臺灣高等法院民事判決 92年度上字第888號上 訴 人 丁○○被 上訴人 乙○○訴訟代理人 李元德律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年7月
31 日臺灣臺北地方法院89年度訴字第5240號第一審判決提起上訴，經本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付本息及其假執行宣告，㈡駁回上訴人下列第三項反訴及其假執行聲請部分，暨訴訟費用之裁判（確定及減縮部分除外）均廢棄。
上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾萬元，及自民國90年7月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
本訴之第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔；反訴之第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔5分之2，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹拾參萬伍仟元或同額之彰化銀行晴光分行無記名存單為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新臺幣肆拾萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、本訴方面
壹、上訴人方面：聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴暨假執行之聲請均駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人二次變更登記申請案所提及補正之文件，皆係被上訴
人提供資料，委託中健企業管理顧問股份有限公司（下稱中健公司）己○○、辛○○製作，交伊蓋章，伊從未召開股東會、董事會。
㈡民國86年7月3日變更登記申請案係因被上訴人委請之己○○會
計師故意或重大過失未附上經緯旅行社股份有限公司（下稱經緯旅行社）修改章程之股東會會議記錄及未辦理地址變更，經交通部觀光局（下稱觀光局）通知限期補正，己○○遲至86年
9 月22日、同年10月2日始作成股東會及董事會議記錄，致該申請案因逾期補正而遭註銷。
㈢86年10月16日變更登記申請案係因己○○檢送之經緯旅行社86
年9月22日、10月2日之董事會議記錄及股東會議記錄資料就討論及決議遷址及經理人之資料欠完整、董監事資料有誤，經觀光局通知限期補正，辛○○遲至87年8月間始書寫補正文件，致申請案因逾期補正而遭註銷。
㈣被上訴人接獲補正通知，製作補正文件後，未通知伊蓋旅行社及負責人印鑑章，而非伊不配合蓋章。
㈤被上訴人未給付伊尾款新臺幣（下同）400,000元，亦未將尾
款寄存於至遠法律事務所，伊自無配合辦理過戶手續之義務。㈥伊未收到被上訴人87年12月4日及88年1月15日催告函，縱有收
到上開催告函，經緯旅行社無法完成過戶登記，係可歸責於被上訴人事由所致，被上訴人無由解除系爭契約。
㈦被上訴人為經緯旅行社實際經營者，其經營旅行社所支出之相關費用，無由請求伊返還，且其提出之費用單據亦不實在。
證據：除援用原審所提證據外，補提旅行業公司變更登記申請
書、86年7月3日、86年10月16日變更登記申請書、臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）91年度偵字第2943號不起訴處分書、90年度偵字第290號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署90年度議字第1846號處分書、證明書、刑事告訴狀、發票、收據、中央健康保險局臺北分局91年11月7日函、被上訴人87年1月7日存證信函等為證，並聲請向臺北地檢署調閱該署90年度調偵字第290號及91年度偵字第2943號丁○○詐欺卷，聲請訊問證人己○○、錢國裕、戊○○、丙○○、辛○○。
貳、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠依旅行社變更登記申請表，旅行業申請變更登記時，檢送之文
件必須蓋上公司印鑑章及負責人印鑑章，伊於86年10月16日申請變更登記案，因相關文件資料不齊遭觀光局通知補件，伊委託之己○○會計師備齊相關資料後，通知上訴人儘速補蓋旅行社及負責人印鑑章，惟上訴人以1,350,000元支票未兌現為由，拒絕配合辦理，致該次申請案遭註銷。
㈡1,350,000元旅行業保證金並非系爭契約之價金，伊無給付義
務，上訴人自不得以伊未給付旅行業保證金1,350,000元為由，拒絕配合辦理過戶手續。
㈢伊87年12月4日及88年1月15日催告函，均寄至上訴人所留地址
臺北市○○○路○段○○○號9樓，上訴人亦於臺北地檢署90年度偵字第290號偵查程序中，承認曾收受上開律師函，系爭契約自已合法解除。
證據：除援用原審提出者外，補提收據、86年9月22日董事會
議紀錄、交通部觀光局90年7月11日函、旅行業變更登記申請請書原本、照片、支票、房屋租賃契約書，並聲請訊問證人甲○○為證。
乙、反訴部分
壹、上訴人方面：聲明：
㈠原判決關於駁回下列上訴人之反訴及假執行之聲請部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人1,019,500元，及其中400,000元自90年7月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願提供現金或等值之彰化銀行晴光分行無記名存單供擔保後請准宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠被上訴人解除系爭契約並不合法，被上訴人依約仍應給付伊尾款400,000元。
㈡被上訴人不配合辦理過戶，致伊被迫掛名為經緯旅行社負責人
無法遷出，自89年3月起至90年5月止，額外支出2個月房租79,500元之損害，依債務不履行之法律關係，伊自得請求被上訴人如數賠償。
㈢被上訴人自85年12月接管經緯旅行社，伊與訴外人江振南為經
緯旅行社之專業經理人，依旅行業行規，被上訴人應按月給付伊等每人5,000元之車馬費，伊自85年12月起代被上訴人按月給付10,000元之車馬費，依不當得利及債務不履行之法律關係，伊亦得請求被上訴人給付伊自86年1月1日起所代墊按月計算之10,000元，至90年6月止計為540,000元。證據：除援用原審所提證據外，補提經緯旅行社86年經理人薪資收據為證。
貳、被上訴人方面：聲明：
㈠反訴之上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭契約業已合法解除，上訴人無由請求尾款400,000元。
㈡上訴人因不配合辦理印鑑變更，迄今仍為經緯旅行社負責人，
其以經緯旅行社負責人身分給付2個月房租79,500元，無由請求伊返還。
㈢兩造簽訂系爭契約後，上訴人與訴外人江振南實際上已未擔任
經緯旅行社之專業經理人，上訴人自願按月給付其等每人薪資5,000元，亦與伊無關。
㈣縱認伊應給付上訴人，伊亦得以對於上訴人之回復原狀損害賠償債權抵銷。
證據：援用原審所提證據。
理 由
壹、本訴部分：被上訴人主張：伊於85年12月10日與上訴人簽訂旅行社及股權
買賣契約書（下稱系爭契約），約定總價為850,000元，由伊承購上訴人於經緯旅行社之股權及產業權等權利，並約定上訴人有配合辦理相關過戶及變更登記之義務，伊於簽約時已給付上訴人450,000元，並代上訴人墊付觀光局旅行業保證金1,350,000元，詎上訴人自86年迄今均未配合伊辦理股權轉讓及負責人變更手續，伊乃於88年1月15日解除系爭契約，請求上訴人返還上開保證金及依約加倍返還定金900,000元，與清償伊自86年起陸續墊付購買機器設備及電話、房屋租金等多項費用，計3,409,239元，合計5,659,239元，迭經催討，上訴人均不置理等情，爰依民法第259條、第260條、第249條第3款規定、系爭合約第5條約定及不當得利、無因管理之法律關係，求為判命上訴人如數給付及如原判決附表1所列之日起，至清償日止按週年利率5%計算利息之判決（被上訴人超過上開本息部分之請求，經原審判決敗訴，未據聲明上訴而告確定；上訴人則就原審判決命其給付部分全部上訴）。
上訴人則以：被上訴人於辦理過戶手續時，除印鑑部分因被上
訴人未給付1,350,000元保證金而未交付外，其餘事項均已配合完成，惟被上訴人因未辦理公司負責人變更事宜，致遭退件，又因未附股東會會議記錄，復遭退件，且兩造於簽約時，伊已告知被上訴人原先存放於觀光局之旅行業保證金1,50 0,000元將由伊取回，另由被上訴人存放，並言明被上訴人應先給付1,350,000元之保證金予伊，詎被上訴人拖延不履行給付，是本件既係因可歸責於被上訴人事由，致無法於期限內辦理過戶手續，其解除契約並請求伊給付5,659,239元，即無理由等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠兩造於85年12月10日簽訂系爭契約，由被上訴人承購上訴人於
經緯旅行社之股權及產業權等權利，約定：「產權標示：⑴經濟部公司執照及統一編號⑵營利事業登記證號⑶旅品保字第⑷交通部旅行業執照號碼0420號。前記經緯旅行社百分之百產業權及股權出售予乙方（即被上訴人）所有，其價款經雙方議訂為新臺幣捌拾伍萬元正。出售日期：於中華民國85年12月10日。該旅行社於85年12月10日以前所有一切應負擔費用：如稅金、房屋租金、其他有關應繳稅款等費用概由甲方（即上訴人）負擔。本合約所訂定之條約，雙方不得違約，如有違約，願賠償他方之一切損失。甲方應配合乙方辦理過戶經緯旅行社產業權及股權轉移等一切手續。本合約一式兩份經雙方認可後、蓋章生效。簽立本契約時，乙方應付訂金新臺幣肆拾伍萬元正，尚餘尾款新臺幣肆拾萬元正。」，被上訴人並於當日交付票號AQ0000000，到期日為85年12月15日，面額450,000元之支票1紙予上訴人，並已兌現（旅行社買賣契約、兩造不爭執，原法院卷卷㈠12頁）。
㈡兩造簽訂系爭契約當日，上訴人即將經緯旅行社交由被上訴人
管理，上訴人改以「臺北市○○○路○段○○○號9樓」為對外聯絡處所，並持有經緯旅行社公司及負責人印鑑章，其餘公司營業有關用章則已交付被上訴人（兩造不爭執）。
㈢被上訴人於86年1月下旬將經緯旅行社由臺北市○○○路○段○○
號4樓遷移至同市○○○路○段○○○號5樓之5，並申領統一發票、申辦勞健保，開始經營旅行社（兩造不爭執）。
㈣被上訴人委託中健公司會計師己○○辦理經緯旅行社之過戶登
記手續，己○○於86年7月3日向觀光局提出遷址、股權、章程、經理人、董事、監察人等變更登記之申請，因未檢送有關做成經理人決議通過之董事會議記錄，且股權轉讓同意書之轉讓股數錯誤，經觀光局於同年7月22日以觀業86字第13024號簡便行文表通知於文到3日內補正股東會議記錄（討論及決議章程修正事項）及董事會議（討論及決議遷址及經理人變更事項）內容等事項，經緯旅行社未依限補正，遭觀光局註銷申請（交通部觀光局86年7月22日觀業86字第13024號簡便行文表、90年
11 月12日觀業90字第28403號函，原法院卷卷㈠284頁、卷㈡78至87頁）。
㈤被上訴人於86年8月13日交付發票日為86年12月10日，面額1,3
50,000元之支票1紙予上訴人，用為上訴人前為經緯旅行社向交通部觀光局繳交之甲種旅行社保證金之返還，上訴人業已兌現（支票、收據兩造不爭執，原法院卷卷㈠13、109頁、本院卷卷㈠103頁）。
㈥己○○於86年10月16日再次向觀光局提出遷址、股權、章程、
經理人、董事、監察人等變更登記之申請，因檢送有關討論及決議遷址及經理人變更事項之會議記錄欠完整（地址變更漏未於董事會議記錄記載其決議，原國內部經理江振南如已解任，亦未於董事會議中一併討論）及旅行業變更登記事項表繕寫之董事、監察人資料有誤（已改選董事長、董事、監察人，惟仍繕寫原董事長、董事、監察人），經觀光局於同年10月29日以觀業86字第20274號簡便行文表通知於文到7日內補正，經緯旅行社亦未依限補正而遭觀光局註銷申請（86年10月29日觀業86字第20274號簡便行文表、90年11月12日觀業90字第28403號函，原法院卷卷㈠285頁、卷㈡78至87頁）。
㈦上訴人於86年12月16日委請律師催告被上訴人給付尾款400,00
0元、一年份經理人費用120,000元及補貼經緯旅行社原承租之房租損失79,000元，合計599,000元（86年12月16日律師函，原法院卷卷㈠333頁）。
㈧上訴人於86年12月26日以臺北師大郵局第184號存證信函催告
被上訴人於文到7日內給付599,000元，否則將解除契約（存證信函，原法院卷卷㈠334、335頁）。
㈨觀光局於90年7月11日以觀業90字第16495號函，以無正當理由
自行停業逾6個月以上為由，撤銷經緯旅行社執照（交通部觀光局90年7月11日觀業90字第16495號函，本院卷卷㈠115、116頁）。
㈩被上訴人購買的機器設備現由被上訴人保管中（兩造不爭執，本院卷卷㈡96頁）。
本件爭點及本院判斷㈠經緯旅行社未依觀光局通知補正變更登記，是否為可歸責上訴
人事由所致？被上訴人以此為由解除系爭契約，是否有據？⒈證人己○○乃受被上訴人委託辦理股權移轉事宜者，於本院證
稱：「（丁○○〈即上訴人〉是否有配合蓋章？）開始有蓋，包括公司的印章，蓋好後先去辦經濟部的公司執照變更，有辦好，後來要去觀光局辦理，丁○○有配合蓋章，後來觀光局說要補件，可能是要補會議紀錄，會議紀錄後來沒有補，所以文件就退到公司，那時公司是乙○○〈即被上訴人〉在掌理」、「（股東會議紀錄後來有無提？）他們沒有提給我，是乙○○給我股東名冊，我們根據股東名冊自己造的，我寫好之後，就拿給乙○○看過蓋章之後，乙○○就退還給我，我再叫小姐拿給丁○○蓋章，丁○○蓋章之後，我們就再送補件，補件的申請書，丁○○有蓋章。」、「（有關討論及決議遷址及經理人變更事項之會議紀錄是否你做的？）遷址遷到那裡、經理人變更誰，是乙○○提供的，他叫我做會議紀錄」、「（原來國內部經理江振南變更為杜書柏，決議事項未把江振南解任？）是的，因為乙○○沒有講到，所以沒有寫」、「（公司辦過戶用的股東會紀錄是否由證人繕打？）是的，因為那是有固定的格式，我們打完之後送給兩造看過，他們同意蓋完章之後，我才送去申請」、「（股東名冊是誰提供？）是乙○○提供，包括其他的過戶資料都是乙○○提供的」等語（見本院卷㈠212、
213、215、216、22 7、228頁），證人辛○○為己○○公司負責聯絡蓋章事宜之人，於本院亦證稱：「是乙○○拿資料到公司給我們，我的老闆（即己○○）交代我打字，打字內容都是制式的文件讓我填上去而己」、「（經緯旅行社）有無開股東會，我不知道，我打好字，先聯絡乙○○蓋章，他蓋好章之後再把丁○○的電話給我，我聯絡丁○○，再親自找他蓋章，章是丁○○本人所蓋」等語（見本院卷㈡81頁），可知經緯旅行社二次變更登記申請案所提及補正之相關文件，皆係被上訴人提供資料，委託中健公司之己○○、辛○○製作，再交由兩造蓋章。
⒉又己○○受被上訴人委託後於86年7月3日向觀光局申請經緯旅
行社遷址、股權、章程、經理人、董事、監察人等變更登記案，係因未檢送有關做成經理人變更決議之董事會議紀錄，且股權轉讓同意書之轉讓股數錯誤，經觀光局於同年月22日通知於
3 日內補正股東會議紀錄（討論及決議章程修正事項）及董事會議（討論及決議遷址及經理人變更事項）內容，因未依限補正，致該申請案因逾期補正而遭註銷（如上述不爭事實㈣）。嗣己○○再於86年10月16日向觀光局申請上開遷址等變更登記案，惟又因檢送有關討論及決議遷址及經理人變更事項之會議紀錄欠完整（地址變更漏未於董事會議紀錄記載其決議，原國內部經理江振南如已解任，亦未於董事會議中一併討論）及旅行業變更登記事項表繕寫之董監事資料有誤（已改選墓事長、董事、監察人，惟仍繕寫原董事長、董事、監察人），經觀光局於同年月29日通知於7日內補正，亦因未依限補正而遭註銷申請（如上述不爭事實㈥）。足見經緯旅行社未完成向觀光局辦理上揭遷址等變更登記手續，均係因被上訴人及委託之己○○於申請時所附文件不備或內容謬誤所致，而與上訴人未於申請書蓋用經緯旅行社公司印鑑章無涉。且依證人己○○證稱：「公司大小章在上訴人手上，如果找到他，他會蓋章，因為他以前都有蓋章」等語（見本院卷㈠217頁），亦堪認上訴人於接獲通知後並未有拒絕蓋章補正之情事。
⒊證人己○○另證稱：「（上述的會議紀錄不完整、董監事資料
有誤，你有無再補正？）我有寫，但是蓋不到章」、「（事後補件文件上）因為找不到丁○○先生，所以蓋不到章」、「（觀光局通知補正）是通知被上訴人，被上訴人再通知我，我在證件補齊後送兩造蓋章，通知不到上訴人時，我會通知被上訴人，被上訴人叫我儘量找，我打過去是一個小姐接的，我有留話，但是他們從未回話，我就再通知被上訴人，後來就沒有做，把文件全部退還給被上訴人」、「辦理變更登記要公司大小章，該章在上訴人處，因為上訴人沒有蓋章，所以無法辦理變更登記」等語（見本院卷㈠216-217、228頁、卷㈡19頁），證人辛○○證稱：「（第二次要補正的時候，你到底有無通知上訴人？），我確實有打電話要聯絡丁○○先生說我要去蓋章，但是都聯絡不到他本人」等語（見本院卷㈡83頁），及證人丙○○證稱：「（如果丁○○不在，有無留言轉告？）有的」、「（有無接過己○○公司小姐打來的電話？如何處理？）有的，如果丁○○在，我就轉給他聽，他不在的話，我就留言說要辦過戶的事情，張先生天天都有到公司，一直到4、5年前才沒有來」等語（見本院卷㈡16、18頁），固可認證人己○○、辛○○曾聯絡上訴人配合辦理補正之事實，然渠等亦均證述未與上訴人取得聯繫，且證人丙○○亦證稱：「他們不會告訴我內容，只說要找他，很急要他回電」等語（見本院卷㈡83頁），而己○○辦理上開變更登記前後即有二次申請案如上述，究渠等要丙○○轉知上訴人之事是否即為依觀光局第二次通知補正之相關事宜，亦未無從確認。因此，尚難認上訴人有受通知後拒絕蓋章補正之行為。
⒋按兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，
本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害；又雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅，故他方當事人其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯，最高法院20年上字第1277號、75年台上字第534號分別著有判例在案。查，兩造就系爭尾款400,000元並未約定給付期限，為兩造所不爭（見上述不爭事實㈠），且觀諸系爭契約亦未約定被上訴人於兩造完成經緯旅行社過戶手續始給付尾款，亦即上訴人未負有先為給付之義務。而上訴人早於86年12月16日催告被上訴人給付尾款等事，亦為被上訴人所不爭（如上述不爭事實㈦），被上訴人雖另稱其將上開尾款寄放於至遠法律事務所，然為證人庚○○即上述法律事務所律師所否認（見本院卷㈠214頁），且縱令屬實，依民法第314條第2款規定，清償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性質或其他情形決定者外，應於債權人之住所地為之，被上訴人將尾款寄放於至遠法律事務所，亦不生清償之效力。又被上訴人雖委請律師於87年12月4日發函催告上訴人於文到一週內備妥相關文件辦理履行系爭契約事宜，然經緯旅行社無法完成過戶登記，係可歸責於被上訴人事由所致，如上述，且因上訴人在此之前（86年12月16日）已催告被上訴人給付尾款，故在被上訴人未同時為對待給付（給付尾款）時，自難認上訴人應負給付遲延之債務不履行責任。因此，被上訴人於88年1月15日以上訴人未履行系爭契約所負擔之義務為由，發函表示解除系爭契約，顯難謂合法。
㈡被上訴人請求加倍返還定金、返還代墊保證金及經營之雜支費
是否有據？⒈本件上訴人並無可歸責事由，被上訴人解除系爭契約，為不合
法，如上述，因此，被上訴人依民法第249條第3款、第259條規定，請求上訴人加倍返還定金，尚屬無據。
⒉按甲種旅行業應繳納保證金1,500,000元，旅行業管理規則第
11條第1項第2款第2目定有明文。查，上訴人前經營經緯旅行社，依上開規定向觀光局繳納保證金1,500,000元，而系爭契約簽訂時，其文字雖未就上述保證金權利有所約定，惟系爭契約約定之總價僅850,000元，尚難認該保證金權利亦隨同經緯旅行社之經營產權及股權一併移轉予被上訴人，被上訴人其後於約定之價款外，簽發一紙面額1,350,000元支票予上訴人（如上述不爭事實㈤），顯見兩造已另約定經緯旅行社依法應納之保證金改由被上訴人負擔。系爭契約並未經被上訴人合法解除如上述，被上訴人依民法第260條及不當得利、無因管理之法律關係，請求上訴人返還代墊保證金1,350,000元，即無理由。
⒊系爭契約簽訂之當日，上訴人即將經緯旅行社交由被上訴人經
營，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈡），且系爭契約亦迄未經被上訴人合法解除，業如前述。雖經緯旅行社迄未向觀光局完成變更登記，致登記之法定代理人仍為上訴人名義，然被上訴人既為經緯旅行社實際經營者，其因經營旅行社所支出之相關費用，均係有利於經緯旅行社及實際經營之被上訴人，而非有利於僅為登記法定代理人名義之上訴人。因此，被上訴人無由請求上訴人返還其自86年起陸續墊付購買機器設備及電話、房屋租金等多項費用，計3,409,239元之本息。
⒋綜上，被上訴人依民法第259條、第260條、第249條第3款規定
系爭契約第5條約定及不當得利、無因管理之法律關係，請求上訴人加倍返還定金及返還代墊保證金、經營之雜支費，計5,659,239元之本息，為無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
貳、反訴部分：上訴人主張：系爭契約未合法解除，被上訴人依約應給付400,
000元之尾款，且因被上訴人拒絕辦理過戶，致伊受有額外支出2個月房租（含管理費）79,500元，以及自86年1月起至90年
6 月每月代墊10,000元經理費共計540,000元之損害等情，爰依系爭契約、不當得利及債務不履行之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人1,019,500元，及其中400,000元自90年7月5日起至清償日止按週年利率5%計算利息（上訴人於原審反訴請求㈠被上訴人應協同上訴人向交通部觀光局辦理經緯旅行社過戶事宜，㈡被上訴人應給付上訴人尾款400,000元、健保費8,859元、2個月房租79,500元，合計488,359元，及其中400,000 元自90年7月5日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，㈢被上訴人應給付上訴人自85年12月31日起至清償日止每月10,000元。原審判決敗訴後，上訴人僅就㈠、㈡部分尾款400,000元、健保費8,543元、2個月房租79,500元，計488,043元之本息及㈢部分提起上訴，嗣於本院審理中撤回㈠部分及健保費8,859元之訴，並減縮請求如上）。
被上訴人則以：系爭契約業已解除，上訴人無由請求尾款400,
000元，上訴人不配合辦理印鑑變更，迄今仍為經緯旅行社負責人，其以經緯旅行社負責人身分給付房租，無由請求伊返還；兩造簽訂系爭契約後，上訴人與訴外人江振南實際上並未擔任經緯旅行社之專業經理人，上訴人自願按月給付其等每人薪資5,000元，亦與伊無關，縱認伊應給付上訴人，伊亦得以對於上訴人之回復原狀損害賠償債權抵銷等語，資為抗辯。
本件爭點及本院判斷㈠上訴人依系爭契約請求被上訴人給付尾款是否有理由？
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。查，兩造就系爭尾款400,000元並未約定給付期限如上述，上訴人因被上訴人迄未給付系爭尾款，而於86年12月16日委請律師發函催告被上訴人給付包含系爭尾款在內之599,000元，亦為兩造所不爭（見前述不爭事實㈧）。上訴人復於原審反訴請求被上訴人給付系爭尾款。因此，被上訴人自上訴人反訴請求時起，即應負給付遲延責任。被上訴人雖在收受上開催告後，於87年1月7日以存證信函回覆稱：其已將系爭尾款寄放於至遠法律事務所云云，然經證人庚○○否認在卷，且依民法第314 條第2款規定，其給付應於被上訴人之住所地為之，自不生清償之效力，業如前述。又被上訴人以其已解除系爭契約為由，拒絕系爭尾款之給付，因被上訴人所為解除系爭契約為不合法，其以此拒絕給付尾款，尚無可採。從而，上訴人據以請求被上訴人給付系爭尾款，及自起訴後之95年7月5日計算之法定遲延利息，自屬有據。
㈡上訴人請求返還房租（含管理費）及經理人車馬費是否有據？
查，上訴人主張其代被上訴人墊付房租及車馬費乙事，為被上訴人所否認，且依上訴人提出之統一發票、收據、請款單及付款單觀之，上訴人均係以經緯旅行社名義支付上開費用，獲得利益者乃經緯旅行社，而非被上訴人本人。上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付返還房租（含管理費）及經理人車馬費計619,500元，即無理由。又兩造固於系爭契約第4條約定：「旅行社於85年12月10日以前所有一切應負擔費用：如稅金、房屋租金、其他有關應繳稅款等費用概由上訴人負擔。」惟稅金等相關費用本屬經緯旅行社應負擔之費用，兩造為此特別約定，應係為避免因經營權移轉滋生爭議，故而約定85年12月10日前之費用由上訴人個人負擔，尚難據此遽謂在該日之後的相關費用即由被上訴人負擔。是以，縱上訴人支付85年12月10日後經緯旅行社應付之房屋租金、管理費及經理人車馬費，亦為上訴人得否向經緯旅行社請求返還之問題，而與被上訴人個人無涉。因此，上訴人依債務不履行之法律關係，請求上訴人給付返還上開房租（含管理費）及經理人車馬費，亦乏所據。
綜上，被上訴人依系爭契約之法律關係，反訴請求上訴人給付
尾款400,000元之本息，為有理由；其另依不當得利及債務不履行之法律關係，請求上訴人給付返還房租及經理人車馬費計619,500元，為無理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第3項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，經核並無違誤，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
叁、本件法律關係已經明確，兩造其餘陳述及舉證，均無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 呂太郎法 官 楊力進正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 9 月 21 日
書記官 劉家聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。