~t90;臺灣高等法院民事判決~t50;
上訴人即附帶被上訴人 台北縣五股鄉公所法定代理人 鄭漢騰訴訟代理人 連耀霖 律師被上訴人即附帶上訴人 甲○○訴訟代理人 陳志勇 律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十日臺灣板橋地方法院八十九年度重國字第八號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文上訴人之上訴駁回。
原判決駁回附帶上訴人後開第三項之訴，暨訴訟費用關於命被上訴人甲○○負擔部分（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新台幣貳拾參萬捌仟伍佰肆拾貳元，及自民國八十八年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
附帶上訴人其餘上訴駁回。
第一審命被上訴人負擔部分（確定部分除外）及第二審附帶上訴部分訴訟費用，由附帶上訴人甲○○負擔十分之八，餘由上訴人負擔，第二審上訴部分訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人部分：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⑴原判決關於命上訴人給付被上訴人甲○○之金額逾新台幣四十五萬九千五百零
七元及自八十八年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，及該部分關於假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶第一項廢棄部分，其在第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡附帶上訴答辯聲明：
⑴附帶上訴駁回。
⑵訴訟費用由附帶上訴人負擔。
⑶如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠若謂於不得建築房屋之保護區土地上建築房屋，僅屬行政機關是否取締及拆除違
章建築之問題，被上訴人得收取之租金利益不因違章建築而受影響，此無異是鼓勵非法違建；且違建房屋依法應拆除，茲既遭災變毀損，何能再請求所失利益。㈡縱被上訴人受有租金之損失，則本件災變於八十七年十月十八日發生，被上訴人
所有之石棉瓦房屋雖遭毀損，被上訴人本可於災變後，立即僱工修復，依泛亞公司鑑定之修復費用僅為十九萬零三十二元，且石棉瓦搭建之房屋甚為簡便，至遲一個月內即可恢復原狀；惟被上訴人竟不為修復，任令所謂「租金損失」擴大，被上訴人顯然與有過失。
三、證據：援用第一審所提之證據。
乙、被上訴人部分：
一、聲明：㈠答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
㈡附帶上訴聲明：
⑴原判決關於駁回附帶上訴人在第一審就後開第二項請求部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
⑵右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣一百三十五萬七千一百
三十七元及自民國八十八年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶附帶上訴部分之訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠縱認被上訴人上開房屋係屬違建，然所謂違章建築乃違反建築法規等行政規定而
建造，依最高法院四十八年台上字第一八一二號、五十年台上字第一二三六號判例意旨，違章建築之房屋，亦有財產價值，得為交易上之標的。
㈡系爭房屋因上訴人管理欠缺致灰渣掩埋場崩塌，除造成系爭房屋殘破不堪，另承
租人薛銀宗之配偶及六名員工喪生，房屋內之生產器具亦遭毀損，可謂家破人亡，迫使被上訴人不得已同意終止租賃契約；且回復原狀之責任在上訴人，上訴人災後並無立即賠償被上訴人房屋毀損之損失，卻爭執被上訴人不立即修復房屋再予出租，實係強人所難。
㈢上訴人於原審就租金損失部分，僅以租賃契約是否確係存在為爭點，並表示「給
付租金之支票，如果確實是承租人開出來的，我們沒有意見」，於上訴審卻又為爭執，顯有未合。
㈣被上訴人自幼務農，身體硬朗，耕作從未間斷；同時被上訴人並無退休金可領，亦無受子女扶養，因此雖然已屆六十七歲之高齡，仍賴種菜為生。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院九十年度台上字第二一○九號判決要旨影本一件；並聲請傳喚證人許春彬作證。
理 由
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人台北縣五股鄉公所之前任鄉長蔡郁男、前任清潔隊長陳顯鍊、秘書林嘉欽、主計主任建設科員葉錦範、建設科長蒲耀鵬於民國八十一年五月間，於台北縣○○鄉○○○○段第一七八號、第一八○號土地興建垃圾場，竟對其經辦之垃圾場公用工程貪污舞弊，明知承包商於八十二年三月十日開工後草率施工，為節省施工成本，擅自將工程蛇籠規定材質，由高密度聚乙烯變更為八番鐵絲鋼施作，既未依工程建設計圖所示施作垃圾場傾卸槽，亦未依程序施工，先行舖設不透水布致事後傾槽無法施工，減損垃圾場完工營運之功能，且一再停工，拖延工期後，上訴人卻於八十四年六月五日就現場施作部分辦理驗收，無視驗收結果所發現之ＣＷ３聯絡井傾斜、不透水布破裂、未以不織布墊底、底層表土掏空、ＣＷ１聯絡井浸水、Ｇ８排氣管傾倒、Ｇ２排氣管浸水等缺失，即簽章核可驗收，並隨即供作灰渣掩埋場之用。嗣於八十七年十月十八日下午二時三十分許，終因系爭灰渣掩埋場設計不當，施工不良，平日又欠缺管理維護，致涵水過多無法渲洩而崩毀，遽然形成土石流淹沒被上訴人所有台北縣○○鄉○○路九十九之六號、九十九號房屋、倉庫及耕作之菜田，並造成七人因不及走避而遭活埋死亡。是上訴人就系爭灰渣掩埋場之設置及管理顯有欠缺，致被上訴人受有租金損失一百二十六萬元以及菜園無法耕作之收入損失一百三十五萬七千一百三十七元等損害，上訴人自應依國家賠償法第三條之規定負損害賠償責任。（被上訴人於原審另請求動產損失、農作物損失、台北縣○○鄉○○路○○○號房屋後側鐵皮倉庫之回復原狀費用、台北縣○○鄉○○路九十九之六號石綿瓦房屋之回復原狀費用部分，經原審判決後未據聲明不服，不在本院審理範圍內）
二、上訴人則以：上訴人對被上訴人主張因上訴人對於公有公共設施即系爭灰渣掩埋場之設置及管理有欠缺，致被上訴人之財產受有損害之事實不爭執；惟對被上訴人主張所受之租金損失部分，認被上訴人甲○○所有台北縣○○鄉○○路九十六之六號房屋，係位於林口特定保護區之土地，依八十九年十二月二十九日修正前都市計劃法台灣省施行細則第二十五條、第二十六條之規定，根本不得建築房屋；被上訴人在該地建屋，本屬非法，豈可以非法搭建之房屋出租，進而請求租金損失。退步言之，被上訴人亦得儘速於災後修復房屋，不數日即可再租與薛銀宗繼續使用，並無立即終止租約之必要，乃被上訴人並不此為，旋即與薛銀宗終止租約，再向上訴人請求鉅額之租金損失，其請求顯無理由，且對損失之擴大亦與有過失。另被上訴人菜園無法耕作之收入損失部分，上訴人否認土質已受污染，無法耕作；而被上訴人主張每日賣菜所得為一千五百元，上訴人亦否認之；縱依行政院主計處統計「農家與非農家所得總額之比較」表，八十七年農家平均每戶收入為八八一、八五三元，八十八年為九二七、六六三元，姑不論被上訴人不得以上開比較表作為請求之依據，即就該比較表觀之，其所載農家所得，係「農業所得」與「非農業所得」二者之合計，單就「農業所得」而言，八十七年為一四
八、九九七元，八十八年為一六九、０五八元，被上訴人以全部農家平均所得請求，亦顯無理由。更何況被上訴人主張之菜園亦位於保護區內，依法不得墾植等語，資為抗辯。
三、查本件上訴人台北縣五股鄉公所於八十一年五月間，於台北縣○○鄉○○○○段第一七八號、第一八○號土地興建垃圾場，並於八十四年六月五日就現場施作部分辦理驗收，供作灰渣掩埋場之用。嗣於八十七年十月十八日下午二時三十分許，因系爭灰渣掩埋場設計不當，施工不良，平日又欠缺管理維護，致涵水過多無法渲洩而崩毀，形成土石流淹沒位於系爭灰渣掩埋場下方之被上訴人所○○○鄉○○路九十九之六號、九十九號房屋、倉庫及農作物，上訴人就系爭灰渣掩埋場之設置及管理顯有欠缺，並致被上訴人受有損害之情，業據被上訴人提出八十七年十月十九日土石流新聞報導影本、災變後現場照片八十張為證（見原審卷第四十四至七十頁），且為兩造所不爭執，堪信其為真實。
四、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第三條第一項定有明文。又損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害與所失利益。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第二百十六條亦有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償。本件被上訴人主張其所有台北縣○○鄉○○路九十九之六號房屋，原出租予訴外人薛銀宗，租期至九十年二月二十八日止，租金每月四萬五千元，八十七年十月十八日因系爭灰渣掩埋場崩塌淹沒系爭房屋，至今仍未修復，無法使用收益，使其被迫終止租賃契約，故自八十七年十一月至租約期滿，共二十八個月之租金無法收取，計受有一百二十六萬元之租金利益損失等語，業據其提出租賃契約影本一件、台北五股鄉農會之個人帳戶交易明細二紙為證；上訴人則以：該房屋係位於林口特定保護區土地，不得建築房屋，而且上訴人亦否認租賃關係存在；縱有租賃關係，亦得災後修復房屋，再繼續出租，並無立即終止租約之必要，依泛亞公司鑑定之修復費用僅為十九萬零三十二元，且石棉瓦搭建之房屋甚為簡便，至遲一個月內即可回復原狀，繼續使用，惟被上訴人竟不為修復，任令租金損失擴大至金額高達一百二十六萬元，顯係與有過失云云置辯。經查：
㈠依被上訴人所提房屋租賃契約書之記載（見原審卷第四十一至四十三頁），係由
訴外人薛銀宗向被上訴人甲○○承租台北縣○○鄉○○路○○○號之六之房屋，租賃期間自八十七年三月一日起至九十年二月二十八日止，每月租金四萬五千元，而參諸被上訴人甲○○所提出由其個人開設於台北縣五股鄉農會之帳號00000000000000號帳戶交易明細表（見原審卷第三○八、三○九頁），亦顯示於八十七年二月二十七日、三月三十一日、四月三十日、五月二十九日、六月三十日、七月三十一日均各有一筆四萬五千元之支票存入被上訴人甲○○之個人帳戶，而經原審函詢台北縣五股鄉農會，並再依該農會函覆結果函詢萬通商業銀行三重分行有關上開支票之發票人資料，則屬友迪企業有限公司（負責人薛金宗）所開設於萬通商業銀行三重分行、帳號0000000000000號支票帳戶之支票（見原審卷第三二六頁、第三五八至三六二頁），而友迪企業有限公司之負責人薛金宗，為系爭房屋承租人薛銀宗之哥哥，亦有（見原審卷第三九七至三九八頁）。是以被上訴人甲○○主張系爭房屋原自八十七年三月一日起至九十年二月二十八日止，以每月四萬五千元之租金，出租予訴外人薛銀宗之事實，堪認為真。
㈡系爭房屋因系爭灰渣掩埋場崩塌導致土石沖刷，而殘破不堪使用，業據被上訴人
甲○○提出現場照片二幀為證（見原審卷第六十九至七十頁，照片七十八及照片七十九），並經泛亞公司於九十年八月十七日鑑定在案，有鑑定報告書附卷可參（見外放證據），且為上訴人所不爭執，則系爭房屋已因本件事故之發生而不能繼續供為租賃物之使用收益之情，足堪認定。
㈢本件被上訴人甲○○所有系爭房屋原以每月四萬五千元之租金，自八十七年三月
一日起至九十年二月二十八日止，出租予訴外人薛銀宗乙節，已如前述；而系爭房屋既於八十七年十月十八日因系爭灰渣掩埋場崩塌引起土石沖刷致不堪使用，已無法為租賃物之使用，致承租人終止租賃契約，則被上訴人甲○○主張其受有自事故發生翌月即八十七年十一月起至九十年二月二十八日止共二十八個月，無法繼續就系爭房屋收取租金之利益損失，共一百二十六萬元（計算式28×45,000＝ 1,260,000），要與前揭法條所規定之所失利益相符。上訴人雖辯稱系爭房屋係坐落於台北縣林口特定區計劃保護區之範圍，須經政府核准始得建築，若允許被上訴人之違建仍得受賠償，無異是鼓勵民眾非法建築，惟此應屬行政主管機關是否落實取締及徹底執行拆除違章建築之問題，非司法機關所得置喙；系爭房屋既早已搭建完成並供出租使用，且未經主管機關依法拆除，被上訴人甲○○主張其得就系爭房屋出租獲利究不因系爭房屋是否違章建築而受影響，上訴人執此主張無須賠償此部份租金損害，並不足採。上訴人復辯稱被上訴人亦得災後修復房屋，再繼續出租，被上訴人竟不為修復，任令租金損失擴大，顯係與有過失云云，惟系爭房屋既因上訴人所有之公共設施設置或管理有欠缺，而致損害不堪用，承租人自得終止契約，而依原租賃契約被上訴人所可得預定之租金收入，依前開規定，自得視為所失利益，為損害賠償之範圍；況發生七人罹難之土石流災變後，被上訴人縱於原地修復房屋，依社會通常觀念，原承租人必不願意繼續承租，且上訴人亦未就修復房屋後仍有出租他人之可能及租金之數額為舉證，僅以不為修復為由，即謂被上訴人任令租金損失擴大，顯係與有過失云云，要無足取。從而，被上訴人主張其受有租金利益損失共計一百二十六萬元，自屬有據，應予准許。
五、被上訴人另主張其為自耕農，所賴以維生之菜園因灰渣廢土淹沒，菜園土質已受污染，並為上訴人掩蓋防水膠布及發函禁止整地及更換表土，致其無法耕作，爰參酌行政院主計處統計「農家與非農家所得總額之比較」表，請求無法工作之收入損失，即自八十七年十月十八日灰渣場崩塌之日起至九十年十月十七日上訴人更換表土回復原狀之日止，以主計處八十七年及八十八年統計金額平均計算，每年平均每戶所得為九十萬四千七百五十八元，合計二百七十一萬四千二百七十四元，再以其等語，並提出照片四幀、土地登記謄本二件、二十九日（九十）北縣五福字第六０三三七號函影本一件、「農家與非農家所得總額之比較」表一件為憑；惟為上訴人所否認，辯稱：上訴人否認土質已受污染，無法耕作，而行政院主計處統計「農家與非農家所得總額之比較」表，所載農家所得，係「農業所得」與「非農業所得」二者之合計，被上訴人甲○○以全部農家平均所得請求，亦顯無理由，何況菜園亦位於保護區內，依法不得墾植等語。查：
㈠被上訴人甲○○為自耕農，係於00年0月000日出生，此有
參（見原審卷第二百五十八頁），則被上訴人於本件事故發生即八十七年十月十八日時，雖已屆六十七歲之高齡，惟據證人即村長吳永村於原審時曾到庭證稱：「（問：被上訴人甲○○的職業？）我常常看到他在種菜、果樹，沒有其他的職業，當天崩塌時，他正在栽菜，也差點被壓到」（見原審卷第一三○頁，九十年六月十九日言詞辯論筆錄）、證人即五股大展臨時市場管理員許春彬於本院審理時亦到庭證稱：「‧‧‧我認識甲○○（即被上訴人），他是賣菜的‧‧‧，甲○○賣的菜通通是自己種的，就種在我家那邊‧‧‧」，依上開證人之陳述，可知被上訴人甲○○於事故發生之前，確有在其所有之土地上種植蔬果且運往市場出售之行為。
㈡按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌
一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。被上訴人所有之土地於八十七年十月十八日遭前述系爭灰渣掩埋場崩塌而生之土石流所淹沒，而至九十年十月十七日上訴人始更換表土回復原狀之情，既為兩造所不爭執，而被上訴人甲○○於事故發生之前，確有在其所有之土地上種植蔬果且運往市場出售之行為，已如前述；則被上訴人受有無法耕作之損失，堪以認定；而自八十七年十月十八日至九十年十月十七日止共計三年之時間，被上訴人之確實損害金額若干雖不能證明，然依前開規定，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，則本院審酌被上訴人家中共有被上訴人及其配偶二人及其他一切情況後，認應以行政院主計處所統計「農家與非農家所得總額之比較」表中全戶「農家所得來源」項下之「農業所得」數額之半數，為被上訴人甲○○所有之果菜園收入損失為適當。依該表所載，事故發生時之八十七年及八十八年全戶農家所得中「農家所得來源」項下之「農業所得」分別為十四萬八千九百九十七元及十六萬九千零五十八元（見原審卷第三一一頁），平均數額為每年十五萬九千零二十八元【計算式（148,997＋169,058）÷2＝159,028（元以下四捨五入）】，依其半數計算，可知自八十七年十月十八日起至九十年十月十七日止，被上訴人不能耕作之三年期間之損失應為二十三萬八千五百二十四元（計算式159,028×1/2×3＝238,524）。
㈢至上訴人雖辯稱系爭土地係坐落於台北縣林口特定區計劃保護區之範圍，須經政
府核准始得種植，惟此亦屬行政主管機關是否取締之問題，被上訴人主張其得就系爭土地種植蔬果青菜獲取利益，不因此而受影響，上訴人以此主張無須賠償此部份收入損害，並不足採。
六、綜上所述，被上訴人依國家賠償法第三條第一項規定，得請求上訴人賠償㈠租金損失一百二十六萬元，㈡無法耕作損失二十三萬八千五百二十四元，及均自八十八年一月八日起（即以書面向上訴人請求賠償之日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。關於無法耕作之損失，被上訴人逾上開㈡範圍之請求，則屬無據。原審就㈠租金損失部分，為上訴人敗訴之判決，即無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。就㈡無法耕作損失部分，原審對上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，即有未合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；原審對超過上開應准許部分即逾上開㈡範圍部分，為被上訴人敗訴之判決，核無違誤；被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至附帶被上訴人雖陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行一節，按對於財產權之判決，如因上訴所得受之利益不逾新台幣一百五十萬元者，不得上訴第三審，民事訴訟法第四百六十六條第一項定有明文，本件判決後，因兩造上訴所得受之利益額均未超過一百五十萬元，均不得上訴第三審而告確定，自無宣告免為假執行之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，附帶上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 五 日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 吳 光 釗法 官 陳 昆 煇右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 六 日
書記官 李 佳 樺