臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第八六六號
上 訴 人 丙 ○訴訟代理人 郭方桂律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 劉錦隆律師右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三十一日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二七二六號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十三年七月二十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰萬元，其中新台幣伍拾萬元自民國八十五年十一月八日起至清償日止，按日以千分之五計算之違約金；另新台幣伍拾萬元自民國八十五年六月四日起、餘新台幣壹佰萬元自民國九十年六月九日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新台幣陸拾柒萬元或等值之合作金庫銀行股份有限公司可轉讓定期存單為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣貳佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：民國（下同）七十一年十二月六日，訴外人甲○與被上訴人訂立房屋合建契約（下稱：合建契約），被上訴人提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段九一七─四、九一八地號土地，與甲○提供之同小段九一七─二、九一七─三地號（現合併為九一七─二地號）土地，及第三人陳寶華提供之同小段九一九地號土地，共同申請建築執照，並由甲○出資建築房屋。所合建之建物為台北市○○路○○○號及一五三號一至七樓（下稱合建建物），其中一五三號一、二、三樓係被上訴人所分得建物（下稱被上訴人建物）。九十年四月九日，甲○將對被上訴人之債權全部讓與伊，伊據此請求被上訴人清償下列債務：⑴依合建契約第六條約定，甲○所付被上訴人之履約保證金新台幣（下同）五十萬元，被上訴人應於接通水電通知交屋時，返還四十萬元，其餘十萬元，於甲○所負保固責任期限屆滿之日返還。被上訴人如遲延返還者，每逾一日應按該次退還金額百分之十計算違約金。按水電接通後始可核發使用執照，本件被上訴人房屋已於七十六年十一月十六日核發使用執照，有台北市政府工務局76使字第0869號使用執照為憑，並經於八十四年九月七日登記建物所有權與被上訴人，且被上訴人早於八十四年十一月六日將之提供銀行抵押借款，足證縱依被上訴人提供建物向銀行抵押借款日為準，亦足認定被上訴人已交屋。依合建契約第十條約定，自交屋日起，負責保固一年，是保固責任期限縱自八十四年十一月六日起算一年，亦於八十五年十一月六日屆滿，被上訴人自應依約於八十五年十一月七日給付五十萬元，及自八十五年十一月八日起按日以百分之十利率計算之違約金。⑵依合建契約第八條約定：「本工程於灌注七樓頂板前一星期通知甲方（即被上訴人），自乙方（甲○）通知日起五天內，所需一切證件交代書處，甲方同意將本合約土地九一
八、九一七之四與乙方土地九一七之二、九一七之三地號，及鄰地（九一九地號）申請合併，各按原有面積比例共同為持分共有，並於領到使用執照即時辦理土地所有權移轉手續…甲方延遲前項移轉產權應交付文件日期者，應按每逾一日以新台幣五萬元計算罰款給乙方…」，惟被上訴人拒不履約，於七十六年六月二十六日，經最高法院七十六年度台上字第一三二四號民事判決被上訴人應協同辦理土地合併登記確定在案。詎被上訴人拒不履行，並於八十四年十一月六日及八十七年十月八日，將其所有上開合建土地設定抵押權與訴外人世華銀行及鄭文樹，致有台北市中山地政事務所依土地登記規則第九十六條第三項規定，認為未經抵押權人同意，不能為合併登記。被上訴人自應負遲延責任，是依上開約定被上訴人應自七十六年六月二十六日最高法院判決確定日起，至合併及交付移轉登記文件日止，按日五萬元計付損害金。茲先請求給付其中三百萬元，其餘請求權保留。⑶依合建契約第十二條約定：「乙方（即甲○）提供乙方所有同地段九一七之
二、九一七之三地號土地面積四四平方公尺，合併本約合建房屋均由甲方（即被上訴人）分得該部分一、二、三樓及地下室，甲方同意補貼乙方新台幣二百五十七萬四千元正，甲方同意於本約建物七樓頂板搗灌混凝土完成時，一次以現金給付乙方，第一次二百零七萬四千元正，第二次於核發使用執照時償付五十萬元。」。查本件工程已於七十六年十一月十六日核發使用執照，被上訴人除付第一次款二百零七萬四千元外，尚欠第二次款五十萬元未付，自應依約給付。為此，依履約保證金返還請求權與違約金請求權、補貼款給付請求權、未辦理土地合併之違約金請求權之法律關係，求為判決：被上訴人應給付上訴人四百萬元，及⑴其中五十萬元自八十五年十一月八日起，至清償日止，按日以百分之十利率計算之違約金。⑵其中五十萬元自七十六年十一月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶其中三百萬元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起（即九十年六月九日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：甲○未依約申領被上訴人建物使用執照，亦未依約申辦被上訴人水電，本件不符合返還履約保證金要件；縱使上訴人得請求，上訴人亦已全數領回，且返還並無期限，並不生違約金（金額亦過高）；況該請求權已於八十九年七月卅日時效消滅。系爭土地未能合併係可歸責於甲○出售部分土地與他人致不能合併。被上訴人房屋亦應於七十四年七月卅日取得使用執照，故本件第二期補貼款五十萬元請求權應於八十九年七月卅日罹於時效。又甲○應於七十四年一月廿日前領到使用執照，算至七十六年十一月十六日，甲○已遲延一○三一天，共應給付伊五千一百五十五萬元罰金；其未接通水電，自七十六年十一月十六日起算至八十四年九月止，甲○共遲延三一五四天，亦應賠償伊一億五千七百七十萬元。甲○未完工，致伊支出二、三樓裝修費五十二萬三千元，甲○自應賠償被上訴人損失，並給付其應負擔之地價稅。爰依民法第二百九十九條之規定，主張對抗與抵銷等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，為其全部敗訴之判決，上訴人全部聲明不服，提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人四百萬元，及其中五十萬元自八十五年十一月八日起，至清償日止，按日百分之十利率計算之違約金，其中五十萬元自七十六年十一月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中三百萬元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起（即九十年六月九日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供現金或等價之合作金庫銀行股份有限公司可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利之判決，願供擔保，准為宣告免假執行。
四、兩造不爭執事項：⑴七十一年十二月六日，訴外人甲○（乙方）與被上訴人（甲方）訂立本件合建
契約，被上訴人提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段九一七─四、九一八地號土地，與甲○提供之同小段九一七─二、九一七─三地號（現合併為九一七─二地號）土地，及第三人陳寶華提供同小段九一九地號土地共同申請建築執照，並由甲○出資建築房屋。「合建建物」為台北市○○路○○○號及一五三號一至七樓，其中「被上訴人建物」為一五三號一、二、三樓。房屋主體結構已完工。九十年四月九日，甲○將對被上訴人之債權全部讓與上訴人。⑵甲○前向原審提出七十四年度訴字第六七二號履行契約事件（下稱：Ａ案），
於七十六年六月二十六日經最高法院七十六年度台上字第一三二四號民事判決被上訴人應協同辦理土地合併登記、領取使用執照確定在案，七十六年七月二十八日送達於甲○。甲○後於八十二年向原審提起八十二年度重訴字第三三五號土地所有權移轉事件（下稱：Ｂ案），業經本院以八十六年度重上字第四三四號判決，認甲○之主張無理由而駁回其訴確定。
⑶合建契約重要條款如下：
第六條約定，履約保金為五十萬元，由乙方（即甲○）支付予甲方（即被上訴
人）。甲方應於接通水電通知交屋時，返還四十萬元；其餘十萬元，於乙方所負保固責任期限屆滿之日返還。甲方如遲延返還者，每逾一日應按該次退還金額百分之十計算違約金。
第八條約定，本工程於灌注七樓頂板前一星期通知甲方，自乙方通知日起五天
內，所需一切證件交代書處，甲方同意將本合約土地九一八、九一七之四與乙方土地九一七之二、九一七之三地號，及鄰地（九一九地號）申請合併，各按原有面積比例共同為持分共有，並於領到使用執照即時辦理土地所有權移轉手續。甲方延遲前項移轉產權應交付文件日期者，應按每逾一日以新台幣五萬元計算罰款給乙方。
第九條後段規定，地價稅於訂約後由一九四平方公尺雙方按取得部分各自負擔二分之一。
第十條約定，自驗收交屋日起，乙方負責保固一年。
第十一條規定，乙方應於正式開工日起一年四個月內（不論晴雨天或國定假日
，農曆新年休假日及颱風）領到使用執照，否則每逾一日乙方應按五萬元計算罰款給甲方。．．．
乙方應於領到使用執照之日起二個月內完成內外水電及一切工程，點交房屋予被告，否則每逾一日乙方願按每日以五萬元正計算賠償甲方。
第十一條補充說明，開工日期以建築執照領取日起（領取建照日期為自七十二
年五月二十日起至七十二年七月二十日止）算二個月內為開工日期。工作期限亦順延。
第十二條約定，乙方提供乙方所有同地段九一七之二、九一七之三地號土地面
積四四平方公尺，合併本約合建房屋均由甲方分得該部分一、二、三樓及地下室，甲方同意補貼乙方新台幣二百五十七萬四千元正，甲方同意於本約建物七樓頂板搗灌混凝土完成時，一次以現金給付乙方，第一次二百零七萬四千元正，第二次於核發使用執照時償付五十萬元。
⑷甲○已依合建契約支付第六條履約保證五十萬元。
⑸甲○與被告土地迄未完成合併手續。
五、兩造爭執要項：⑴甲○是否未依約申領被上訴人建物使用執照？
被上訴人主張甲○未依約申辦被上訴人建物使用執照，僅就其餘建物申領使用執照。上訴人辯稱並未故意不申領「被上訴人建物」使用執照，實係被上訴人不肯配合申領「合建建物」使用執照。甲○只能先就其他建物領取部分使用執照，待Ａ案判決確定後，甲○方據以申領合建建物使用執照；被上訴人建物於自行補蓋章後領取，係可歸責被上訴人不協同所致。
⑵甲○是否依約申辦被上訴人建物水電？
上訴人主張已完成外管，由於被上訴人不配合而無法安裝內管、水錶、電錶，且被上訴人不配合申領合建建物使用執照亦無法申辦水電。被上訴人辯稱甲○並未依約申辦，其於八十四年以後始委託他人申辦。
⑶上訴人可否要求被上訴人返還履約保證金五十萬元？
原告主張其符合請求返還履約保證金要件，又其於七十六年十一月十六日始依判決領得合建建物全部使用執照，時效未消滅。被上訴人辯稱上訴人不符合請求返還履約保證金要件，縱使上訴人得請求返還，上訴人亦已全數領回；且返還並無期限故不生違約金（金額亦過高），何況請求權已於八十九年七月三十日時效消滅。
⑷土地未能合併係可歸責何人？
上訴人主張可歸責於被上訴人設定抵押權予他人，且被上訴人所指定起造人對部分土地假扣押致無法完成合建契約第八條之合併。被上訴人認為可歸責於甲○出售部分土地予他人致不能合併。
⑸被上訴人是否應支付第二期補貼款五十萬元？
上訴人主張本件工程已獲發使用執照，故被上訴人應依約支付第二期補貼款五十萬元。被上訴人辯稱其房屋亦應於七十四年七月三十日取得使用執照，故本件五十萬元補貼款請求權應於八十九年七月三十日罹於時效。
⑹甲○是否逾越合建契約第十一條之領取使用執照及申辦水電期限？
被上訴人主張甲○應於七十四年一月二十日前領到使用執照，算至七十六年十一月十六日，甲○已遲延一０三一天，共應給付被上訴人五千一百五十五萬元罰金；其未接通水電，自七十七年一月十六日起算至八十四年九月七日止，甲○共延遲三一五四天亦應賠償被上訴人一億五千七百七十萬元。上訴人辯稱係被上訴人不配合領取被上訴人建物使用執照、接通水電，依民法第二百三十五條規定，上訴人並無遲延責任。
⑺甲○應否賠償被上訴人建物二、三樓裝修費五十二萬三千元？被上訴人主張甲○未完工，致其支出此等費用，甲○自應賠償被上訴人損失。
上訴人主張前案已駁回此部分訴求。
⑻甲○應否支付地價稅？
被上訴人主張依契約第九條，甲○應支付二分之一地價稅。上訴人辯稱被上訴人尚未履行合併、移轉所有權義務，且甲○尚未取得土地所有權，無須支付地價稅。
⑼違約金是否過高？雙方對於對方所主張違約金均認為過高，不認為己方主張違約金數額過高。
六、爭點一：甲○是否未依約申領被上訴人建物使用執照？被上訴人主張甲○未依約申辦被上訴人建物使用執照，僅就其餘建物申領使用執照。上訴人辯稱並非故意不申領「被上訴人建物」使用執照，實係被上訴人不肯配合申領「合建建物」使用執照。甲○只能先就其他建物領取部分使用執照，待Ａ案判決確定後，甲○方據以申領合建建物使用執照；被上訴人建物係其自行補蓋章後領取，故係可歸責被上訴人不協同所致。經查：
⑴甲○於七十四年七月三十日，就被上訴人建物以外之合建建物請得使用執照。之
前，曾於同年三月十一日，由蔡秀枝寄發存證信函，催告被上訴人所指定起造人陳美伶等人配合辦理。但事後均無下文。此有存證信函與回執可證（見原審卷第六二－六六頁）。本件自可歸責於被上訴人之事由致未能申領使用執照；此外，甲○亦於七十四年一月七日起訴訴請被上訴人協同辦理並領取使用執照，嗣於七十六年六月二十六日由最高法院駁回被上訴人上訴確定，同年七月二十八日收受判決書，亦經原審調取Ａ案卷證查明無誤。
⑵依內政部七十四年十二月三十一日內七十四台內營字第三五七四四八號函所示（
見原審卷第六七－六八頁），甲○雖未得被上訴人之配合仍得申請整體使用執照。迨七十六年七月下旬，Ａ案申領使用執照勝訴之確定判決送達甲○，即得據以申領全部合建建物使用執照。其於七十六年十一月十六日領得合建建物使用執照─台北市政府工務局七十六使字第０八六九號（見原審卷第二二頁）。
⑶又依合建契約第十一條及補充說明（見原審卷第十三頁背面、二一頁），開工日
期以建築執照領取日（領取建照日期為自七十二年五月二十日起至七十二年七月二十日止）起算二個月內為開工日期；則甲○應自開工日起一年四個月內領取使用執照，故至遲在七十四年一月二十日前應領到使用執照。甲○雖於七十六年十一月十六日始領取合建建物使用執照；但其早於七十四年一月七日即提起Ａ案訴訟請求被上訴人協同辦理，此時尚未逾越契約所定期間。迨七十六年七月，甲○知悉勝訴確定後，被上訴人仍未依確定判決協同辦理，則甲○於同年十一月十六日獨自領得合建建物全部使用執照，其等候時間，尚屬合理，應無逾期問題。因此，甲○並無違約不申領被上訴人建物使用執照，亦無逾期申請問題。被上訴人主張：甲○應於七十四年一月二十日前領取使用執照，算至七十六年十一月十六日，甲○已遲延一○三一天，其應給付被上訴人五千一百五十五萬元罰金云云，自不足採。
七、爭點二：甲○有無依約申辦被上訴人建物水電？上訴人主張已完成外管，被上訴人不配合而無法安裝水錶、電錶，且被上訴人不提供使用執照亦無法申辦電錶。被上訴人辯稱甲○並未依約申辦，其於八十四年以後始委託他人申辦。經查：
㈠依建築法第七十三條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電。
⑴全建築物之自來水管道工程已於七十四年二月六日竣工。
⑵台北市自來水處東區營業分處覆原審函載「台北市○○路○○○號、一五三號
全棟除一五三號一、二、三樓三戶未一起接水外，其餘十一戶均於七十四年二月六日間裝表供水。」（見原審卷第一八八頁）可證：①除被上訴人建物未一起接水外，其餘十一戶均於八十四年十一月間裝表供水。②自來水管道工程已於八十四年十一月前竣工，此與卷附自來水竣工圖（見原審卷第六八頁）所載七十四年二月六日竣工相符。
⑶本件合建建物之自來水管道工程已於⒉⒍竣工，及於⒎領到部分使用執
照後，除被上訴人建物三戶外，其餘十一戶憑部分使用執照已於七十五年一月裝表供電（見原審卷第一八八頁）。又依台北自來水事業處所訂「用水設備設計、施工、檢驗作業規範」規定，申請第二段施工裝表時，應檢具建物使用執照影本（見原審卷外放證物），另依台北自來水事業處東區營業分處覆本院函（北市水東營給字第09341106300號）亦稱：「一、新建房屋取得使用執照後申請接水，應由建物使用執照所載起造人蓋章申請，不得由起造人以外其他人蓋章辦理。二、台北市○○路○○○號一、二、三樓起造人提出該三戶補發之建物使用執照申請接水，亦必須由起造人提出，不得由該三戶以外之其他第三人蓋章申請。」（見本院卷第一○○頁），又甲○施作自來水管道工程完成後，經第一次通知連同全棟其他戶蓋章領取建物使用執照憑以申請裝水錶，及第二次於領取全部使用執照號後再通知被上訴人蓋章協辦，被上訴人均不置理，有施作工程之甲○證稱在卷（見本院卷第一一五－一一六頁），觀之全部自來水管道工程既已繳款並完成，僅餘起造人蓋章協辦申請裝表接水，不需勞費，依常情甲○顯無不催辦之必要，足見因被上訴人不予蓋章領取建物使用執照憑以申請裝水錶，乃可歸責於被上訴人之不協辦，依民法第二百三十五條規定甲○不負遲延責任。
㈡台灣電力公司台北市區營業處覆原審函載：㈠有關申請建築物用電，本處均請
申請人依建築相關法歸令之規定，提出建築物使用執照始予裝表供電。㈡除一五三號一、二、三樓等三戶係於八十四年八月憑申請人提供之使用執照存根予以檢驗送電（無須施作外線電力管線工程）外，其餘十一戶係於七十五年一月裝表供電（見原審卷第一八九頁）。可證：
①申請人須提出建築物使用執照始予裝表供電。
②除一五三號一至三樓等三戶外，其餘戶係於年１月裝表供電。
③一五三號一至三樓等三戶於八十四年八月提供使用執照存根予以檢驗送電，
足證先前因其拒不蓋章而無使用執照憑以檢驗裝表送電，乃可歸責於被上訴人之不協辦。
④一五三號一至三樓等三戶於年８月提供使用執照存根予以檢驗送電時，「
無須施作外線電力管線工程」，足證外線電力管線工程已於其餘十一戶於七十五年一月裝表供電前全部完工。
㈢北市○○路○○○號、一五三號一至七樓合建建物之施作外線電力管線工程已
於年完工，及於⒎領到部分使用執照後，除被上訴人建物外之其餘十一戶憑部分使用執照於年１月裝表供電。惟被上訴人部分建物因其拒不蓋章而無使用執照憑以檢驗裝表送電，乃可歸責於被上訴人之不協辦。雖台灣電力股份有限公司台北市區營業處覆鈞院函（D北市字第09303001091號）稱：「申請用電人並不限於須為執照之起造人，如由起造人以外之第三人蓋章申請，本公司以亦可受理供電。」等語。惟查申請供電乃申請人與電力公司之用電契約行為，申請須負繳納電費之義務，倘任由第三人申請供電，必生繳費義務之糾紛其不合法理甚明，且與上揭台北自來水事業處東區營業分處覆鈞院函稱「申請接水，亦必須由起造人提出，不得由該三戶以外之其他第三人蓋章申請」等情相左，又被上訴人亦係提出補發之建築物使用執照以其名義申請接水等情不合，可認電力公司之覆函可不足採。查甲○施作電力管線工程完成後，經第一次通知連同全棟其他戶蓋章領取建物使用執照憑以申請裝電錶，及第二次於領取全部使用執照號後再通知被上訴人蓋章協辦，被上訴人均不置理，有施作工程之甲○於本院證稱屬實。觀之全部電力管線工程既已繳款並完成，僅餘起造人蓋章協辦申請裝表接電，不需勞費，依常情甲○顯無不催辦之必要，足證因被上訴人不予蓋章領取建物使用執照及蓋章憑以申請裝電錶，乃可歸責於被上訴人之不協辦，依民法第二百三十五條規定甲○不負遲延責任。
㈣建物保存登記需憑使用執照，惟被上訴人不蓋章領取使用執照致不能辦理，乃可歸責於被上訴人，甲○應不負遲延責任。
㈤被上訴人主張甲○迄未接通水電自七十七年一月十六日起算至八十四年九月七日止，甲○共延遲三一五四天，應賠償一億五千七百七十萬元云云，亦不足採。
八、爭點三：上訴人可否要求被上訴人返還履約保證金？有無消滅時效之適用？上訴人主張符合契約第六條所定返還要件，又其於七十六年十一月十六日始依判決領得全建建物全部使用執照，時效未消滅。被上訴人辯稱不符合返還要件，縱使上訴人得請求返還亦已全數領回；且返還並無期限，上訴人不得請求違約金（金額亦過高），何況請求權已於八十九年七月三十日時效消滅。經查：
⑴合建契約第六條約定，履約保金為五十萬元，由乙方（即甲○）支付予甲方（即
被上訴人）。甲方應於接通水電通知交屋時，返還四十萬元；其餘十萬元，於乙方所負保固責任期限屆滿之日返還。甲方如遲延返還者，每逾一日應按該次退還金額百分之十計算違約金。此為雙方所不爭執。
⑵依上訴人九十二年七月二十四日所提出被上訴人建物謄本，被上訴人建物分別在
八十四年九月六、七日完成第一次登記（保存登記）；參酌右述水電錶在同年九月間申領，足認上訴人至遲於八十四年九月即完成交屋。
⑶被上訴人雖辯稱參照最高法院八十七年台上字第一二０五號判決，如被上訴人協
同甲○領取使用執照，則甲○早於七十四年七月三十日即得領取全部使用執照，並在二個月內接通水電，保證金中四十萬元之清償期即應於七十四年九月三十日屆至，在八十九年九月三十日時效完成云云。然查，合建契約第六條係約定，被上訴人應於接通水電通知交屋時，返還四十萬元；自應從甲○通知交屋日起算時效。被上訴人主張逕以使用執照取得日加計二個月（即接通水電日）為通知日，與契約本旨不合。上訴人主張自七十六年十一月十六日領得合建建物使用執照後，方能起算時效，合於契約。故上訴人於九十年六月四日提起本訴，尚未罹於時效。
⑷被上訴人另辯稱甲○已取回五十萬元保證金一事，並提出收據影本一張為證（見
原審卷第九十頁）；但查上開收據係記載「註：本約交屋補貼款雙方同意自七十二年三月二十一日起算並預付壹年份計新台幣叁拾陸萬元整。」「收回保證金新台幣二百零七萬元整」；觀察其前後文與金額，甲○所領取二百零七萬元，較符合第十二條第一期補貼款，而非第六條保證金。被上訴人主張甲○已取回五十萬元云云，尚不足採。
⑸被上訴人另稱第六條返還既未定有確定期限，上訴人請求自八十五年十一月八日
起之違約金，顯無理由云云。核閱契約文義已載明通知交屋起即應返還保證金，而被上訴人既於八十四年十一月六日將建物提供銀行抵押借款（見原審卷第二九－三二頁），足認上訴人當時已交屋；被上訴人所辯自不足採。又依合建契約第十條約定，自交屋日起，負責保固一年，是保固責任期限縱自八十四年十一月六日起算一年，亦於八十五年十一月六日屆滿，被上訴人自應依約於八十五年十一月七日給付五十萬元，及自八十五年十一月八日起支付違約金。因此，被上訴人應依合建契約第六條返還履約保證金五十萬元，且違約金應自八十五年十一月八日起算。
九、爭點四：土地未能合併係可歸責何人？上訴人主張可歸責於被上訴人設定抵押予他人，且被上訴人指定之起造人對部分土地假扣押致無法完成合建契約第八條之合併。被上訴人認為可歸責於甲○出售部分土地予他人致不能合併；且假扣押係七十八年所發生，但甲○早在七十六年取得合併之勝訴判決竟未據以登記；被上訴人抵押權對於合併並無影響。經查：⑴合建契約第八條約定，本工程於灌注七樓頂板前一星期通知甲方，自乙方通知日
起五天內，所需一切證件交代書處，甲方同意將本合約土地九一八、九一七之四與乙方土地九一七之二、九一七之三地號，及鄰地（九一九地號）申請合併，各按原有面積比例共同為持分共有，並於領到使用執照即時辦理土地所有權移轉手續。甲方延遲前項移轉產權應交付文件日期者，應按每逾一日以新台幣五萬元計算罰款給乙方。
⑵最高法院於七十六年六月二十六日判決被上訴人應協同辦理土地合併登記確定在
案，此經原審調取Ａ案卷宗查明無誤。但甲○並未持上述判決向地政機關申請合併登記；迨七十八年一月二十日，為被上訴人所指定之起造人陳美伶、陳信源聲請法院假扣押九一九地號土地所有權八分之一，此有土地登記簿謄本在卷可憑（見原審卷第二一五－二二五頁）。
⑶再者，九十年九月十四日前修正之土地登記規則第九十六條規定：
（第一項）二宗以上所有權人不同之土地辦理合併時，各所有權人之權利範圍依其協議定之。
（第二項）設定有地上權、永佃權、地役權、典權或耕作權之土地合併時，應先
由土地所有權人會同他項權利人申請他項權利位置圖勘測。於合併後，其權利範圍仍存在於合併前原位置之上，不因合併而受影響。
（第三項）設定有抵押權之土地合併時，該抵押權之權利範圍依土地所有權人與
抵押權人之協議定之。但以耕地合併者，其協議抵押之權利範圍，應以該土地所有權人合併後取得之權利範圍全部為之。
被上訴人對於八十四年十一月六日及八十七年十月八日，將其所有合建土地設定抵押權並不爭執，並有土地登記簿謄本可證（見原審卷第二九至三二頁）。依據右述規定第三項，合併既涉及抵押權人與土地所有權人協議，即對於土地合併發生影響。
⑷被上訴人辯稱甲○出售部分土地，對剩餘土地合併發生不利影響。但是：台北市
中山地政事務八十八年四月二十八日北市中地二字第八八三○五○五九○○號載明（見原審卷外放證物）：「甲○雖非土地共有人，其係持最高法院七十六年度台上字第一三一四號民事判決確定書代替乙○○君；及地方法院八十五年九月九日和解筆錄代替陳輝宇等八人與其他共有人王俊華等六人（甲○出售部分）訂定土地合併協議書，共同申辦測量登記，該等土地共有五個抵押權登記，有四個抵押權人附有同意書，僅乙○○君將其所有之九一七之四及九一八地號土地於八十七年十月二十八日登記設定予鄭文樹君之抵押權因乙○○與周君為訴訟之對造，周君無法檢具該抵押權人同意書而無法辦理。」。而內政部八十八年六月十七日台（八八）內地字第八八０六七八三號記載（見原審卷外放證物）：「甲○君持憑最高法院民事判決代替乙○○君，及地方法院和解筆錄代替陳輝宇等八人與其他共有人王俊華等六人申辦台北市○○○段一小段九一七之四地號土地合併複丈、登記，因無法檢具其中一抵押權人之同意書乙案，仍應依上開規定辦理。」。足見上訴人輾轉出售予王俊華、蔡秀枝、吳黎華土地所有權，但是彼等已出具書面同意合併，並不致影響土地合併。被上訴人雖主張甲○取得確定判決後即可聲請土地合併而遲延，認其與有過失云云。惟查被上訴人故意設定抵押權以阻止合併，至今非甲○可單獨排除，是就被上訴人之故意阻止行為，難認甲○與有過失。被上訴人所辯並不可取。
因此，被上訴人起造人假扣押合建土地一部、被上訴人復設定抵押權予他人，均導致本件合建土地不能合併，顯已違反合建契約第八條，應自七十六年七月二十九日（收受Ａ案第三審判決書次日）起負擔遲延責任。
十、爭點五：被上訴人是否應支付第二期補貼款五十萬元？上訴人主張本件工程已獲發使用執照，故被上訴人應依約支付第二期補貼款五十萬元。被上訴人辯稱被上訴人房屋亦應於七十四年七月三十日取得使用執照，故本件五十萬元補貼款請求權應於八十九年七月三十日罹於時效。經查：
⑴契約第十二條約定，乙方提供乙方所有同地段九一七之二、九一七之三地號土地
面積四四平方公尺，合併本約合建房屋均由甲方分得該部分一、二、三樓及地下室，甲方同意補貼乙方新台幣二百五十七萬四千元正，甲方同意於本約建物七樓頂板搗灌混凝土完成時，一次以現金給付乙方，第一次二百零七萬四千元正，第二次於核發使用執照時償付五十萬元。
⑵上訴人既於七十六年十一月十六日領得合建建物使用執照─台北市政府工務局七
十六使字第０八六九號，已如右述三之⑵；則第二期補貼款請求權即應自此一時間起算，上訴人九十年六月四日起訴請求並未逾時效。
⑶被上訴人主張上訴人自稱本可在七十四年七月三十日取得使用執照（因被上訴人
不配合而未能領取），時效亦應自該日起算；顯係將請領使用執照遲延責任與補貼款請求權混為一談，並不可取。
⑷被上訴人另主張惟依民法第一百二十六條規定，利息之請求權因五年間不行消滅
，故上訴人所請求五十萬元補貼款之利息在八十五年六月三日前部分，其請求權已羅於時效。合於法律規定。是以，上訴人得依合建契約第十二條，請求被上訴人支付第二期補貼款五十萬元，及自八十五年六月四日起，按年息百分之五計算之利息。
十一、爭點六：甲○應否賠償被上訴人建物二、三樓裝修費五十二萬三千元？被上訴人主張甲○未完工，致其支出此等費用，甲○自應賠償被上訴人損失，並舉房客王行陵、蘇進培為證。上訴人主張前案已駁回此部分訴求。原審調取Ａ案卷證，被上訴人於該案即主張上訴人偷工減料等經法院駁回確定；況且上訴人未能證明支出五十二萬三千元裝修費，故被上訴人所辯並非可取。
十二、爭點七：甲○應否支付地價稅？被上訴人主張依契約第九條，甲○應支付二分之一地價稅。上訴人辯稱被上訴人尚未履行合併、移轉所有權義務，且甲○尚未取得土地所有權，無須支付地價稅。經查，合建契約第九條後段規定，地價稅於訂約後由一九四平方公尺雙方按取得部分各自負擔二分之一。但甲○、上訴人迄未取得契約所指土地，即無負擔二分之一稅捐之義務。
十三、爭點八：違約金與抵銷？㈠按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數
額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。（最高法院七十九年台上字第一六一二判決參照）㈡上訴人合建契約第六條（履約保證金）請求按日以百分之十利率計算之違約金
，及依第八條（土地合併）請求按日以五萬元計算違約金。是否過高？本院審酌合建建物已完工使用多年，相關損害早已確定，及兩造所得失之客觀情事，上述違約金之約定確屬過高，應予核減，爰將履約保證金按日以百分之十利率計算之違約金酌減為按日以千分之五計算。另違反土地合併之違約金由按日以五萬元計算之違約金，酌減為按日以五千元計算之違約金，並就上訴人請求之三百萬元違約金，酌減為一百萬元。又甲○並無違約，已如上述，被上訴人對甲○自無違約金可資請求，其主張抵銷難予准許。
十四、綜上，上訴人依據履約保證金返還請求權與違約金請求權（合建契約第六條）、補貼款給付請求權（第十二條）、為辦理土地合併違約金請求權，請求上訴人給付二百萬元，其中五十萬元自八十五年十一月八日起至清償日止，按日以千分之五利率計算之違約金；另五十萬元自八十五年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；其餘一百萬元自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起（即九十年六月九日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，洵屬正當，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人勝訴部分，兩造各陳明願供擔保，聲請准、免假執行，於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額，分別宣告准、免假執行。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
十六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十九 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。