公司於九十三年二月三日擴張上訴聲明，依最高法院八十六年台抗字第
五七六號判決見解，擴張或減縮應受判決事項之聲明，於第二審程序內仍應允許之，被上訴人稱上訴人不得於第二審為擴張後減縮，即有誤解。
⒈有關以西班牙廠商預付款抵銷昭林公司Ｅ６０４標工程款，並非第二審始提出
之新攻擊方法，而係昭林公司於原審己提出之防禦方法，並經於原審判決作為昭林公司之答辯理由，足見所謂西班牙廠商預付款抵銷材料款乙節，非為第二審始提出之新攻擊方法。退萬步言，縱認冠群公司於原審未同意昭林公司之抵銷主張，而未扣除Ｅ６０４標之材料款，惟依最高法院二十二年抗字第二四六號判例意旨，冠群公司仍於第二審提出抵銷抗辯，不受民事訴訟法第二百七十六條、第四百四十六條之限制。昭林公司究認冠群公司所述「抵銷抗辯」何者非事實，應予述明。
⒉冠群公司於原審已主張４２４標支承有無故拒不履行合約之違約情事，非新攻
擊方法，有冠群公司原審所提辯論意旨狀可證，且原審亦於判決理由㈦加以說明，足見４２４標支承有無故拒不履行合約，請求懲罰性違約金乙節，冠群公司於原審已有主張，非第二審始提出之新攻擊方法。
㈡Ｅ６０４伸縮縫工程款於昭林公司「抵銷西班牙廠商預付款前」為四十二萬六千一百七十三元，抵銷後僅餘五萬三千二百卅三元：
⒈冠群公司曾應被上訴人昭林公司告知，而於八十七年五月十五日給付西班牙廠
商預付款二萬零六．七元美金，嗣因昭林公司所提送審文件未獲公路局審議通過且在最後通牒時限內亦未再提送補充文件，故被要求另覓合格廠商而未能購買，經冠群公司多次要求昭林公司向西班牙廠商交涉，西班牙廠商始於八十八年七月二十日退回美金一萬一千五百七十八元（折合台幣為三十七萬二千九百四十元）匯入昭林公司帳戶，昭林公司隱瞞此一事實，迄九十年六月一日冠群公司向西班牙廠商要求退貨，才經昭林公司轉告知西班退回預付款一萬一千五百七十八美金，昭林公司對曾經受領西班牙廠商退回預付款之事並不爭執，並於九十年八月六日以存証信函稱欲將國外廠商之預付款卅七萬二千九百四十元與Ｅ６０４標貨款四十二萬六千一百七十三元主張相抵而向冠群公司請求餘額五萬三千二百三十三元。
⒉因冠群公司於原審主張兩造就Ｅ６０４支承契約未曾解約仍然有效，欲向昭林
公司另行請求二萬零六．七元美金之損害，不同意昭林公司上揭抵銷主張，始稱Ｅ６０４伸縮縫貨款仍有尾款四十二萬六千一百七十三元未給付，原審判命冠群公司全額給付，故冠群公司主張將昭林公司自西班牙廠商受領之卅七萬二千九百四十元與昭林公司之伸縮縫貨款主張抵銷，抵銷後餘額為五萬三千二百卅三元。
㈢前開五萬三千二百卅三元部分，冠群公司另以為昭林公司、昭邦公司代開信用狀衍生費用五十二萬五千七百零八元主張抵銷：
⒈昭林公司、昭邦公司違約未開立信用狀之集鹿大橋伸縮縫、支承，Ｅ６０４支
承，昭林公司八十七年四月十八日違約未開立，自計算同意賠償冠群公司因開立信用狀而生利息、匯差、手續費共計五十二萬五千七百零八元，縱原審認定雙方事後解約，然解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文，況雙方就上揭契約，事實上並未解除，不論如何，冠群公司主張以上揭五十二萬五千七百零八元債權抵銷對昭邦公司Ｅ４２４伸縮縫工程款五萬三千二百卅三元工程款。
⒉兩造就Ｅ６０４標伸縮縫簽訂買賣契約，約定貨物應於送審核可後六個月交貨
，若有違約以三成貨款為懲罰性違約金，本件Ｅ６０４標「伸縮縫」部分，原審認定雙方並未合意解除而仍繼續履行，冠群公司毋庸負擔懲罰性違約金。另雙方簽約後，關於Ｅ６０４標伸縮縫於八十八年二月初經業主同意備查，冠群公司於二月十日通知昭林公司交貨，則昭林公司依約最遲應於八十八年七月十日以前交貨，詎昭林公司至八十八年九月十八日始將上開貨品交付，已逾合約交貨期限二個月，有遲延交貨之違約事實。故冠群公司對昭林公司享有總價款百分之三十即一百四十六萬三千四百元（4,878,000X0.3=1,463,400） 之違約金債權，冠群公司以該債權抵銷對昭林公司上揭五萬三千二百卅三貨款，並於本訴請求抵銷後之餘額一百四十一萬零六十七元。
⒊依昭林公司答辯狀記載，其不否認Ｅ６０４伸縮縫部分有其給付遲延情形，僅
爭執應可歸責何人而已。而本件應屬歸責昭林公司，即冠群公司與昭林公司就Ｅ６０４伸縮縫簽約後，冠群公司即依約給付定金供昭林公司開立信用狀，昭林公司於八十八年三月十二日發函冠群公司，請求德國廠商已製造完成，準備於同年四月十五日裝船，並於「３／２３」日向冠群公司請求Ｅ６０４伸縮縫第二期款，證人丙○○即於四月十五日以遠期支票，給付第二期款，予昭林公司副理陳培文，並囑應於四月廿日前告知出船之船期、船名，陳培文收款時尚當場電詢昭林公司第二期款是否願收受六月二十日之遠期支票，以利昭林公司向原廠查詢出船資料，經昭林公司同意，且予簽收，其後經一個月餘，冠群公司估計航期應已至台灣，但未獲昭林公司回覆船期、船名等事項，冠群公司始主動函詢德國原廠，經德國原廠函覆，因昭林公司尚未支付定金，德方尚未製造，昭林公司亦知此事，德國原廠並於五月三十一催促昭林公司儘早付款以利製造，昭林公司為解免遲延之責，並圖自圓，始編派理由，一方面稱合約所謂「出船日」係德國原廠三月十三日傳真函，另一方面稱因冠群公司遲至四月十五日付款，故該伸縮縫已運至土耳其。足見冠群公司完全依約給付第二期款，更非如昭林公司所言「未付款」，此純昭林公司遲延開立信用狀，給付訂金，致德國原廠無法如期製造、裝船，致Ｅ６０４伸縮縫給付遲延。
㈣關於Ｅ６０４標案、４２４標案盤式支承之部分及集鹿大橋案之全部買賣標的物，雙方並未合意解除：
⒈依昭林公司與冠群公司上證十四之信函，昭林公司明白記載，折讓單係為「會
計作業」所需，雙方從無任何隻字片語稱簽署折讓單為「解約」之意或有任何文件有解約陳述，冠群公司甚至於簽收單上，載明係因「無力開 L/C退還」保證金，足證退還保證金是因昭林公司無力開立信用狀，始予退回，折讓單係因昭林公司已無該收入，為使會計帳上顯示，並辦理退回前期營業稅，因而開立折讓單供昭林公司銷帳，並無解約之意，係昭林公司事後推諉違約之責解為「解除契約」。
⒉八十七年五月五日折讓單簽署後，針對原審認定已解約之Ｅ６０４盤式支承，
昭林公司仍於八十七年八月及十二月兩次催促冠群公司儘速完成送審，履行合約，倘雙方已於五月解約，昭林公司絕不可能再發此函，甚至於十二月以存證信函催告業主長虹工程滾分有限公司(下稱長紅公司)。
⒊就為昭林公司代開信用狀部分，雙方並非如原審所言，未就利潤及費用加以分
配，昭林公司曾精算冠群公司因此將造成之損失，欲由其利潤撥出五十二萬五千七百零八元加以彌補，但冠群公司認所受之損失超過該金額故當時未接受。
㈤冠群公司確有催告昭邦公司提出施工指導、安裝資料，昭邦公司亦承未盡義務，
冠群公司已盡舉證昭邦公司拒不履行４２４標支承之責，且有關材料進口及安裝指導義務若均由冠群公司完成，則昭邦公司於４２４標支承根本無庸盡任何義務，即享有利潤，確不合理。另冠群公司於原審提出予昭林公司之函件，要求昭林公司配合工程進度進口材料，施工技術指導及提供按裝說明資料等，即在說明昭林公司就配合工程進度進口材料、施工技術指導及提供按裝說明有違約之情事，其中「施工技術指導」及「提供按裝說明資料」更有經冠群公司催告而未履行之給付遲延情事，昭邦公司亦承從未履行上揭義務，原審稱冠群公司對此未盡舉證之責，容有誤解。
Ｂ、附帶上訴部分：㈠關於Ｅ６０４標伸縮縫工程款部分，冠群公司主張不安抗辯權及請求違約金酌減：
⒈因昭林公司簽約後立即表示因財務困難，除未依約開立信用狀、訂貨外，是否
願意施作亦立場反覆，故原審認定縱認丙○○因與冠群公司有密切利害關係，其陳稱昭林公司告知伊因被倒帳陷入財務危機云云，無法逕予採認，但其因而懷疑昭林公司財務是否因陷於危機，方藉故不履行契約，應可肯認。原審亦認定冠群公司有不安抗辯權之適用，而無違約之責。
⒉退萬步言，若認冠群公司有違約情事，因昭林公司自與冠群公司簽約後，有未
開立Ｅ６０４標案、４２４標案盤式支承之部分及集鹿大橋案全部之信用狀之違約，致冠群公司有五十二萬五千七百零八元損害，Ｅ６０４伸縮縫遲開立信用狀致交貨遲延之違約，且依其已於八十八年七月廿日取得卅七萬二千九百四十元之貨款，所餘不過五萬三千二百卅三元尾款，較諸冠群公司所受損害，僅屬九牛一毛不值一哂，求本院審酌二造情況，依法酌減違約金至法定利息。㈡關於４２４盤式支承定金款，冠群公司除主張不安抗辯權外，另冠群公司為４２４支承有代開信用狀代付海運費、關稅等，請求酌減違約金：
⒈本件定金款，因昭邦公司與昭林公司為同一負責人，昭林公司財務陷入危機，
亦係簽約後即未履行開立信用狀義務，原審認為對於４２４標部分之工程材料，是否依約履行，先為解除之表示，而後再為撤回解除之意思表示，其反覆均足以使冠群公司因而認昭林公司、昭邦公司之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞，因而行使不安抗辯權，拒絕自己先為訂金給付，揆諸上開規定，乃法之所許。
⒉退萬步言，若本院認為冠群公司仍有違約情事，關於４２４支承，冠群公司為
昭林公司、昭邦公司代墊信用狀費用、運費、報關費用、履行支承安裝義務所費不貲，求本院審斟二造情況而予酌減違約金。
⒊況關於４２４標案盤式支承工程款十二萬三千三百零一元，冠群公司於八十八
年一月十三日存證信函已主張抵銷，即無違約可言：因冠群公司為昭林公司、昭邦公司代付４２４支承海運費用及報關費用廿三萬三千一百九十六元之無因管理及不當得利債權，冠群公司於八十八年一月十三日之存證信函早已主張抵銷，被上訴人九十年七月十九日根本無債權可言，何來違約之說。
貳、被上訴人即附帶上訴人昭林營造股份有限公司（即昭林公司）、昭邦實業股份有限公司（即昭邦公司）方面：
一、聲明：
Ａ、附帶上訴部分：㈠冠群公司應給付昭林公司一百四十六萬三千四百元及自原審反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡附帶被上訴人應給付附帶上訴人昭邦公司一百廿三萬三千三百零二元及自原審反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願以現金或同等值之銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
Ｂ、答辯部分：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、附帶上訴部分：㈠附帶上訴人昭林公司：
⒈附帶被上訴人冠群公司向附帶上訴人昭林公司訂購Ｅ６０４標案之伸縮縫Ｄ－
１６０型材料，附帶上訴人依約履行，然附帶被上訴人冠群公司仍積欠貨款四十二萬六千一百七十三元（縱經抵銷，仍有貨款五萬三千二百卅三元未付），依雙方合意懲罰性違約金規定，附帶被上訴人冠群公司要賠償一百四十六萬三千四百元之違約金。
⒉縱本件附帶上訴人昭林公司就Ｅ６０４標伸縮縫有遲延交貨且應給付違約金之
事實，附帶上訴人昭林公司主張以前開附帶被上訴人冠群公司應給付之違約金與本件違約金相互抵銷。
㈡附帶上訴人昭邦公司：
訂購４２４標案之橋面伸縮縫與盤式支承材料，總價款分別為二百一十八萬九千五百九十五元及一百五十一萬零四百零六元，懲罰性違約金為各總價款之百分之卅，就盤式支承部分，附帶被上訴人冠群公司悔約，始終未依約給付總價百分之十之定金款，履經附帶上訴人昭邦公司催促，均置之不理，是附帶被上訴人冠群公司應負擔四十五萬三千一百廿二元違約金，就橋面伸縮縫部分，附帶被上訴人冠群公司積欠貨款一十二萬三千三百零一元，應負擔六十五萬六千八百七十九元違約金，總計一百廿算三千三百零二元。
Ｂ、答辯部分：㈠上訴人冠群公司於第二審提出新攻擊方法，於法不合，應予駁回：
⒈本件原審經一年半之審理，曾經兩造同意，完成爭點整理，就左列事項，均屬上訴人冠群公司於本院所提新攻擊防禦方法。
⒉有關西班牙廠商預付款爭議乙事，被上訴人於原審答辯狀係說明事實經過，至於上訴人認業經原審審理，並非事實，被上訴人否認之。
⒊有關Ｅ６０４標伸縮縫之買賣，被上訴人昭林公司並未交貨遲延。則上訴人主
張以違約金債權一百四十六萬三千四百元，抵銷對昭林公司五萬三千二百卅三元貨款，並請求抵銷餘額一百四十一萬零一百六十七元，實無理由。
㈡Ｅ６０４標伸縮縫之買賣，被上訴人昭林公司並未交貨遲延：
⒈此項買賣經雙方協議，上訴人冠群公司應於德國出船前付款百分之四十，因德
國原廠原預定出船日為八十八年四月十五日，並於三月十一日為「出船前」之通知，依上揭協議，上訴人冠群公司自應於德國為出船前通知之日即三月十一日付款百分之四十。詎上訴人冠群公司竟故意曲解「出船日」為四月十五日始需付款，且經被上訴人昭林公司屢次催告均未置理，從而被上訴人昭林公司始未給付德國廠商款項，導致德國廠商無法於原定之四月十五日出船，連帶影響原定五個月之交貨期限，被上訴人昭林公司且曾以被證十二、被證十三號向上訴人冠群公司解釋並主張履約完畢，上訴人冠群公司亦無異議，則系爭契約履行不能，因可歸責上訴人冠群公司，非被上訴人昭林公司責任。
⒉上訴人冠群公司於原審提出因買賣爭議函予被上訴人昭林公司之函件中，僅要
求被上訴人昭林公司配合工程進度進口材料，施工技術指導及提供按裝說明資料，且已由業主督導下順利按裝完成，均無任何此項材料有給付遲延之用字，上訴人冠群公司臨訟始主張被上訴人昭林公司給付遲延云云，顯非可採。且上訴人冠群公司未能舉證證明究竟於何時通知被上訴人昭林公司業經送審核可，是其主張被上訴人昭林公司有所遲延，即不足採。
⒊就德國公司裝船延期爭議乙事，再次說明：被上訴人昭林公司通知上訴人冠群
公司Ｅ６０４標伸縮縫業已製作完成，將於八十八年三月十五日裝船乙事，被上訴人昭林公司係依德國公司同年三月九日傳真所示為之，並非上訴人自行捏造矇騙上訴人，有德國公司八十八年三月九日傳真函內容明載「這種伸縮縫（E604標）現在已製造完成，且將準備在三月十五日裝船，我們將要求你準備給付其餘未付之款項。」等語可證。嗣後，被上訴人昭林公司一直未收到德國公司要求上訴人付款之通知，而當時被上訴人昭林公司承辦人員也一直認為德國公司未來會主動催款，係理所當然之事。且因德國公司與被上訴人昭林公司語言溝通上有所誤會，致使裝船有所延期，上訴人冠群公司來函指責，被上訴人昭林公司隨即向德國公司詢問詳末，經德國公司說明事實經過，被上訴人昭林公司即轉知上訴人冠群公司，上開事實有證人丙○○所肯認。故德國公司裝船延期爭議，非可歸責被上訴人昭林公司，且上訴人冠群公司亦就此要求換票延後付款，是雙方已就此有所協議而息爭，上訴人冠群公司自不得事後又持此指責被上訴人昭林公司遲延交貨違約。
㈢４２４標盤式支承之材料之買賣，上訴人冠群公司自簽訂買賣合約後，迄今未給
付定金款或任何款項，依民法第二百六十四條第一項但書規定，被上訴人昭邦公司可拒絕「提供技術指導按裝」之義務，從而，上訴人冠群公司主張對被上訴人昭邦公司享有四十五萬三千一百廿元之違約金債權，並以上揭債權抵銷對被上訴人昭邦公司一十二萬三千三百零一元貨款債務，實無理由。
㈣證人丙○○之證詞，不足採信：證人丙○○原即係上訴人冠群公司實際負責人，
僅係由其妻為名義上負責人，雖其公司一再更換名義上負責人，但丙○○猶是上訴人公司之股東，其與上訴人冠群公司有利害關係在，立場業已有所偏頗，其所為證言，避重就輕，且飾言曲護上訴人公司，自不足採信。
理 由
壹、程序方面：
(一)冠群公司之法定代理人洪正雄已於九十一年三月二十五日變更為王文忠，並依法承受訴訟，核無不合。
(二)按被告於言辭辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。本件昭林公司、昭邦公司於原審審理中據以提起反訴之訴訟標的，與本訴之標的，屬同一買賣契約，而相牽連，於法自應准許。
(三)冠群公司於原審請求昭林公司應給付冠群公司六百二十九萬九千五百零九元，昭邦公司應給付冠群公司九十八萬六千六百九十九元，及均自起訴狀繕本送達昭林公司、昭邦公司之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於九十二年九月十六日本院審理中主張抵銷而減縮其應受判決事項之聲明為：請求昭林公司應給付冠群公司一百四十一萬零六十七元，昭邦公司應給付上訴人三十二萬九千八百一十九元，及均自起訴狀繕本送達昭林公司、昭邦公司之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 (本院卷第二三頁) 。嗣於九十三年二月三日本院審理中再擴張其應受判決事項之聲明為請求昭林公司應給付冠群公司六百二十九萬九千五百零九元，昭邦公司應給付冠群公司九十八萬六千六百九十九元，及均自起訴狀繕本送達昭林公司、昭邦公司之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 (見本院卷第一六三頁) ，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款情形，應准許之。
貳、實體方面：甲﹑上訴部分(即本訴部分)：
一﹑冠群公司起訴主張：冠群公司向訴外人長虹工程股份有限公司（以下簡稱長虹公
司）承攬Ｅ６０４、集鹿大橋、及４２４標案等三個有關盤式支承及橋面伸縮材料供應之工程，隨即分別就前述三個標案之盤式支承及橋面伸縮縫等材料，向德國在台獨家代理之昭林公司、昭邦公司二公司尋求報價，其中Ｅ６０４標、集鹿大橋標案於八十六年七月十日冠群公司正式與昭林公司簽訂買賣合約，而４２４標案亦於八十七年二月十三日正式與昭邦公司簽訂買賣合約；昭林公司對於Ｅ６０４標盤式支承、集鹿大橋盤式支承及集鹿大橋伸縮縫之買賣，有給付不能之情事，請求昭林公司加倍返還定金。昭林公司對於Ｅ６０４標伸縮縫之買賣有給付遲延情事，與上開三項工程材料買賣，均應依約給付按總價百分之三十之懲罰性賠償金。昭邦公司對於４２４標伸縮縫之買賣亦遲延交貨，對於４２４標盤式支承，亦未交貨，請求昭邦公司給付按總價百分之三十之懲罰性賠償金 (原審判決冠群公司之訴及假執行之聲請均駁回。冠群公司應給付昭林公司四十二萬六仟一百七十三元，及利息，應給付昭邦公司一十二萬三仟三百零一元，及利息，而駁回昭林公司、昭邦公司其餘之反訴及假執行之聲請，並就昭林公司、昭邦公司勝訴部分為准、免假執行之宣告。冠群公司提起上訴，昭林公司、昭邦公司對其反訴敗訴部分提起附帶上訴)。
二﹑昭林公司則以：上開工程材料，其中Ｅ６０４標盤式支承、集鹿大橋盤式支承及
集鹿大橋伸縮縫之買賣契約業經雙方合意解除，昭林公司並已退回訂金予冠群公司，其中Ｅ６０４標伸縮縫之買賣，昭林公司已依約履行完畢，並無給付遲延情事。昭邦公司則以：４２４標盤式支承，所以未交貨，乃因冠群公司未依約給付訂金，４２４標伸縮縫，已依雙方之另行協議履行完畢，亦無給付遲延情事等情置辯。
三、兩造不爭執之點：冠群公司與昭林公司、昭邦公司簽訂有如附表所示買賣契約，其簽約及履約情形君如附表所示之事實，為兩造所不爭執，並有材料買賣合約、支票、採購協議、折讓證明單等為憑 (見原審卷第十三頁至十八頁、三七至四六頁) ，堪認為真實。
四、兩造爭執之點：
(一)Ｅ６０４標盤式支承、集鹿大橋盤式支承及集鹿大橋伸縮縫之買賣，冠群公司開立銷貨退回折讓單取回訂金款，究竟是冠群公司主張之給付不能所生之損害賠償？或係昭林公司抗辯之合意解除契約？
(二)４２４標盤式支承之買賣，昭邦公司有無交貨義務？
(三)Ｅ６０４標伸縮縫及４２４標伸縮縫之買賣，昭林公司、昭邦公司有無交貨遲延？五﹑關於Ｅ６０４標盤式支承、集鹿大橋盤式支承及集鹿大橋伸縮縫之買賣，冠群公
司開立銷貨退回折讓單取回訂金款，究竟是冠群公司主張之給付不能所生之損害賠償？或係昭林公司抗辯之合意解除契約？
(一)經查昭林公司未履約交付工程材料前，兩造協議由昭林公司退回冠群公司所給付之總價百分之十之訂金，並由冠群公司開立銷貨折讓證明單予昭林公司之事實，為兩造所不爭執，並有支票﹑採購協議﹑折讓證明單在卷為憑，堪認為真實。至於昭林公司何以退回訂金﹑開立銷貨折讓證明單乙節，經訊之證人即負責系爭採購案之冠群公司前任實際負責人翁益龍，其證稱：「八十七年四月昭林公司公司傳真給我們一份文件說他們被倒帳，財務有困難，無法再向國外開信用狀。我們給付的定金，部分退給我們，要我們自行開信用狀到國外，同時也傳真另一份文件要我們直接向國外說明。原來的合約要怎麼辦，都沒有提到。（問：後來有無答應收回部分定金？）我們是可以自行開，但合約還是要他們執行，我們只是代開。我們有一直跟昭林公司討論，合約到底要不要執行？存證信函來來去去，雙方沒有共識。確實有收到退回的定金。我們將此錢當成向國外開信用狀的自備款。．．．．開出折讓證明單只是要讓昭林公司、昭邦公司進項銷貨憑證得以平衡而已，沒有其他用意。」等語 (見原審二二七至二二九頁) ，則既「無其他用意」，足證冠群公司主張：退回訂金，係為賠償因給付不能所生之損害，即無可採。況冠群公司依約本有先行給付總價款百分之十之義務，昭林公司焉有於「無其他用意」情況下無故退回訂金，並由冠群公司開立折讓證明單以供昭林公司進項銷貨憑證得以平衡？倘係作為賠償用途，其本不影響昭林公司有收取訂金銷貨進項之事實甚明，則反須由冠群公司開立進項發票證明收受此損害賠償金，而非開立銷貨折讓證明單予昭林公司證明退回訂金。足證兩造此項協議行為，必有一定之用意，而非無意義之法律行為，而其用意即為合意解除契約，由冠群公司自行開立信用狀直接向外國原廠商採購，蓋苟如冠群公司所言，其開立信用狀，僅係代昭林公司開立而已，則不僅有將出賣人給付買賣標的物之契約義務由買受人代為履行之邏輯矛盾，且因係以昭林公司與國外原廠商所約定之承購價購買，則其間之差價利潤，將如何歸屬，均有問題，可知冠群公司主張係代昭林公司開信用狀向國外原廠商採購云云，並無可採。其係於契約合意解除後，為自己利益自行向國外購買，當可認定。
(二)昭林公司曾於八十七年九月二十二日寄發存證信函，以「台端與本公司所簽個案均反反覆覆一再變卦，使國外原廠無所依循。．．．．除４２４標之台製產品ＬＳ７０及已收訂金之Ｅ６０４標伸縮縫外，集鹿橋伸縮縫、集鹿橋盤式支承、Ｅ６０４標盤式支承及４２４標Ｄ型伸縮縫均聲明解除。」，另於八十七年十月一日再次寄發存證信函略以：「４２４標盤式支承及伸縮縫撤回。另集鹿及Ｅ６０４標之合約，如前第２１６７號存證信函所述，除原已保留訂金之６０４標伸縮縫外，其他已退回訂金之個案（當時雙方即已同意就該部份解約）前２１６７號存證信函，僅係重申解約意旨，併此敘明」等語，可知昭林公司僅係就此三項材料買賣案，重申已合意解約意旨，而非另行主張行使解約權利。冠群公司以此質疑買賣契約未經合意解除，並無理由。
(三)該三項工程材料買賣契約，既經兩造合意解除，且雙方亦無任何請求損害賠償之保留，則冠群公司請求二倍訂金及總價款百分之三十之懲罰性賠償金，為無理由，不應准許。
六、關於４２４標盤式支承之買賣，昭邦公司有無交貨義務？
(一)依兩造所不爭執之買賣契約，冠群公司應先行交付總價款百分之十之訂金，冠群公司自簽訂買賣契約後，迄今未給付定金款或任何款項予昭邦公司，為冠群公司所不爭執，冠群公司既未履行其給付義務，依民法第二百六十四條規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」，則昭邦公司依法拒絕為對待給付，並無不合。
(二)４２４標盤式支承，昭邦公司於冠群公司給付訂金前，既可拒絕給付，當無給付不能之可言，冠群公司請求違約或懲罰性賠償，為無理由。
七、關於Ｅ６０４標伸縮縫及４２４標伸縮縫之買賣，昭林公司、昭邦公司有無交貨遲延？
(一)按民法第二百四十九條第三款係僅就履行不能而為規定，於給付遲延（不為給付）或受領遲延不適用之（最高法院二十八年滬上字第二三九號、四十三年台上字第六０七號、七十一年台上字第二九九二號判例意旨參照）。關於此項工程材料買賣，昭林公司已履行交付買賣標的物完畢，冠群公司僅主張昭林公司於此項工程材料買賣，有給付遲延情事，惟未能舉證以實其說，是其請求二倍訂金之違約賠償，即不應准許。
(二)冠群公司另主張：有關E604標案之伸縮縫之文件於八十八年二月初經業主同意備查，冠群公司旋於二月十日以上證四號（入入）冠字第００二號函通知昭林公司交貨，則昭林公司最遲應於八十八年七月十日以前交貨，詎昭林公司遲至八十八年九月十八日上開貨品交付，已逾合約交貨期限二個月云云，惟為昭林公司所否認。經查有關E604標案之伸縮縫之買賣，雙方協議冠群公司應於德國出船前付款百分之四十，此見原審卷附被證一號報價單付款辦法第二項即明。因德國原廠原預定出船日為八十八年四月十五日，並於三月十一日為「出船前」之通知，則依上揭協議，冠群公司自應於德國為出船前通知之日即三月十一日付款百分之四十。經昭林公司屢次催告均拒不付款，則昭林公司未給付德國廠商款項，並導致德國廠商無法於原定之四月十五日出船，致影響原定五個月之交貨期限，此部份履約爭議，昭林公司並曾以被證十二、被證十三號函，向冠群公司解釋並履約完畢，復為冠群公司所不爭執。足證本件契約之履行，乃可歸責冠群公司未按約定於出船前付款百分之四十，致到貨期限遲延。
(三)另依合約付款辦法第二款約定，系爭貨款應於「德國出船前付款百分之四十」，惟冠群公司遲至八十八年十月二日始兌現支付。冠群公司違約未付階段款，自無權主張被上訴人遲延交貨。退萬步言，縱令昭林公司就E604標伸縮縫交貨有所遲延，惟兩造既就該交貨遲延事宜，協議以換票遲延付款方式解決，是兩造業就此紛爭解決有另行協議，上訴人自不得事後再持此事而為主張。
(四)另冠群公司所提出於因買賣爭議函予昭林公司之函件中（參原證十三﹑十四），僅要求昭林公司配合工程進度進口材料，施工技術指導及提供按裝說明資料，且已由業主督導下順利案裝完成，均無任何此項材料有給付遲延之用字，此外，冠群公司亦未舉證證明昭林公司關於此項工程材料確實有給付遲延之證明，舉證責任尚有未盡，其主張並無可採。則冠群公司認昭林公司有給付遲延，請求其賠償按二倍訂金計算之違約賠償及總價款百分之三十之懲罰性賠償金，為無理由，不應准許。
八﹑綜上所述，冠群公司本訴之請求，均為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
乙﹑附帶上訴部分(即反訴部分)：
一、昭林公司反訴主張：冠群公司向其訂購Ｅ６０４標案之伸縮縫 Ｄ-１６０型材料，總價款為四百八十七萬八千元，該項材料業已交付，而冠群公司迄今仍積欠貨款四十二六千一百七十三元未付而構成違約，依約冠群公司應給付昭林公司總價款百分之三十之懲罰性違約金即一百四十六萬三千四百元，是故，合計冠群公司公司應給付昭林公司一百八十八萬九千五百七十三元。
二、昭邦公司反訴主張：冠群公司向其訂購４２４標案之橋面伸縮縫與盤式支承材料，總價款分別為二百十八萬九千五百九十五元及一百五十萬四百零六元，懲罰性違約金為各總價款之百分之三十。惟就盤式支承部分，冠群公司悔約，始終未依約給付總價百分之十之定金款，是冠群公司應給付昭邦公司該項材料總價款百分之三十之懲罰性違約金，即四十五萬三千一百二十二元。另就橋面伸縮縫部分，冠群公司積欠貨款十二萬三千三百零一元違約未付，是依約尚應給付百分之三十之懲罰性違約金，即六十五萬六千八百七十九元。冠群公司共應給付昭邦公司一百二十三萬三千三百零二元。
三﹑冠群公司則以：該Ｅ６０４標案之伸縮縫 Ｄ-１６０型材料之尾款款四十二六千
一百七十三元，雖尚未給付，但乃因昭林公司未履行Ｅ６０４標案、集鹿大橋盤式支承合約，且冠群公司已支付Ｅ６０４標定金七十三萬六千六百六十四元，是冠群公司對昭林公司有違約金等債權存在，因而向昭林公司主張抵銷，是冠群公司並無積欠昭林公司、昭邦公司任何貨款。４２４標伸縮縫貨款部分，冠群公司雖尚有貨款十二萬三千三百零一元未給付，但與昭邦公司已有約定俟與長虹公司簽立契約始行給付。且因昭林公司與昭邦公司之法定代理人均為同一人，彼等關係密切，昭林公司財務發生困難後，已無法履約，昭邦公司向冠群公司要求給付定金時，冠群公司除通知昭邦公司需提出發票依正常程序請款外，並要昭邦公司保証確能依約履行，否則冠群公司將行使不安抗辯權，以確保冠群公司已身之權益，在昭邦公司財務未見起色前，冠群公司自得拒絕給付定金等情置辯。
四﹑經查昭林公司主張冠群公司尚有Ｅ６０４標案之橋面伸縮縫 Ｄ-１６０型材料之
尾款款四十二六千一百七十三元未給付，昭邦公司主張冠群公司尚未給付４２４標部分橋面伸縮縫貨款十二萬三千三百零一元，惟昭林公司、昭邦公司已交付該材料之事實，為冠群公司所自認，並有材料買賣合約可證，堪認為真實。則昭林公司、昭邦公司分別請求冠群公司給付此部分貨款，及分別自起訴狀繕本送達反訴昭林公司、昭邦公司翌日即九十一年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五﹑關於懲罰性賠償部分，兩造所爭執者，乃冠群公司是否因未給付訂金，及有無貨
款未給付，而構成按總價款百分之三十計算之違約懲罰性賠償事由？
(一)按「當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待付或提出擔保前，得拒絕自己之給付」，民法第二六五條定有明文。
(二)經查昭林公司、昭邦公司之負責人均為乙○○，且設於同一營業處所，昭林公司且將應退回前述昭林公司關於集鹿大橋盤式支承之訂金三萬六千七百五十元，以扣款之方式，自冠群公司應給付昭邦公司之４２４標橋面伸縮縫訂金中扣除，有４２４標伸縮縫採購協議在卷為憑（參原審本訴原證五），冠群公司主張昭林公司、昭邦公司二公司關係密切，財務狀況有共通性，堪可採信。
(三)冠群公司與昭林公司因前述之Ｅ６０４標盤式支承、集鹿大橋盤式支承及集鹿大橋伸縮縫之買賣，有諸多履約之爭議，證人翁益龍證稱係因「昭林公司被倒帳，財務發生困難，無法再向國外開信用狀」。而昭林公司於存證信函中則歸咎於冠群公司對於工程材料採購案反覆不定（參原審本訴原證十），最後由昭林公司退回訂金，冠群公司開立銷貨退回折讓單取回訂金款之方式，合意終止契約，已如前述。而合意終止後，雙方對於契約是否終止，猶有爭執（參原審本訴原證十二﹑十三），是就冠群公司立場而言，其乃認契約仍有效存在，此由證人翁益龍證稱：「（問：四二四標，為何沒有給付定金？）昭林公司、昭邦公司在八十六年有好幾個案子一起報價，他說這樣才能向國外壓低價錢。．．．．。昭林公司、昭邦公司負責人之弟乙○○打電話來催收定金，我們說要開發票來才付定金。結果就是要我們自行開信用狀，就沒有再催了。大概是因為後來對如何開信用狀有爭執，所以才沒有繼續催。．．．．後來有來好幾次存證信函，要我們馬上匯入其帳戶，甚至要我們支付第二、三次的錢。我認為連第一次定金的給付都有爭議，昭林公司、昭邦公司到底要不要履約都還沒有確定，我們怎麼可能付第二、三次的錢？因為兩造定了很多合約，昭林公司挑伸縮縫的部分履行，對於支承的部分卻不履行，我認為這些契約都是相關的，都是為了完成橋樑工程的必要材料」等語，是縱認翁益龍因與冠群公司有密切利害關係，其陳稱昭林公司告知伊因被倒帳陷入財務危機云云，無法逕予採認，但其因而懷疑昭林、昭邦公司公司財務是否因陷於危機，方藉故不履行契約，應可肯認。況昭邦公司對於４２４標部分之工程材料，是否依約履行，先為解除之表示，而後再為撤回解除之意思表示，其反覆均足以使冠群公司因而認昭林公司、昭邦公司之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞，因而行使不安抗辯權，拒絕自己先行為訂金給付，揆諸上開規定，乃法之所許。
(四)而就材料尾款未給付部分，因對於契約已解除，雙方存有爭議，冠群公司得否因請求違約賠償及懲罰性賠償金而得抵銷材料尾款，及昭林公司、昭邦公司是否尚有給付能力，就冠群公司而言，均存有不確定性，而有所疑慮，已如前述，均足使冠群公司陷於不安狀態，其既係行使不安抗辯權，縱事後於訴訟中經評價為此不安狀態並不存在，亦不得因此逕認其有可歸責之事由，換言之，不得因其未為給付即認其有可歸責之違約情形；況昭林公司、昭邦公司並未舉證證明上開材料尾款訂有給付確定期限，倘為不確定期限之債務，於冠群公司為催告行為之前，昭林公司、昭邦公司當無何給付遲延之可言。
六﹑綜上所述，昭林公司、昭邦公司反訴請求冠群公司給付違約賠償及懲罰性賠償部分，為無理由，不應准許，應予駁回。
丙、綜上所述，冠群公司本訴之請求，為無理由，應駁回之；昭林公司、昭邦公司反訴請求冠群公司應分別給付昭林公司、昭邦公司一百八十八萬九仟五百七十三元、一百二十三萬三千三百零二元，及分別自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中關於請求昭林公司給付四十二六千一百七十三元、昭邦公司給付十二萬三千三百零一元，分別自起訴狀繕本之翌日即九十一年二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之反訴請求，於法無據，應駁回之。原審因而就本訴部分為冠群公司敗訴之判決，就上述昭林公司、昭邦公司反訴有理由部分，為昭林公司、昭邦公司勝訴之判決，並就此部分為准、免假執行之宣告，而駁回昭林公司、昭邦公司上述反訴無理由部分，核無違誤，冠群公司及昭林公司與昭邦公司分別就其敗訴部分提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不利於渠等部分不當，求予廢棄改判，均為無理由，均應駁回之。
丁﹑因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
參、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十九 日
民事第十六庭
審判長法 官 魏 麗 娟
法 官 陳 邦 豪法 官 翁 昭 蓉右正本係照原本作成。
昭林公司、昭邦公司均不得上訴。
冠群公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 二十一 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。