臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第八一九號
上 訴 人 乙○○訴 訟 代 理 人 張義祖律師被 上 訴 人 丙○○右 一 人訴 訟 代 理 人 吳青德右當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十六日台灣台北地方法院九十二年度訴字第一一二八號第一審判決提起上訴，並於本院提起變更，本院於九十二年十二月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文被上訴人丙○○應塗銷新竹縣竹東地政事務所以八九年東地字第一六八九七○號收件登記日期為八九年十月六日如附表所示之抵押權登記。
其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由被上訴人丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠被上訴人應連帶清償如附表所示之抵押債務，同時被上訴人丙○○應塗銷附表所示之抵押權登記。
㈡變更之訴訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人丙○○之被繼承人戴文謹於民國（下同）七十七年三月五日出售系爭土
地，嗣戴文謹逝世，由上訴人分割繼承系爭土地，惟不但未過戶，尚設定最高限額抵押權新台幣（下同）二百四十萬元予訴外人游秀英，依系爭買賣契約第五條第一項規定，被上訴人丙○○有理清抵押權之義務，而被上訴人甲○○為連帶保證人，自有連帶清償之責。
㈡抵押權部分，其存續期間係八十九年十月五日至九十年十月四日，屬民法第二二
九條第一項給付有確定期限之債務，被上訴人對此債務已於切結書中約定連帶理清，故上訴人於期滿為請求時，並無須催告。
㈢上訴人於原審請求被上訴人付現金，俾自行辦理清償塗銷，與上訴時請求被上訴人辦理清償塗銷，係基於同一基礎事實，變更訴之聲明應為合法。
㈣被上訴人甲○○於系爭切結書上擔任連帶保証人，其主張印章遭李後輝代書盜蓋
，應自負舉証責任。李後輝證稱系爭切結書上甲○○印文確係印鑑章，且謂甲○○絕無可能將印鑑章交其保管。又吳某明知李代書之地址卻一再否認，觀上訴人寄發之存証信函即可知，足証其情虛詞偽，不足採信。
㈤因上訴人提前付尾款，被上訴人始簽立切結書，此係為平衡兩造權益。甲○○仲
介之土地不完整，造成上訴人未能一併過戶，具可歸責之事由。又上訴人已付清尾款，何時繳稅，屬其權利。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠駁回變更之訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如判決不利被上訴人，請准供擔保免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於完成土地買賣後，竟多年不交付居間酬金，經被上訴人催告未果後始起
訴請求，纏訟多年，始依判決取得。又買賣契約訂立後，稅捐機關多次催請上訴人繳交移轉契稅，惟其均不理會，後出賣人始設定抵押。本件乃買賣當事人間之事，被上訴人只是介紹人而已。
㈡切結書上之印文非被上訴人之印章，與買賣契約書上之印文亦不相符。況切結書
上之印章非被上訴人所蓋，可知該切結書為偽造。又上訴人與李後輝涉嫌共同偽造文書，已於九十二年八月間提起告訴，檢察官傳訊相關證人及關係人，亦均證實並無該切結書。
丙、被上訴人丙○○方面：
一、聲明：㈠駁回變更之訴。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：㈠上訴人與被上訴人之父戴文謹於七十七年三月即訂立買賣契約，至今已有十五年，已罹於時效。
㈡買賣契約第五條約定登記過戶之增值稅、登記規費、印花稅及代書費均由上訴人
繳納，百分之二的佣金亦由其支付。第六條則約定，上訴人若不買則其所交付之訂金由出賣人沒收。
㈢上訴人未繳納增值稅、佣金及足夠之代書費，違反買賣契約，故被上訴人之父始
沒收其訂金。又八十八年因稅捐處通知辦理遺產繼承，被上訴人為免處罰始辦理繼承事宜，應無不妥。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人丙○○之被繼承人戴文謹於七十七年二月五日出售附表所示系爭土地以及另筆同地段一二六之五地號土地予上訴人，嗣戴文謹逝世，由被上訴人丙○○分割繼承取得系爭土地，不但未過戶，且設定最高限額抵押權二百四十萬元予訴外人游秀英，依戴文謹所簽由被上訴人甲○○為連帶保證人之切結書，應由被上訴人連帶負責，上開切結書係因上訴人先付尾款之衡平考量所簽訂，甲○○主張其上印章係遭盜蓋，未能舉証等語（上訴人於原審係請求被上訴人丙○○應將系爭土地移轉登記及被上訴人應連帶給付上訴人新台幣二百四十萬元並法定利息；移轉登記系爭土地部分經原審法院為勝訴之判決，惟駁回上訴人其餘請求，上訴人對被駁回部分不服上訴，並變更請求被上訴人應連帶清償（債權人游秀英）如附表所示之抵押債務，同時被上訴人丙○○應塗銷附表所示之抵押權登記，上訴人原訴請被上訴人應連帶給付上訴人新台幣二百四十萬元並法定利息部分，已因而視同撤回而確定）。
二、被上訴人丙○○陳述稱上訴人與被上訴人之父戴文謹於七十七年三月間訂立買賣契約，約定登記過戶之增值稅、登記規費、印花稅及代書費由上訴人繳納，百分之二的佣金亦由其支付，惟因上訴人未繳納增值稅、佣金及足夠之代書費，違反買賣契約，被上訴人之父始沒收其訂金。又八十八年稅捐處通知辦理遺產繼承，被上訴人為免處罰始辦理繼承事宜；況契約訂立至今已逾十五年，應已罹於時效等語置辯。被上訴人甲○○則否認有任何連帶保證之行為，稱伊僅係仲介人，並非保證人，該等切結書上之印章應係代書盜用，被上訴人身為中間介紹人曾交付代書使用之印章，被上訴人絕無書立所謂之「切結書」等語置辯。
三、查本件上訴人訴請移轉登記部分，經原審法院判決上訴人勝訴，被上訴人丙○○應將附表所示系爭土地移轉登記，被上訴人丙○○並未上訴或附帶上訴，已經確定，本院無庸審酌；又按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」同法第二百五十五條第一項第二款規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二請求之基礎事實同一者。」第二項規定「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」本件上訴人於原審請求被上訴人給付現金，俾自行辦理清償塗銷，與上訴時請求被上訴人辦理清償塗銷，均係基於被上訴人應清償不清償及應塗銷不塗銷之同一基礎事實，且被上訴人亦無異議而為本案之言詞辯論，上訴人於第二審變更訴之聲明為合法。
四、依據上訴人與被上訴人丙○○被繼承人戴文謹所定買賣契約係於七十七年三月五日訂立，上訴人於九十二年二月二日起訴同日繫屬台灣台北地方法院，並未逾十五年之時效。
五、次按民法第三百四十九條規定「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。」本件出賣人戴文謹於七十七年三月五日訂立買賣契約將如附表所示系爭土地出賣予上訴人後，於八十八年十月一日辭世，被上訴人丙○○為戴文謹之子，被上訴人單獨分割繼承系爭土地，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本及新竹縣竹東地政事務所以八九年東地字第一六八九七○號收件登記日期為八九年十月六日如附表所示之抵押權登記一節，經查依據買賣契約之法律關係，及戴文謹於七十七年七月七日所書立切結書記載「如後有未清償之債務關係，立書人等決定自行負責理清清償」等語（見原審卷第一三頁、一五頁），本件買賣係出賣無設定抵押之土地，出賣人應移轉無瑕疵之土地，詎被上訴人丙○○竟於八十九年十月六日將系爭土地設定抵押登記予訴外人游秀英，故上訴人此部分訴請塗銷抵押登記之請求為有理由。因上訴人提前付清尾款，被上訴人始簽立切結書（見切結書註記），上訴人付清尾款已經完全給付所有價金，何時繳稅，屬其權利，而非義務，被上訴人丙○○自應塗銷抵押債務，不能轉嫁由上訴人負擔，並予敘明。
六、上訴人又請求被上訴人應連帶清償如附表所示之抵押債務部分，經查上訴人主張本件訴訟係請求被上訴人為一定之行為，則被上訴人丙○○應塗銷抵押權登記，已足以達成其訴訟之目的，至於被上訴人丙○○如何塗銷抵押登記，為渠個人之自由權利，如果被上訴人丙○○不塗銷抵押登記，則為強制執行時應否分別為可代替行為或不可代替行為，而定其執行方式，被上訴人辯稱渠與訴外人游秀英間之權義關係無涉上訴人，為可採，本件上訴人並無依據給付之訴請求被上訴人連帶向訴外人為清償之權利，是上訴人此部分之訴並無理由，應予駁回。
七、從而上訴人依據買賣及繼承之法律關係，於本院變更請求被上訴人丙○○應塗銷新竹縣竹東地政事務所以八九年東地字第一六八九七○號收件登記日期為八九年十月六日如附表所示之抵押權登記，為有理由，應予准許。至於上訴人訴請被上訴人應連帶清償如附表所示之抵押債務之請求為無理由，應予駁回。又上訴人並未聲請供擔保宣告假執行，被上訴人聲請供擔保宣告免為假執行，並無必要，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，及證人李後輝、戴明隆之供述，經審酌後認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，被上訴人甲○○聲請通知證人戴明洋到場作證，經通知不到，且事證已明，核無必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人變更之訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第七十九條，第八十五條第一項但書判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十二 日
民事第二庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 黃 嘉 烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 十三 日
書記官 倪 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。