臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第八一四號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林東乾律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 孫天麒律師右當事人間合夥出資事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十五日臺灣臺北地方法院第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰叁拾萬叁仟陸佰壹拾捌元伍角及自民國九十年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人於原審主張兩造於合意終止合夥關係後，曾委由何銘城、張清樑為清算
人，就本件合夥財產為清算，惟因兩造間對有無為本件合夥事業代墊款尚需核對，是清算程序尚未終結。被上訴人亦不否認何銘城、張清樑為清算人，原審就前揭抗辯未為審酌，難謂合法。兩造於協議解散時，既已選任何銘城及張清樑為清算人，合夥財產即歸清算人管理並進行法定之清算程序，則被上訴人請求交付合夥賸餘財產，應向清算人為之，乃原判決竟判准被上訴人向上訴人請求給付，亦非合法。
㈡原判決以上訴人無法提出原始憑證供參酌為由，不採信證人張明欽之證詞，尚
嫌速斷。張明欽於九十三年三月四日於本院作證時，證稱：前揭借據確係因被上訴人不願支付八十七年八月份員工薪資等費用，上訴人迫於無奈，始委由其出具，且嗣後已將剩餘之款項新臺幣（下同）四十三萬五千五百四十二元回存於合夥事業所開立之富邦商業銀行（以下簡稱富邦銀行）之帳戶內。上訴人為合夥事業代付款明細表（共二百三十二萬三千七百六十二元），係其根據上訴人庭呈之「宏恩醫院八十七年度收支原始憑證」所製作等語。足證上訴人主張一百萬元並非借款及曾為合夥事業代墊二百三十二萬三千七百六十二元未受清償等情，確為真實。
㈢本件現有合夥事業賸餘財產為富邦銀行新竹分行存款三百十七萬一千六百九十
五元，而合夥事業應償還上訴人二百三十二萬三千七百六十二元，若被上訴人可向上訴人請求分析合夥財產，則上訴人就前揭合夥事業對上訴人所負之債務為抵銷，合夥事業賸餘財產為八十四萬七千九百三十三元，依兩造出資比例各二分之一計算，被上訴人僅能請求上訴人給付四十二萬三千九百六十六元五角。又縱令一百萬元係上訴人向合夥事業所借貸，因上訴人嗣後已返還四十三萬五千五百四十二元，則上訴人僅欠合夥事業五十六萬四千四百五十八元，加計合夥事業之銀行存款三百十七萬一千六百九十五元，並扣除積欠上訴人之債務二百三十二萬三千七百六十二元後，合夥事業之賸餘財產為一百四十一萬二千三百九十一元，則被上訴人僅能向上訴人請求給付七十萬六千一百九十五元五角。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠合夥清算之返還出資及分配賸餘財產，均屬清算終結前之階段事項，不能謂合
夥人須於清算終結後，始得請求返還出資或分配賸餘財產。實務上，最高法院十八年上字第二五三六號判例「合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。」亦認為分配賸餘財產後，清算始為完結。依五十三年台上字第二○三號判例意旨：「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。」，由其「在未經清算終結確定盈虧以前」一語觀之，係以「確定盈虧」為清算終結，與上開十八年之判例有所矛盾。被上訴人訴訟代理人於本院九十二年十二月十八日準備程序係主張「如果將合夥之清算終結定義成完成清算程序之全部四個階段，因為本件合夥清算尚未完成返還出資之階段，故清算尚未終結」，此所謂「清算終結」，乃以前述十八年上字第二五三六號判例所定義之清算終結為準。惟若法院認為應採取五十三年上字第二○三號判例所定義之清算終結，亦即以是否已經確定盈虧為判斷標準，因被上訴人於原審已經陳明：本件「清算過程中所有帳款均已結清或毋庸再付，合夥事業所負債務業已清償完畢」，並提出結算清單為證，可見本件合夥之盈虧已確定，自符合上開五十三年判例所定義之清算終結。民法第六百九十七條第一項及第二項分別規定：「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。」「依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。」均屬有關合夥清算程序之規定。足見清算中，縱因就合夥之債務有爭執而涉訟（此時盈虧自尚未確定），仍得劃出保留部分後，就其無爭執之賸餘部分，返還各合夥人之出資；易言之，在合夥之債務有訴訟時，上開規定僅係禁止返還全部出資，而此亦即前開五十三年判例謂：「在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求」之原因。本件被上訴人並非請求返還全部出資，而係主張已經清償債務完畢，並請求以賸餘財產返還出資之一部，自未違背上開判例意旨。至於上訴人主張為本件合夥墊款乙節，其墊款性質屬合夥之債務，但上訴人並未另行起訴，本件合夥財產中即不必劃出保留部分，且上訴人既利用本件程序提出抗辯，理應由法院一併予以審酌，並據以確定被上訴人所得請求返還之金額，不能因此而謂被上訴人不得請求返還出資。
㈡本件合夥在富邦銀行現有存款三百十七萬一千六百九十五元，為上訴人所不爭
執。上訴人係爭執曾為合夥墊款二百三十二萬三千七百六十二元，得與被上訴人之債權抵銷，及上訴人出具對合夥事業借款一百萬元借據，其款項係用於支付合夥事業員工薪資，實非借款，剩餘之四十三萬五千五百四十二元並已回存云云。然：
⑴證人張明欽並非合夥事業之職員，而係受僱於上訴人另外經營之和峯建設股
份有限公司（以下簡稱和峯建設），其與上訴人關係密切，有偏頗之虞。本件合夥事業為新竹宏恩醫院，有關院務收支，係委由會計部門處理，張明欽不可能瞭解其內容；所謂墊款必須上訴人以自有資金支付宏恩醫院之開銷，但張明欽卻稱其所製作之「乙○○代繳宏恩合夥企業應給付但尚未給付部分」表「是照宏恩醫院的會計交給我的就是現在上訴人代理人所提出的原始憑證所製作的」，亦即張明欽根本未目睹上訴人自有資金支付宏恩醫院之開銷，如何證明上訴人之主張為真正？⑵依上訴人提出之宏恩醫院原始憑證一冊，其九月份之支出約為一百五十七萬
餘元，但收入部分則高達三百零六萬元，幾乎為支出之一倍，似此情形，何須上訴人墊款？且依其中收入傳票之記載，宏恩醫院之收入均存入「中小乙存」，顯然係醫院另設之帳戶，而九月六日之轉帳傳票則記載股東往來還款七十五萬元、九月十五日之轉帳傳票記載股東往來還款六十萬元，均存入「中小乙存」，亦證明上訴人私自向宏恩醫院借款，何來餘力為醫院墊款？尤其，九月份收入三百零六萬元加上二筆股東往來之還款共一百三十五萬元，宏恩醫院九月份總共進帳達四百四十萬元，與支出相抵，結餘將近三百萬元，又何須上訴人墊款？⑶關於一百萬元借據部分，上訴人主張係用以支付八月份薪資，餘款四十三萬
五千五百四十二元則回存，依此，上訴人支付之薪資金額應為五十六萬四千四百五十八元。惟上訴人所提原始憑證中，九月五日之轉帳傳票所載八月份薪資金額，卻為四十萬二千三百六十八元，與上訴人所述金額不符，足證其主張及證人張明欽附合之詞均非可採。至上訴人主張回存之金額，雖與合夥回存。何況，依張明欽證述其代上訴人出具借據之經過，被上訴人本不同意此筆支出，經雙方協商後，始由上訴人出具借據借款，可見被上訴人係因上訴人表示借貸之意思，始相應同意支出；再對照該借據載明由上訴人向合夥事業商借一百萬元，並定有利率，足認兩造意思表示合致之內容即為對合夥之借貸，此點對照上訴人在整個合夥過程中，總共只有出具一紙借據之事實，尤其明白。
⑷上訴人提出之原始憑證中所有轉帳傳票、現金支出傳票、現金收入傳票，均
未逐級審核蓋章，正確性存疑。為便於瞭解其內容，將該原始憑證中八十七年七、八、九月之收支情形整理如下：
七月份：總支出四、○九七、九七○元（其中含資遣費八九九、九九九元八月份：總支出一、四五八、七八九元。
九月份：總支出一、五七八、六七五元。
總計前述三個月之支出為七百十三萬五千四百三十四元，收入為六百四十一萬六千一百五十五元，股東往來還款為一百八十五萬元；後二項合計八百二十六萬六千一百五十五元，用以支應全部支出後，仍剩餘一百十三萬零七百二十一元。易言之，縱使將本件合夥開始前七月份之虧損歸由合夥負擔，宏恩醫院至九月為止仍然處於獲利狀況。再就合夥開始後之八月份觀之，該月總體雖屬虧損，但至月底既仍可二次領現共八十二萬元，可見「中小乙存」帳戶內之存款扣除之前之開銷後，仍有現金可供動用。綜此情形，足證明宏恩醫院可以自給自足，既不必上訴人墊款，更無須其向合夥借貸而支付薪資。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十七年六月三十日訂立協議書，約定雙方合夥經營新竹宏恩醫院，並約定由被上訴人擔任院長，然嗣後始知，上訴人係因經濟狀況不佳，遂以合夥改組為由，利用被上訴人出資供其應急，而後兩造因經營理念不同，遂於八十七年十一月二日協議終止合夥契約，兩造經委由第三人代為清算後，確認合夥財產現金部分尚餘三百十七萬一千六百九十五元（加計利息在內），本件合夥債務既已結束，被上訴人自得依民法第六百九十七條第二項及同法第六百九十八條之規定，按比例請求返還合夥出資額等語。
二、上訴人則以：㈠合夥協議解散時，已選任訴外人何銘城、張清樑為清算人，被上訴人請求交付合夥剩餘財產，應向清算人為之，被上訴人不得向上訴人請求給付。
㈡合夥財產在富邦銀行新竹分行開立之帳戶須蓋用兩造之印鑑始能提領款項，非
上訴人單獨可提領，上訴人與被上訴人合夥經營宏恩醫院時，因被上訴人就系爭醫院諸多支出均不願配合自帳戶中領款支付，上訴人不得不代系爭醫院墊款，截至兩造終止合夥關係為止，上訴人共代合夥事業墊款二百三十二萬三千七百六十二元，此部分墊款上訴人自得請求合夥財產返還。上訴人出具借據之一百萬元，除支付合夥期間之開銷外，其餘之四十三萬五千五百四十二元已回存合夥帳戶，如被上訴人得向上訴人給付合夥款項，前揭款項均應予扣除等語置辯。
三、兩造不爭之事實：被上訴人主張兩造於八十七年六月三十日簽定合夥協議書，約定雙方合夥經營系爭宏恩醫院，嗣後雙方因經營理念問題而於八十七年十一月二日協議終止合夥關係，兩造各自委任何銘城、張清樑為清算人進行合夥清算，合夥財產現金尚餘三百十七萬一千六百九十五元（加計至起訴時之九十年十二月二十一日止之利息在內）之事實，業據被上訴人提出協議書二份、富邦銀行客戶存提記錄單等影本為證，且為兩造所不爭執，堪信為真。
四、兩造爭點之論述：上訴人主張清算程序尚未終結，及兩造已選任清算人，被上訴人不得向上訴人請求交付合夥之剩餘財產；及上訴人曾為合夥墊款，上訴人出具借據之借款係為合夥支付共同開銷，應自前述合夥之剩餘財產扣除等情，則為被上訴人所否認。是兩造之爭點為：㈠被上訴人能否向上訴人請求給付剩餘財產。㈡上訴人墊款等抗辯，有無理由。
㈠被上訴人得向上訴人請求給付剩餘財產：
按「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。」「依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。」民法第六百九十七條第一、二項定有明文。足證在清算中，縱因就合夥之債務有爭執而涉訟，仍得劃出保留部分後，就其無爭執之賸餘部分，返還各合夥人之出資。又，依最高法院五十三年台上字第二○三號判例要旨「合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求。」。本件兩造已各自委任何銘城、張清樑為清算人就合夥財產為清算，除對於上訴人有無為合夥墊付二百三十二萬三千七百六十二元及上訴人所借之一百萬元是否用於清償合夥債務外，其餘之合夥債務均已清償完畢之事實，為兩造所不爭執，則依上開判例意旨，除有爭執之部分由法院予以審酌論斷外，因合夥財產係以上訴人名義在銀行開戶，亦即在上訴人保管中，被上訴人請求上訴人返還賸餘財產，自無不合。
㈡關於上訴人主張為合夥代墊之款項及借款部分：
⑴代墊款二百三十二萬三千七百六十二元部分：
①證人張明欽並非受僱於合夥事業新竹宏恩醫院，而係受僱上訴人另外經營
之和峯建設，有關新竹宏恩醫院院務收支，係由醫院之會計部門處理，此為張明欽所自承。依張明欽於本院之證詞，其所製作之「乙○○代繳宏恩合夥企業應給付但尚未給付部分」表，係依照宏恩醫院的會計所交的原始憑證所製作（即上訴人代理人於本院提出的原始憑證），足認張明欽並未目睹上訴人以其自有資金支付宏恩醫院之開銷，應係聽聞上訴人主張曾為合夥墊款云云，張明欽既未目睹上訴人拿出自有資金為合夥墊付款項，僅係傳聞，則其證詞，即難憑以為信。
②被上訴人抗辯上訴人提出之原始憑證中，所有轉帳傳票、現金支出傳票、
現金收入傳票，均未逐級審核蓋章，正確性存疑。被上訴人既否認其為真正，上訴人未舉證以實其說，已難採信；且傳票等資料未經製作者蓋章以示負責，確與常情不符。再者，兩造於八十七年十一月協議終止合夥契約時，曾各自委任清算人何銘城、張清樑處理清算事宜並製作結算清單（原審訴字卷第一五六頁以下），倘上訴人曾為合夥代墊款項，何以當時未提出，遲至本件訴訟提起之九十年間始主張，亦難令人信服。故上訴人主張為合夥代墊二百三十二萬三千七百六十二元，既無所據，自難採信。
⑵關於上訴人出具一百萬元借據部分：
①按「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實
及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」（最高法院十九年上字第四五三號判例參照）。
②張明欽雖曾於八十七年九月四日代上訴人出具借據一紙，載明向合夥之宏
恩醫院借款一百萬元，利率依富邦銀行之活期存款利率計算（原審訴字卷第五十頁）。惟，該一百萬元實非借款，係因「當初合夥事業的錢是存在宏恩醫院的帳戶裡面月底要給員工薪資還有雜項支出，要從合夥事業帳戶提領金額，但是要兩個人蓋章，員工的所有支出都是從乙○○那裡請領，但是因為甲○○不願意從合夥帳戶裡面領，所以員工無法領八月份的薪資，所以乙○○透過電話向甲○○表示要他蓋章，但甲○○都沒有出來蓋章，後來甲○○表示要乙○○寫一張借據給他才願意蓋章，因為當時員工都領不到錢所以乙○○說他願意寫這份借據，甲○○先生要有這張借據才願意蓋章提領這筆錢，我有告訴黃先生他說可以，是我去吳先生辦公室寫好，因為黃先生的章在我這邊所以我就蓋章，但是我有告訴黃先生，這壹佰萬元是支付員工薪水還有水電費，有帳本紀錄，是從新竹企銀裡面提領，是我存到戶頭裡面再由會計做帳」等情，業據張明欽到院證述翔實（本院卷第六九頁）。依前揭證據觀之，借據並未載明還款日期，苟上訴人係私人借款，被上訴人怎可能未要求上訴人敘明借款期限以資保障。應係因醫院尚在經營中，有門診收入會陸續進帳，被上訴人始未要求張明欽記載還款之日期。參以宏恩醫院原係上訴人胞兄經營，如未按期發放薪資或支付雜支，上訴人難以向醫院之員工交待，且醫院難以繼續經營，故張明欽證稱如不出具借據，被上訴人不肯蓋章領錢等語，與現實狀況相符，應堪採信。被上訴人雖抗辯依上訴人所提之原始憑證中，九月五日之轉帳傳票記載八月份薪資為四十萬二千三百六十八元，與上訴人所述金額不同云云。
查，張明欽已證稱「支付員工薪水還有水電費」，並非僅支付薪資而已，足認張明欽證稱除動用五十六萬四千四百五十八元支付合夥開銷，餘款四十三萬五千五百四十二元回存合夥帳戶等情，係屬實在。
③合夥財產現金加計至起訴止之九十年十二月二十一日之利息（包括回存之
四十三萬五千五百四十二元在內）計三百十七萬一千六百九十五元，系爭合夥事業宏恩醫院之剩餘財產應依兩造出資比例返還，兩造對宏恩醫院之出資各為二分之一，是上開剩餘財產應等分後返還兩造，而上訴人支付宏恩醫院之薪資等開銷五十六萬四千四百五十八元，被上訴人亦應負擔一半二十八萬二千二百二十九元，從而，被上訴人本於合夥契約及解散協議書請求上訴人給付宏恩醫院上開剩餘財產之二分之一，即一百三十萬三千六百十八點五元（0000000÷0－000000＝0000000.5）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付二百零八萬五千八百四十七元及遲延利息，於一百三十萬三千六百十八點五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年九月二十一日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 蘇 瑞 華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 八 日
書記官 賴 以 真