臺灣高等法院民事判決 92年度上字第810號上 訴 人 乙○○
2 之1 號2 樓訴訟代理人 曾冠棋律師
蕭元亮律師被上 訴人 甲○○訴訟代理人 傅國光律師當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國92年
7 月21日台灣台北地方法院91年度訴字第5585號第一審判決提起上訴，本院於民國94年1 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造係兄弟，於民國（下同）80年間與訴外人即母親張吳腰共同出資約新台幣（以下同）3千萬元購買如原判決附表所示房地（以下稱系爭房地），出資比例上訴人100分之5，伊100分之26（向訴外人林武明借用支票支付價金給訴外人鴻家建設公司），張吳腰100分之69，約定借用上訴人名義登記為所有權人，而於同年11月間登記完竣，嗣上訴人將100分之5權利賣給張吳腰，經張吳腰支付價金870000元予上訴人，兩造、張吳腰再於88年4月20日簽署協議書，於第2條約定上訴人應將系爭房地所有權4分之1移轉登記予伊，張吳腰又於同年4月24日委由李進財依其口述撰寫家訓，於第6條載明「投資購買萬華西園路的房屋，當初是用投資人之一乙○○登記，但後來乙○○退出，甲○○出資百分之二十六，餘百分之七十四是媽媽所有 (乙○○資金已取回)，現媽媽同意甲○○出資的百分之二十六自行登記取回。」，經上訴人簽署同意，為此依系爭協議書第2條、家訓第6條，求為命上訴人將系爭房地所有權之100分之26移轉登記予伊等語。
二、上訴人則以：系爭協議書係約定分割兩造之父，即張吳腰之配偶張欲明（86年之遺產，但張欲明之其他繼承人張玲玲、張芬芬，張瑛瑛未簽署，依民法第1151 條、第828條第2項規定，協議無效，兩造實為通謀虛偽簽訂；縱認系爭協議書中僅登記張欲明名下之台北市○○路4之1號（改編為同路1段69巷12號）、台北市○○路○○巷○○弄○○號、台北市○○○路○段○○○號、淡水不動產及其他投資並借名登記之不動產，屬其遺產，而約定無效，但兩造簽訂系爭協議書之目的係就私有及公同共有財產作整體分配，且系爭協議書第2條第2項有關中山北路7段、長春路及系爭房地之管理處分相牽連，不可分割，依民法第111條規定及最高法院75年度台上字第1261號判例意旨，全部契約無效；縱認系爭協議書第2條約定有效，惟張吳腰於88年4月7日將台北市○○路○○○巷○○ 號房屋所有權移轉登記給被上訴人，被上訴人並於同年5月13日設定本金最高限額00000000元抵押權予訴外人中國信託商業銀行，竟施詐術使上訴人誤認其同意將該房屋之租金或出售價款之3分之1給付伊，使伊陷於錯誤而簽署系爭協議，經伊依民法第92條第1項前段規定，於90年8月1日以台北古亭郵局第1585號存證信函對被上訴人及張吳腰為撤銷簽署系爭協議書之意思表示，同年月3日到達，故系爭協議書無效；系爭家訓除經伊簽名之末頁為真正，其餘非真正，縱為真正，亦係張吳腰對晚輩之訓示，不成立契約；伊行使同時履行抗辯權，依系爭協議書第1條約定，請求被上訴人將台北市○○路○段○○巷○○號、台北市○○路○○巷○○弄○○號房屋，自93年4月20日起收取之租金或出售價金之3分之1交付伊、依系爭協議書第2條約定，請求被上訴人將台北市○○路○○○巷○○號房屋自93年4月20日起收取之租金或出售價金之3分之1交付伊，依系爭協議書第6條約定，請求被上訴人將台北市○○路○○○巷○○號房屋2分之1所有權（塗銷抵押權登記後）移轉登記予伊；依系爭協議書第8條約定，將張欲明在投資借名之不動產，與伊、張吳腰協調借名人重新書寫合約，並將所有權狀提出於保管箱保管；系爭協議書第2條約定自88 年5月1日開始賣系爭房地，若有賣出，賣得之價金在兩造之姊妹無異議情況下，兩造與張吳腰各分取扣除房貸及土增稅後之價金3分之1，若未賣出時，則移轉4分之1所有權予被上訴人，但迄今未辦理出售手續，該移轉登記債權之停止條件未成就等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人全部不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡廢棄部份，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明求為駁回上訴。
四、關於系爭房地究為張欲明之遺產，或被上訴人出資100之26購買後登記上訴人名下之爭點，論述如後：
㈠上訴人陳稱：張欲明為張吳腰之配偶，兩造、張瑛瑛、張玲
玲、張芬芬之父，於86年10月1日死亡等語，業據上訴人提出財政部台灣省北區國稅局羅東稽徵所北區國稅羅東徵第00000000號函、13頁、本院卷2第86、87、101頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
㈡被上訴人主張上訴人以80年10月16日、11月2日買賣為原因
，於同年11月11日、25日分別取得系爭房地所有權等語，有其提出之土地及建物登記謄本可稽（調解卷第7至10頁、原審卷第91至95頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正。
㈢被上訴人主張購買系爭房地之資金中，100分之26由其出資
，而以上訴人名義登記為所有權人，嗣兩造、張吳腰於88年4月20日簽訂系爭協議書，於第2條載明「西園路因投資人甲○○投資金額佔26%，先辦理抵押權于甲○○．．若在一年內未售出，應過4分之1產權于甲○○的名下」字樣等語，業據其提出協議書為證（調解卷第11頁）。證人陳信利亦證稱：「有，五、六年前在張吳腰家裡，有寫一份雙方的協議書，有二位證人，是上訴人朋友跟我做見證人．．（提示系爭協議書）見證人陳鴻年是上訴人的朋友，八十八年四月份簽的，這就是當天簽的．．（手寫部份何人寫？）手寫部份可能是兩造哪一位寫的，但是都是雙方面同意之下寫的。都是當天完成的．．（當時有提到西園路的房子怎麼來？）當時討論誰出資、誰沒出資，最後結論，如協議書所說的比率．．協議書手寫部份我看是我太太的字。當天我太太有在場。」（本院卷1第112至114頁）。上訴人復自認系爭協議書為真正，應認被上訴人已就上開其主張之事實盡舉證責任，堪予憑採，其自無庸再提出出資證明。上訴人抗辯系爭房地為張欲明之遺產，應舉反證以推翻上開認定，但上訴人迄未提出反證，徒以被上訴人不能提出出資證明即否定其有出資，顯不足為憑。
㈣系爭房地既非張欲明之遺產，上訴人抗辯兩造約定其應移轉
4分之1產權給被上訴人，違反民法第1151條、第828條第2項規定而無效云云，委無可取。
五、關於系爭協議書是否因契約一部無效而全部無效之爭點，論述如後：
㈠上訴人抗辯系爭協議書第1條約定「承德路4之1號壹樓（改
編為同路1段69巷12號）：由張吳腰自行收取租金」、「士東路全部（即台北市○○路○○巷○○弄○○號）：房租由張吳腰代收支票後，再分配現金各3分之1給2兄弟」、「承德路4之1號貳至肆樓：房租由張吳腰指定2兄弟收租後，以支票分配各得3分之1」；第2條約定「房屋出售分配：全部從88年5月1日開始售屋，並全部停止出租，期間定為壹年，如未售出部分可開始出租，租金所得每人各3分之1。房屋座落地點：中山北路七段（即台北市○○○路○段○○○號）．．」；第8條約定：「爸爸在外投資的不動產，2兄弟配合媽媽與借名人重新書寫合約，並將所有權狀提出保管」，均係約定管理或處分張欲明之遺產等語，業據上訴人提出土地及建物登記謄本、遺產稅核定通知書為證（原審卷第16頁、本院卷2第87頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
㈡按民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，
各繼承人對於遺產全部為公同共有。」；第828條第1項規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。」、第2項規定：「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」查兩造及張吳腰於系爭協議書約定管理及處分張欲明遺產之方法，未經其他繼承人張瑛瑛、張玲玲、張芬芬同意，此部分契約應屬無效。
㈢按民法第111條規定：「法律行為之一部分無效者，全部皆
為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。」司法院院字第2549號解釋闡示：「該契約關於押租之部分，自屬無效。至於其他部分仍為有效，應依民法第111條之規定決之，倘依具體情事可認出租人有除去押租部分，亦可成立契約之意思者，其他部分仍為有效」。最高法院75年台上字第1261號判例闡示：「民法第111條但書雖規定：『但除去該部分（無效部分）亦可成立者，則其他部分仍屬有效』。然此項但書，非謂凡遇給付可分之埸合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之。」經查：
⒈證人陳信利證稱：「（問：與兩造、張吳腰談論家產幾次？
）至少五次以上．．上開協議書是最後一次協議．．每次協調的標的很多，都是綜合協調，最後才達成協議」（本院卷1第113頁）。足見兩造、張吳腰係就系爭協議書所示全部不動產綜合進行整體評估及討論後，始達成分配及管理之約定，並無具體情事可認為渠等有除去一部分約定內容，仍願就其餘部分成立契約之意思。
⒉系爭協議書第1條約定台北市○○路4之1號2至4樓、台北市
○○路○○巷○○弄○○號房屋租金由兩造及張吳腰平分。另約定台北市○○路4之1號1樓租金由張吳腰單獨取得，上訴人所收取同路6號房屋自88年4月起至12月止之租金則由張吳腰分得其中八期，兩造平分其中一期，並自89年1月起由張吳腰單獨收取租金。換言之，上訴人承諾提供已收取承德路6號租金供分配，及拋棄對承德路4之1號1樓、承德路6號（自89年1月起）得請求分配租金收益之權利外，同時取得分享承德路4之1號2至4樓、士東路89巷16弄18號租金收益之權利。
但系爭協議書所定上訴人得享有之權利，均因該部分契約無效而不存在，如認上訴人仍應履行以承德路6號租金為標的之義務，對上訴人顯不公平，且違反兩造及張吳腰針對各該房屋租金作整體分配之真意。
⒊系爭協議書第2條約定：「房屋出售分配：全部從88年5月1
日開始售屋，並全部停止出租，期間定為壹年，如未售出部分可開始出租，租金所得每人各3分之1。房屋座落地點：中山北路七段、長春路、西園路等叁處。如果出租或出售後三位姊妹有異議，由乙○○連合甲○○配合出面協商後，再平均各3分之1．．若在一年內未售出，應過4分之1產權于甲○○的名下」、第4條約定：「承德路6號、天母北路．．房屋貳處，大肚土地150坪壹處由張吳腰自行管理，2兄弟不得異議。」、第5條約定：「有關成子寮墓地，以前登記乙○○名字，部分出售後也由2兄弟及張吳腰女士平分。」、第6條約定：「如借用2兄弟名字登記的不動產，儘量平均登記之，出售時配合轉名，以利分配。」再上開長春路258巷32號房地目前登記被上訴人所有，有上訴人提出之土地及建物登記謄本可稽（原審卷第23至26頁）。可見上訴人負擔提供系爭房地、成子寮墓地及其他借其名義登記之不動產供分配，或移轉系爭房地4分之1產權予被上訴人之義務，並拋棄就承德路6號、天母北路房屋及大肚土地150坪得主張之權利，同時取得均分中山北路7段198號、長春路258巷32號房地及其他借被上訴人名義登記之不動產之產權等權利。被上訴人及張吳腰亦同時負擔提供部分不動產供分配之義務，及取得請求對造提供不動產供分配之權利。但關於中山北路7段198號房地之分配契約無效，如認兩造或張吳腰仍應履行其他義務，對於因該部分契約無效而損失較多分配利益之一造顯失公平，且違反渠等乃針對各該不動產作整體分配之真意。
⒋綜上，本院斟酌兩造及張吳腰簽訂系爭協議書之真意係綜合
整體分配及管理所有財產，且無排除部分契約內容，仍願就其餘部分成立契約之意思，再考量公平原則，認為系爭協議書之一部無效，如使其他部分發生效力，已違反兩造及張吳腰簽訂系爭協議書之目的，故無民法第111條但書規定之適用，而應認兩造及張吳腰簽訂系爭協議書之法律行為，因一部分無效，導致全部皆為無效。從而被上訴人依系爭協議書第2條請求上訴人移轉登記系爭房地所有權之100分之26，為無理由，不應准許。
六、關於系爭家訓是否真正之爭點，論述如後：㈠按民事訴訟法第357條規定：「私文書應由舉證人證其真正
。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」、第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」查被上訴人主張：張吳腰於88年4月24日委請李進財依其口述撰寫家訓，於第6條項記載「投資購買萬華西園路的房屋，當初是用投資人之
一：乙○○登記，但後來乙○○退出，甲○○出資26%，餘74% 是媽媽所有 (乙○○資金已取回)，現媽媽同意甲○○出資的26%自行登記取回。或有人願購買甲○○的持分，願以九折出售。」，經上訴人簽署同意等語，雖提出家訓為證（調解卷第13頁）。惟系爭家訓內容共計三張，僅未頁有兩造之簽名，前二張並無上訴人之簽名或用印。上訴人自認末頁之簽名為其所為，但對前二張之真正有爭執，揆諸前揭規定，僅能推定末頁為真正，前二張之真實性則於被上訴人舉證以實其說前，不能逕為採信。
㈡證人張吳腰證稱：「（提示系爭家訓）是我口述，李進財寫
的，內容我有看過，約87年左右，詳細日期我忘記了，我、兩造及李進財在場，兩造簽名時，李進財在場。（問：「媽媽同意甲○○出資的100分之26自行登記取回之意義？）是為了讓他們財產清楚，被上訴人作生意怕被人倒，所以房屋才登記在上訴人名下，被上訴人有出資100分之26，這句話的意思是說兩造在我面前，上訴人同意將100分之26移轉登記給被上訴人，因為100分之26的錢是被上訴人出的。（問：為何找李進財？）為了給我自己一個保障，看兩個兒子要孝順我幾年。」（原審卷第120至122頁）。然查上訴人代理其子張滋文訴請張吳腰返還不當得利0000000元及其利息，並返還無權占有之存摺、票據代收摺、印鑑章，經台灣士林地方法院於89年5月30日以88年度訴字第1488號判決上訴人勝訴在案，經上訴人提出判決書為證（原審卷第63頁）。再被上訴人控告上訴人恐嚇，但因證人張吳腰所為有利於被上訴人之證述有重大瑕疵，臺灣士林地方法院乃於89年11月10日以89年度易字第711號判決上訴人無罪，經上訴人提出判決書為證（原審卷第69頁）。又被上訴人主張上訴人實施家庭暴力，聲請核發保護令，但因證人（包括張吳腰）所為有利於被上訴人之證言均不被採信，遭本院於89年5月29日以89年度家護抗字第58號駁回，經上訴人提出裁定書為證（原審卷第75頁）。張吳腰更曾與被上訴人本於民法第767條規定，共同訴請上訴人移轉系爭房地所有權各4分之3及4分之1，遭臺灣士林地方法院於91年4月12日以90年度士訴字第3號裁定駁回，有上訴人提出之裁定可稽（原審卷第67頁）。足見張吳腰與上訴人或其家人間有財產利益糾葛，且張吳腰多次擔任被上訴人之證人，作出偏頗不實之證言，堪認張吳腰對上訴人心存芥蒂，與被上訴人則甚為親近，其於本案所為有利於被上訴人之證詞，非無偏頗被上訴人之虞，難以遽信。
㈢證人李進財證稱：「（提示系爭家訓）是我寫的，88年4月
24日，都是我的筆跡，是張吳腰叫我寫的，有張吳腰、我在場，她口述，我寫，除了我們二人外，沒有其他人在場。我中午十二點多接到她電話，我就過去，寫完後，張吳腰先打電話給兩造，說有份文件要給他們看，我就去影印，影印完後，我拿給張吳腰，兩造來時，我在陽台，我有看到，簽好後，我又進去，後來他們就走了。張吳腰要我寫一份文件，我不知道是要給他兩個兒子簽的，所以會留第一行，是因為我不知道要寫文件的抬頭是什麼。我有看到他們當場簽，在陽台看到的，但我想是家務事，不方便進去。他們兩人走了以後，我有再向張吳腰確認他們是否有簽名，張吳腰跟我講他們有簽名。」（原審卷第122至124頁）。與證人張吳腰證稱撰寫及簽名時，兩造及李進財均在場云云不符。再被上訴人陳稱系爭家訓一式兩份，原本在上訴人處云云（本院卷2第4頁），惟李進財於系爭家訓末頁記載「上開文件同意交由張吳腰存查」，顯示上訴人未持有原本，故二者之陳述亦有出入。
㈣證人張玲玲證稱：「88年4月24日上訴人通知我，叫我隔天
到母親那裡看一份文件，我隔天下午去，我看到是有關過世遺留的財產，好像說給母親處理之類的事，還有寫一些母親很辛苦照顧的事情，總共有二張，我看了之後沒有簽．．兩造都有簽上開文件．．（提示系爭家訓末頁）就是當時要我簽的，我當時有仔細看內容，但是沒有簽，只有看過末頁，前四頁沒有看到。（問：是否看到『撰寫及見證人：李進財」部分？）沒有」（本院卷1第117、118頁）。
㈤被上訴人雖主張系爭家訓經李進財以其之印章蓋上騎縫云云
，但本院比對騎縫章位置，第一、二張固符合，但第二、三張騎縫章之大小及位置完全無法對齊。
㈥揆諸上開兩造、張吳腰之爭訟過程，及證人陳信利之證述，
堪認兩造與張吳腰自張欲明死亡後即對財產分配問題屢生爭端，歷經多次協調、討論，始簽訂系爭協議書，達成管理及分配各人及張欲明名下不動產、動產之約定。但系爭家訓第1條記載：「所有的房屋由媽媽指定2兄弟輪流簽約、收租、維修。由媽媽分配租金，2兄弟分得多少，算是『撿到的』」、第2條記載：「所有權狀交由媽媽保管或指定律師保管」、第5條記載：「借用登記於2兄弟名下的不動產，須平均登記，但出售時要配合繳交印鑑證明等。分配時由媽媽扣除稅賦後，再行辦理分配，2兄弟分得多少，也算是『撿到的』」，完全推翻系爭協議書第1條關於兩造、張吳腰平分租金收益，第2、5、6條關於兩造、張吳腰共同處分不動產後平均分享所得，及第8條關於共同保管所有權狀之約定，依過去事實觀察，張吳腰如提出完整之系爭家訓要求上訴人簽署，上訴人應不可能草率簽認同意，是系爭家訓前二紙之真實性顯屬可疑。
㈦綜上，被上訴人就系爭家訓之前二頁於上訴人在末頁簽署時
已裝訂一起乙節，所提出之證據均有疵累。上訴人抗辯其簽署後，除末頁外，其餘遭抽換等語，則有證人張玲玲之證言、本院比對騎縫結果及當時之客觀事實為憑，堪信為真正，上訴人自不受系爭家訓第6條之拘束，從而被上訴人本於該條記載，請求上訴人移轉登記系爭房地所有權之100分之26，亦無理由，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人本於系爭協議書第2條、家訓第6條，請求上訴人將系爭房地所有權之100分之26移轉登記予被上訴人，為無理由，應予駁回。原審命上訴人移轉登記，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日
民事第十五庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 魏 麗 娟法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日
書記官 王 才 生附註：
民事訴訟法第466條之1（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。