臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第九五七號
上 訴 人 盈達空調設備有限公司法定代理人 徐利烈訴訟代理人 陳慶尚律師複代理 人 宣玉華律師
吳文升律師被上訴 人 世益冷凍機械股份有限公司法定代理人 彭建銘訴訟代理人 李師榮律師右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十四日臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第二五九一號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院於九十二年十二月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾伍萬陸仟柒佰貳拾壹元，及自民國九十一年五月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審（包括追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人供擔保新台幣伍拾壹萬玖仟元後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾伍萬陸仟柒佰貳拾壹元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百七十三萬六千一百九十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人應依兩造間買賣法律關係，給付本件貨款：
⒈系爭貨物確為被上訴人叫貨，此有上訴人於原審提出之傳真資料（原證七號
，見原法院卷第一一三頁）上方明載被上訴人英文簡稱「ＳＨＩＮＥＹ」及被上訴人馬公公務所傳真號碼及傳真日期可稽；且證人即上訴人之業務部副理顧義育於原審時證述：「十月、十一月的貨我們有向巨鈦企業有限公司（下簡稱巨鈦公司）提出請款單請款，巨鈦公司李元裕說這批貨不是他們叫的，叫我們向被上訴人請款，十月份以後巨鈦公司沒有向我們叫貨」；另一證人即巨鈦公司之實際負責人李元裕於原審時證述：「（提示原證二）我們公司沒有收到這些貨：：：我們向被上訴人領最後一筆款時間及金額，我已經不記得了，十一月份領的一百六十幾萬元是遠傳電訊的款，並非馬公機場的款項。那批九十幾萬元的貨是被上訴人叫的，之後的貨也都是被上訴人叫的」等語可憑。
⒉證人即被上訴人之監工范峰彰固證述：「我們工程有追加，所以十二月份之
後有陸續向上訴人叫貨」等語，惟部分與事實不符，蓋被上訴人在九十年十月間即向上訴人叫貨，並非在同年十二月向上訴人叫貨。
⒊被上訴人雖抗辯：巨鈦公司係連工帶料承攬本件工程，並係由巨鈦公司向上
訴人購買工程材料等語，不足採信，蓋依被上訴人於九十年十一月二十三日寄發予訴外人巨鈦公司之臺北中山郵局第二四四三號存證信函記載：「本公司於九十年與巨鈦公司就馬公機場民航站區擴建工程第一期空調工程風管工程部分訂定工程合約書由巨鈦公司承攬施工，總價新臺幣五百一十五萬元整，初始該巨鈦公司依約履行，本公司亦依約給付工程款，惟近期該公司以該工程代料與否雙方認知有異以及應追加工程款項本公司未付等等為由」等語，可知：被上訴人已自認與巨鈦公司就工程代料與否，雙方認知有異，訴外人巨鈦公司認為系爭工程材料應由被上訴人提供，有訴外人巨鈦公司於同年十一月二十七日寄發予被上訴人之函文可稽（原證八）。
㈡縱認兩造間並未成立買賣法律關係，被上訴人亦應依併存之債務承擔法律關係，給付上訴人一百七十三萬六千一百九十二元：
證人即上訴人之業務部副理顧義育證稱：「訴外人巨鈦公司在九十年二月就有退票的問題，我就打電話給被上訴人採購部的李經理，告訴巨鈦公司信用有問題暫時不出貨，李經理告訴我出貨沒有關係，他們會監督付款，之後在四月份我們才繼續出貨，九月底十月初巨鈦公司又產生跳票，跳的是六、七月份的貨款，馬公機場又傳真壹份產品及數量，我有打電話到馬公機場給范峰彰叫他確認，確認數量及產口後我就下訂單，但這期間巨鈦又跳票，所以我們貨就沒有出去，：：之後因為採購部李經理離職，所以我直接打電話給劉進富，告訴他不出貨的事情，一週後大約十月中旬，：：我當李先生的面打電話給劉先生，劉先生當時表示在嘉義出差，我告訴劉先生貨不出了，劉先生說不行，這樣他們公司會被罰款，之後我問他，我們公司若出貨，你們會給我們什麼保證，他就說如果巨鈦不付錢，由他們公司付錢：：：因為被上訴人既然給我們承諾，而且兩造有生意往來，所以我們就陸陸續續出貨」，可知被上訴人之工程部副理劉進富已向上訴人承諾：「若訴外人巨鈦公司拒絕給付系爭貨款的話，由被上訴人承擔給付」等語。而本件訴外人巨鈦公司既已拒絕給付系爭貨款，被上訴人應依併存之債務承擔給付系爭貨款。雖證人劉進富證述：「沒有與顧義育談到付款的問題」云云，惟查證人劉進富乃被上訴人之職員，證詞顯然偏頗不實，不足採信。
㈢又縱認兩造間並未成立買賣、併存之債務承擔等法律關係，被上訴人仍應依保證之法律關係，給付上訴人一百七十三萬六千一百九十二元：
被上訴人之工程部副理劉進富既向上訴人承諾：「若訴外人巨鈦公司拒絕給付系爭貨款的話，由被上訴人付錢」等語，是被上訴人應負保證人責任。
㈣退步縱認兩造間均未成立買賣、併存之債務承擔及保證等法律關係，上訴人仍應依不當得利之法律關係，給付上訴人一百七十三萬六千一百九十二元：
⒈證人即被上訴人之監工范峰彰證稱：「這批貨確實有到工地，也確實有用在
系爭工程」等語，可知被上訴人確實受有利益，而上訴人亦受有損害，則上訴人依民法第一百七十九條之規定，請求被上訴人給付一百七十三萬六千一百九十二元，為有理由。
⒉被上訴人雖以其與訴外人巨鈦公司間之「協力廠商承攬書」，主張其取得系
爭貨物非無法律上原因云云。惟依訴外人巨鈦公司之實際負責人李元裕已於原審證述：「巨鈦公司未收到系爭貨物，亦未叫貨」，則被上訴人不得本於其與巨鈦公司間之承攬合約使用系爭貨物於其所承攬之馬公機場工地，故被上訴人使用系爭貨物即為「無法律上原因」。
⒊證人即巨鈦公司之負責人李元裕雖於原審證述：「同意被上訴人繼續使用巨
鈦公司之貨物，及拋棄留存於工地之貨物」等語，惟系爭貨物既非李元裕所貨，非屬李元裕所有，李元裕自無任何權利拋棄。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠被上訴人不同意上訴人於本審中之訴之追加。更何況，上訴人追加請求之併存之債務承擔及保證等法律關係，與買賣法律關係根本無法併存。故上訴人謂：
該等請求為「請求權競合」，顯有誤解。
㈡按債務承擔係第三人為加入債務關係與債權人訂立之契約。本件被上訴人既因
訴外人巨鈦公司未依約履行承攬工程而有爭議，自不可能且無任何訂立承擔契約之意思表示，承擔巨鈦公司之債務或為該債務為保證之行為。
㈢上訴人於原審固以證人顧義育之證詞：「被上訴人公司業務副理劉進富承諾如
果巨鈦公司不付錢，由被上訴人付錢」，據以認定兩造間有買賣關係，進而主張被上訴人應給付系爭貨款云云，惟查上訴人之主張及證人顧義育之陳述，已經被上訴人及證人劉進富予以否認，上訴人復執此為上訴理由，又無他新證據以實其說，顯為無理由。
㈣系爭貨物之買賣契約存在於上訴人與訴外人巨鈦公司間，業經原審判決認定，
若有貨款未給付之情事，上訴人應向訴外人巨鈦公司請求給付，上訴人之損害與被上訴人間並無任何因果關係；又被上訴人使用系爭貨物於馬公機場工地，係基於被上訴人與訴外人巨鈦公司間之承攬契約，並非無法律上原因。上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付系爭貨款，亦為無理由。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
甲、程序方面
一、按原告以單一聲明主張訴訟標的而就各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，於先位訴訟標的有理由時，即不請求就備位訴訟標的為裁判者，與預備訴之合併須先位訴之聲明與備位訴之聲明相互排斥而不相同者，尚屬有間，學說上稱為「類似的預備訴之合併」（最高法院八十二年度台上字第一四二九號判決意旨可供參照）。本件上訴人於原審起訴時，本於買賣及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付一百七十三萬六千一百九十二元及法定遲延利息，於提起第二審上訴後，表明：㈠被上訴人應依兩造間買賣法律關係：㈡縱認兩造間並未成立買賣法律關係，被上訴人亦應依併存之債務承擔法律關係；㈢退步縱認兩造間均未成立買賣、併存之債務承擔等法律關係，被上訴人仍應依保證之法律關係；㈣退步縱認兩造間均未成立買賣、併存之債務承擔及保證等法律關係，上訴人仍應依不當得利之法律關係，給付上開數額及法定利息等語（本院卷第四六頁），亦即上訴人之聲明仍為相同，訴訟標的則追加併存的債務承擔及保證之法律關係，且各該訴訟標的定有先後請求裁判之順序，參照前開說明，核係上開「類似的預備訴之合併」之情形。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第四百四十六條第一項前段所明定，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之，最高法院九十一年度台抗字第六四八號判決明揭上旨。就上訴人所為訴訟標的之追加，本院審酌：各訴訟標的均係請求被上訴人給付上訴人出貨至澎湖馬公之款項，且均援用上訴人於原審提出之證據資料，因認無害於被上訴人程序權之保障。雖被上訴人對上訴人所為上開訴之追加具狀表示不同意，惟本院審酌上訴人所為訴之追加，與起訴時主張之基礎社會事實有關聯性，可得認為屬於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書準用第二百五十五條第一項第二款之「請求之基礎事實同一」情形，故上訴人所為訴之追加，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：被上訴人承攬馬公機場民航站區擴建工程第一期空調風管工程，並將部分工程轉包予訴外人巨鈦公司，巨鈦公司向伊購買工程所需材料，惟因巨鈦公司於九十年間發生財務困難，所交付之貨款支票不獲兌現，伊遂告知巨鈦公司自九十年九月一日起不再出貨。惟被上訴人由採購人員及副理與伊之副理洽商買賣出貨事宜，除約定伊將貨物運至嘉義布袋港交由「永發海運公司」運至馬公機場再由被上訴人派人簽收外，並承諾被上訴人必定會支付貨款等語。伊因而同意自同年十月十二日起繼續出貨，至同年十二月二十日止，先後出貨十九筆、共計一百八十三萬七千一百三十八元，被上訴人業已給付十萬零九百四十六元，尚欠貨款一百七十三萬六千一百九十二元未付，經伊向被上訴人催討，上訴人竟不予置理。爰依買賣及不當得利之法律關係，請求判令：被上訴人給付一百七十三萬六千一百九十二元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情（原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴後，另追加以併存之債務承擔、保證為訴訟標的）。
被上訴人則以：兩造間自九十年十月十二日起至同年十二月二十日止並未就系爭貨物成立買賣關係，上訴人向伊請求給付貨款並無依據。伊亦未承擔或保證訴外人巨鈦公司與上訴人間之債務，上訴人依併存之債務承擔及保證之法律關係向伊請求，亦屬無據。又伊與訴外人巨鈦公司間之承攬契約為連工帶料，故伊使用系爭貨物係基於伊與巨鈦公司間之承攬契約，並非無法律上原因，亦無不當得利之情形可言等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：被上訴人承攬馬公機場民航站區擴建工程第一期空調風管工程，並將部分工程轉包予訴外人巨鈦公司，巨鈦公司原自九十年五月一日起向伊訂購空調風管材料，以供施作於上開馬公機場民航站之空調風管工程中，惟因巨鈦公司所交貨款支票有不獲兌現情形，伊於九十年九月一日起通知巨鈦公司不再出貨，被上訴人為繼續完成系爭工程，與伊洽商出貨事宜，保證支付貨款，伊因而同意自九十年十月十二日起繼續出貨至九十年十二月二十日止（詳如附表之「客戶應收對帳明細表」所示），共計交付價值（加計百分之五營業稅）一百八十三萬七千一百三十八元之貨物，貨物均由被上訴人之工地范峰彰簽收等事實，業據提出客戶應收對帳明細表一份、送貨單多紙、被上訴人傳真三份等件為證（原審卷第十六至十八、二十至二一、一一０至一一一、一一三頁）。被上訴人否認兩造間就系爭貨物有買賣關係，並以：訴外人巨鈦公司自九十年五月起以連工帶料方式承攬馬公機場之空調風管工程，系爭貨物乃巨鈦公司向上訴人所訂購，與伊無涉；至於伊於九十年十二月六日因巨鈦公司工進嚴重落後違約終止契約後，始開始向上訴人訂貨，惟該部分貨款業已付清云云置辯。是故，兩造爭執之重點在於：系爭貨物間之買賣契約是否存在於兩造之間？
三、經查：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第
一百五十三條第一項規定甚明。法律未就買賣契約強制規定須以書面契約為限，是依民法第三百四十五條規定，只需雙方當事人就標的物及價金達於意思表示一致，買賣契約即為成立。
㈡查被上訴人承攬馬公機場民航站區擴建工程第一期之空調風管工程，再將其中
之風管工程部分轉承攬予訴外人巨鈦公司，巨鈦公司自九十年五月一日起向上訴人訂購風管材料，惟巨鈦公司其後發生財務困難，自九十年八月六日起即有退票紀錄（惟八月六日該次退票，其後於八月二十四日清償）等情，此有有被上訴人提出之其與巨鈦公司間簽訂之「協力廠商承攬書」在卷可參，並有上訴人提出之第二類票據信用資料查覆單足考（原審卷第一三三至一四九、二一九至二二０頁），均為對造當事人所不爭執，且經證人即巨鈦公司實際負責人李元裕到庭證述：「：：：到十月我財務不穩定：：：」云云明確（原審卷第二二五頁），則上訴人陳述：因巨鈦公司跳票，所以不出貨之情，堪信為真。
㈢上訴人主張兩造間就系爭物品之買賣關係存在，係以：被上訴人傳真單三份、
⒈依證人即上訴人之業務部副理顧義育於原審證陳：「：：：（九十年）九月
底十月初巨鈦公司又產生跳票，跳的是六、七月份的貨款，馬公機場又傳真壹份產品名及數量，我有打電話到馬公機場給范峰彰叫他確認，確認數量及產品後我就下訂單，但這期間巨鈦又跳票，所以我們貨就沒有出去，因為這筆貨大約有九十幾萬元，我們沒有把握所以不出貨，范先生打電話向我們催貨，我告訴他巨鈦跳票所以我們貨已經不出了，之後：：：我直接打電話給劉進富告訴他不出貨的事情，一週後大約十月中旬，我到巨鈦的工廠告訴李元裕我們不出貨了，我當李先生的面打電話給劉先生：：：劉先生說不行，這樣他們公司會被罰款，之後我問他我們公司若出貨你們會給我們什麼保證，他就說『如果巨鈦不付錢，由他們公司付錢，因為還有些工程尾款未給巨鈦公司』，電話結束後我打電話給我們公司副總經理，告訴副總經理之前電話內容，副總經理就同意出貨」、「九月底十月初那筆九十幾萬的貨出貨之後，我們陸續出貨是因為我有打電話給證人范峰彰，他告訴我後面的貨是由他們公司比照九十幾萬的，由他們公司直接付款」、「十月份以後巨鈦公司沒有向我們叫貨」等語（原審卷第七四、七五頁）；及另一證人即巨鈦公司之實際負責人李元裕證述：「證人顧義育在十月中旬某日下午一點左右，到我們公司接洽出貨的事情，有打電話給證人劉進富，我當時有在場，（提示原證二）我們公司沒有收到貨」、「那批九十幾萬的貨是被告叫的，之後的貨也都是被告叫的，我只安裝一部分貨，其他都是由被告（被上訴人）另外叫人安裝的」等語（原審卷第七七頁）；再對照上訴人所列「客戶應收對帳明細表」（原審卷第十四頁），可知：上訴人因巨鈦公司跳票，又見九月底十月初那次訂單多達九十餘萬元，惟恐巨鈦公司無法給付債款，遂先告知巨鈦公司不出貨，上訴人之副理顧義育確有與被上訴人之副理劉進富聯絡，嗣經劉進富同意由被上訴人付錢；至於其後各筆貨物，係由被上訴人之工地主任范峰彰同意由被上訴人直接付款。
⒉雖證人即被上訴人之副理劉進富到庭證稱：「我只關心工程進行，不負責採
購方面的事情，我不記得什麼時候與顧義育談出貨問題，巨鈦公司才與我們有合約關係，我們只能協助關心原告（上訴人）出貨問題，並沒有保證我們公司會付款給原告：：：」云云（原審卷第七四、七五頁），惟查該證人乃被上訴人之受僱人，本難期待證言會客觀公正，就該證人之證言是否可採，本院應斟酌其他證據綜合判斷：
⑴本院審酌：巨鈦公司於九十年十月當時之財務不穩定，甚且至九十年十月
三十一日又再次退票，此次退票並未清償之情，有巨鈦公司之第二類票據信用資料查覆單可稽（原審卷第二二０頁），衡諸常情，上訴人自不敢甘冒再行出貨、貨款收取無著之風險，更何況係高達九十餘萬元之貨量；且依證人即巨鈦公司之實際負責人李元裕證稱：「到十月我財務不穩定，我向被告（被上訴人，下同）先請款，我們的貨進場後安裝就可請款，所以我們希望先叫貨先付款，工地劉經理不同意，我先總計數量給被告（被上訴人），再由被告傳真給原告（上訴人，下同）」、「顧先生有告訴我不要出貨，因為工地很急著要，我財務又有問題，被告自行採購是在顧先生告訴我不要出貨之前，離場之後與被告仍有二百多萬元工程款沒有付清」、「系爭貨品的規格與我當初訂約時估價亦不同，我估驗的是三百多元普通的出風口，被告要用的是一千多元有濾網的出風口：：：」云云（原審卷第二二五、二二六頁），可知：當時巨鈦公司因財務困難，有意先向上訴人叫貨，待貨到即請被上訴人付款予巨鈦公司，以利讓巨鈦公司度過財務無法運轉之困窘，惟被上訴人不表同意，衡情巨鈦公司自不會再向上訴人訂購貨品，故此筆貨物之數量經巨鈦公司計算後告知被上訴人，係由被上訴人傳真予上訴人。更何況李元裕所稱：其欲購買的是價格三百餘元之出風口，並非一千多元之出風口，益徵上訴人於九十年十一月二日交付之貨物訂單非由巨鈦公司所為甚明。另證人顧義育、李元裕均一致證稱：顧義育確與被上訴人之副理劉進富聯絡之情，若非劉進富於電話中應允給付款項予上訴人，上訴人焉有自冒風險於九十年十一月二日當日交付價值九十五萬六千八百元、四十七萬七千元（即單價一千八百元、二百六十五個之出風口）、二萬四千二百元，共計一百四十五萬八千元之貨物予正在退票之巨鈦公司？斟酌證人劉進富自陳關心工程之進行，因而催促上訴人趕緊出貨，且當時被上訴人確尚有工程款項未付予巨鈦公司，則證人顧義育所述：上訴人若不出貨，被上訴人將會被（業主）罰款，劉進富云：如果巨鈦公司不付錢，被上訴人即付錢，因為被上訴人尚有工程餘款未給付予巨鈦公司等情，核與實情應相符，故證人顧義育之證詞應屬可採，至於劉進富之證詞則有迴護、事後卸責之嫌，不足作為有利於被上訴人之認定。
⑶依上所陳，上訴人所列「客戶應收對帳明細表」上於九十年十一月二日交
付共計一百四十五萬八千元之貨物，均由被上訴人以傳真方式向上訴人訂購；劉進富為被上訴人之副理，且係被上訴人專賣處理系爭工程進行之人員，自有代表被上訴人向上訴人之副理顧義育應允出貨之權限，上訴人因而於九十年十一月二日交付價值一百四十五萬餘元之貨物，嗣並經被上訴人之工地主任范峰彰簽收上開貨物，亦有送貨單可稽（原審卷第十八頁上方）等情。綜合上開一切證據，足堪認定：係被上訴人向上訴人為買賣之要約（以傳真方式下訂單），並經被上訴人之副理劉進富與上訴人接洽出貨事宜及應允給付款項，顯見被上訴人與上訴人已就標的物及價金達於意思表示一致。在此，巨鈦公司因被上訴人不同意於貨到後先行付款，因而未就此筆九十五萬六千八百元向上訴人下訂單，亦無意向上訴人要約購買單價一千八百元之出風口，自難認巨鈦公司對上訴人為買賣之要約，巨鈦公司自無給付此筆貨款之義務，故劉進富所述：如果巨鈦公司不付錢，始由被上訴人付款之前提，實不具有任何意義；甚且，巨鈦公司實際負責人李元裕證述時提及：工地的經理答應我從我的工程款去扣，意思是代我們給付給原告云云（原審卷第二二六頁），要僅屬巨鈦公司與被上訴人間依渠等約定就系爭貨物材料款事後進行結算之問題，尚無從更異上訴人與被上訴人已達成買賣合意之事實，附此說明。
⒊上訴人於九十年十一月二日交付價值一百四十五萬餘元之貨物以後，嗣於十
一月五日、十二月七日、十八日及二十日先後出貨，業據上訴人提出傳真單二紙、送貨單多紙可參（原審卷第十八頁下方、二十、二一、一一０至一一一頁），並經證人即被上訴人之澎湖工地主任范峰彰到庭證陳：「我們工程有追加，所以十二月份之後有陸續向原告（上訴人）叫貨」、「這批貨確實有到工地，也確實有用在系爭工程」明確（原審卷第七六頁），足認：上開上訴人於九十年十二月七日、十八日及二十日之貨物，均由被上訴人向上訴人以傳真方式訂購，並與上訴人達成買賣之合意後，上訴人已依約交貨。茲有疑問者，係上訴人於九十年十一月五日所交付之貨物，被上訴人否認係伊所訂購，惟依證人即巨鈦公司實際負責人李元裕證稱：「那批九十幾萬元的貨是被告（被上訴人，下同）叫的，之後的貨也都是被告叫的」（原審卷第七七頁），核與證人即上訴人之業務部副理顧義育證述：「我們陸續出貨是因為我打電話給證人范峰彰，他告訴我後面的貨：：：由他們公司直接付款」、「十月份以後巨鈦公司沒有向我們叫貨」云云相符（原審卷第七五頁）。參照上開所述，巨鈦公司因被上訴人不同意於貨到後先行付款，前揭九十五萬六千八百元、四十七萬七千元之貨物均非巨鈦公司所訂購，在情況未有任何變動之下，衡情巨鈦公司嗣後不可能再向上訴人訂貨；且巨鈦公司之財務業已困難，上訴人亦不可能出貨予巨鈦公司，因認：上訴人於九十年十一月五日交付之該批貨物，亦係由被上訴人訂購，與上訴人達成買賣之意思合致後始行出貨。
⒋但查就上訴人於九十年十月十二日、十月三十日交付之貨物，其中十月十二
日出貨部分，係由澎湖馬公工務所於同年九月十四日以傳真方式訂購者，雖有上訴人提出之傳真一紙附卷可稽（卷第一一三頁）。惟參考證人即上訴人之業務部副理顧義育之證詞：「因為巨鈦再度跳票，十月份都沒有出貨，打電話是確認九十幾萬那筆貨是否要出，與劉先生打完電話確認以後隔天就出貨」、「十月份以後巨鈦公司沒有向我們叫貨」（原審卷第七五頁），核與證人李元裕證稱：「那批九十幾萬元及之後的貨是被告（被上訴人）叫的」在卷（原審卷第七七頁），可知：於九十年九月以前，均由巨鈦公司向上訴人訂貨；嗣因巨鈦公司再度跳票，上訴人拒絕出貨，係源自於九十五萬六千八百元那批貨等情，足堪認定：於上訴人拒絕給付九十五萬六千八百元該批貨之前，如九十年九月十四日之訂單係巨鈦公司所為，因該時尚未發生上訴人拒絕出貨之情，上訴人因而願意出貨。由此觀之，九十年十月十二日、十月三十日上訴人出貨之訂單非由被上訴人所為，則上訴人請求被上訴人該二日交付貨物之款項，即屬無據。
㈣承上開說明，由被上訴人向上訴人訂購，與上訴人達成買賣合致之貨款，應係
上訴人所列「客戶應收對帳明細表」自九十年十一月二日九十餘萬元以下之各筆帳款，共計為一百五十七萬八千七百三十元（000000+477000+24200+22325+1025+12300 +8000+1300+540+500+1000+1500+1500+1840+500+68400=0000000)，於加計百分之五營業稅後為一百六十五萬七千六百六十七元（元以下四捨五入，下同）。惟被上訴人前曾給付一紙面額十萬零九百四十六元之支票，業經上訴人兌領，此有被上訴人提出之支票一紙足憑（原審卷第四一頁），復為上訴人所自認，於扣除被上訴人尚欠貨款一百五十五萬六千七百二十一元（0000000- 000000=0000000）。從而，上訴人基於買賣關係，訴請被上訴人給付貨款於一百五十五萬六千七百二十一元及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月十六日起算法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。
四、上訴人基於買賣之法律關係，請求被上訴人給付貨款於一百五十五萬六千七百二十一元及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月十六日起算法定利息之範圍，為有理由，詳如前述，則上訴人就此部分款項基於類似預備訴之合併型態，備位主張之併存的債務承擔、保證及不當得利等訴訟標的，本院即無再予審酌及論述之必要，併此敘明。
五、就前開上訴人基於買賣關係，不得向被上訴人請求給付之其餘款項十七萬九千四百七十一元部分（0000000-0000000=179471) ：㈠如前揭三、所云，上訴人係自九十五萬六千八百元該批貨物始拒絕出貨予訴外
人巨鈦公司，則其前之貨物（即如附表所示上訴人於九十年十月十二日、三十日交付者）均係由巨鈦公司向上訴人所訂購，上訴人依約出貨，係基於其與巨鈦公司間有買賣之合意。該時既尚未發生上訴人拒絕出貨予巨鈦公司之情事，上訴人亦未就該二日出貨事宜與被上訴人副理劉進富洽談出貨事宜，此觀證人即上訴人之業務部副理顧義育之證詞，從未提及上訴人就十月十二日、三十日出貨事宜有所遲延因而與劉進富洽商之情自明，顯然無從認為被上訴人有就上訴人十月十二日、三十日交付之貨物款項應允承擔債務及保證給付之可能。從而，上訴人基於併存的債務承擔及保證之法律關係，訴請被上訴人給付該二日之貨物款項十七萬零九百二十五元，加計百分之五營業稅為十七萬九千四百七十一元及法定遲延利息，洵屬無據。
㈡再按不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害，且二者間有直
接因果關係為成立要件。上訴人基於與巨鈦公司間有買賣之合意，因而於九十年十月十二日、三十日交付之貨物，因巨鈦公司未依買賣契約給付貨款而受有損害；被上訴人之工地主任范峰章雖簽收該二日之貨物，固有送貨單二紙在卷（原審卷十六頁下方、十七頁上方），惟被上訴人係基於與巨鈦公司間之承攬契約關係因而占有使用該類貨物，而受有利益，是上訴人之受損及被上訴人之受益並非基於同一原因事實，即二者間並無直接因果關係，核與前開不當得利之要件尚屬有間。從而，上訴人基於不當得利之法律關係，訴請被上訴人給付九十年十月十二日、三十日之貨物款項十七萬零九百二十五元，加計百分之五營業稅為十七萬九千四百七十一元及法定遲延利息，亦非正當。
六、綜上所述，上訴人基於買賣之法律關係，請求被上訴人給付貨款於一百五十五萬六千七百二十一元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十一年五月十六日起算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；至於上訴人就其餘款項十七萬九千四百七十一元及法定利息之請求部分，為無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額如主文第五項所示；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。上訴人請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本審中另追加併存債務承擔及保證為訴訟標的，就一百五十五萬七千八百二十一元本息部分，因本院依買賣之法律關係判決為有理由，已如上述，則上訴人備位追加主張之併存的債務承擔、保證及不當得利等訴訟標的，即毋庸再予審酌；另就其餘款項十七萬九千四百七十一元本息部分，上訴人於本審追加主張之併存債務承擔及保證等法律關係，為無理由，均應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。
丙、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。