臺灣高等法院民事判決 九十二年度上國字第二四號
上 訴 人 台北市政府法定代理人 馬英九訴訟代理人 黃旭田 律師複 代理 人 洪韶瑩 律師
梁雅婷 律師被 上訴 人 國泰世華商業銀行股份有限公司（原名國泰商業銀行股份有限公司
）法定代理人 汪國華訴訟代理人 鄭佳芬
李玉梅右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年九月二十四日臺灣臺北地方法院九十二年度國字第二五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年二月九日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠所有權移轉登記、建築物所有權第一次登記與抵押權之登記，都是表彰不動產物
權權利的登記，應該是居於同等重要的地位，在處理上就應該使用同等之方式。國民住宅條例施行細則在第一項用「得由」，在第三項使用「應由」，但是否即可推出後者變成對第三人具有保護效力之強行規定，殊屬可疑。法定抵押權以外之登記，非經登記不生效力，故一定會處理登記，此處用「得由」只是說明「得」「集中處理」。至於法定抵押權的登記，原則上不登記也存在，效力也不受影響，故為求明確，才使用「應」，提醒國宅處處理而已。
㈡法定抵押權是用來保障「承攬人」，而履行承攬義務中可能根本尚未完成所有權
登記，所以當時也無法處理登記。同時就法益均衡而言，承攬人對標的物的完成具最重要地位，若未能享有法定抵押權，將使其他債權人獲得更優渥卻不公平之對待，故應充分保障且毋庸登記，此乃法定抵押權制度之本質。今如依法院見解法定抵押權不登記，起造人之上訴人要對後次序之承買人負國賠責任，無異承擔第三人因有法定抵押權而受不利益。換言之，上訴人「永遠」要填補法定抵押權所造成後次序承買人之不利益，那麼上訴人居定作人之地位無異比任何交易對象更劣後，此應非法定抵押權制度所預期才是。
㈢被上訴人之所以受有四百三十萬五千零七十五元之損害，起因於其債務人不履行
債務，再者，基於被上訴人在徵信業務上之專業，其根本就應該知道國民住宅可能有法定抵押權之存在，也應該認知到法定抵押權無須登記即生效力，被上訴人起碼也「與有過失」，又怎能因為國宅主管機關未囑託辦理登記就向其請求四百三十萬五千零七十五元之損害。縱被上訴人於系爭強制執行所得分配之金額縮減，其對訴外人蔡議賢之保證債權並不因此一分配金額之縮減而受有影響，就損害賠償本質言，需有損害之發生始有賠償之義務，被上訴人既未受有損害，其遽而起訴請求賠償，自屬無據。
㈣被上訴人以民法第二百二十六條為據，主張分配金額之縮減為前述法條所載之「
所失利益」等語，容有誤解。良以，民法第二百二十六條係規定損害賠償之範圍，並非請求權基礎，亦即上訴人之行為必須於符合國家賠償法第二條第二項構成要件之前提下，始得適用民法二百二十六條以計算損害賠償之範圍。惟自前述可知，本件並不符合國家賠償法第二條第二項之要件，從而民法第二百二十六條亦無適用之餘地，是以，被上訴人援引民法第二百二十六條規定而為主張，適用法律顯有違誤。
三、證據：援用原審立證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠政府於興建國宅後，固得選擇以私法上之行為將國宅出售予低收入戶，以達其行
政上照顧國民之任務，然就「國民住宅條例」與「國民住宅條例施行細則」中，國宅興建之主管機關如何處理流程及各管單位之權責劃分等，即非屬私法行為，其係以法令對主管機關之應執行職務為明確之規定，公務機關依該規定執行職務，即應屬公法上之行為。若以上訴人擴張前開大法官會議解釋文認為國宅業務均屬私法行為者，則負責辦理國宅工程興建之人，若收受賄賂從中舞弊，即非屬瀆職僅得依刑法第三百四十二條之背信罪論處而不得以刑法第一百二十二條之公務員收受賄賂罪繩之？此豈與刑法規及司法實務相悖。
㈡倘上訴人未怠於辦理法定抵押權，被上訴人於知悉另有前順位抵押權存在之情況
下，必無同意借貸之可能，則被上訴人此等損失顯與上訴人怠於為職務行為有因果關係，依法自得向上訴人請求賠償。至上訴人所稱被上訴人得就此等損失另向債務人為請求云云，蓋國家賠償法並不以請求人無從向第三人請求為構成要件，上訴人此部分之主張，洵屬無據。
㈢系爭損害之發生並非肇因於法定抵押權之實行，而係上訴人未依職務為法定抵押
權登記致被上訴人受有損失。被上訴人為金融機構，對於授信案件之審核有其一定之流程，及擔保物查核方式等，該等擔保物之價值及授信風險，即為金融機構准駁授信案件之重要依據，故金融機構於取得擔保物上之第一順位抵押權後，自有預期得於該擔保物上享有第一順位優先受償之利益存在。被上訴人即因上訴人之過失事實發生，至無法取得系爭不動產上第一順位抵押權之優先受償利益，此當然為被上訴人之所失利益，被上訴人當得請求上訴人賠償因喪失第一順位抵押權利益，所致之損失，此等損失即係系爭分配表中受縮減之部分，此等損失要與被上訴人得否對借保人求償無涉。
㈣上訴人辯稱稱系爭法定抵押權無待登記即生絕對之效力，國民住宅條例施行細則
所稱之「應由」係為求更加明確、提醒國宅處處理而已云云，果如其說，該法定抵押權無待登記即生效力，則其登記之目的即非為保護上訴人之權利，而係為保障與承買人為交易之第三人所設，準此，該施行細則明文規定；對於法定抵押權要求公務員「應」辦理登記，確為重要的提醒條款，提醒公務員莫因一時疏忽未辦理登記而損及人民權益，上訴人置該「重要提醒條款」於不顧，怠忽職守損及被上訴人，當應負賠償責任。
三、證據：除援用原審所提立證方法外，補提王澤鑑著「侵權行為法」節本為證。理 由
一、被上訴人國泰商業銀行股份有限公司與世華聯合商業銀行股份有限公司合併，以「世華聯合商業銀行」為存續銀行，同時更名為「國泰世華商業銀行股份有限公司」，法定代理人變更為「汪國華」，合併基準日為民國九十二年十月二十七日，此有經濟部函、股份有限公司變更登記表（本院卷第四十頁至第四八頁）在卷可稽，國泰世華商業銀行股份有限公司聲明承受訴訟，經核並無不符。
二、被上訴人主張：訴外人蔡議賢於民國八十八年間，提供門牌號碼台北市○○區○○路○○巷○號八樓之三建物，及其坐落之台北市○○區○○段一小段五九號土地之應有部分（下稱系爭房地），擔保其對被上訴人之保證債務，而設定擔保權利範圍為八百四十萬元之抵押權。嗣因該抵押權所擔保之債務未依約履行，被上訴人乃依法聲請拍賣抵押物，然經法院執行處進行特別拍賣程序仍無人應買後，視為撤回執行之聲請。因執行法院遲延未發還執行名義，被上訴人乃於九十年九月十日聲請閱卷，方知系爭房屋竟有上訴人之受任人台北銀行主張法定抵押權。嗣系爭房地被上訴人再為拍賣之聲請後，於九十一年三月十二日以五百七十一萬一千元拍定，經執行法院製作分配表，本將被上訴人列為第一順位，得受償五百六十五萬四千一百一十三元，惟台北銀行就該分配表提起異議之訴，經原法院以九十一年度訴字第三六三一號受理，並以系爭房地有法定抵押權為由，判命更正該分配表，將被上訴人應受分配之金額減縮為一百三十四萬九千零三十八元，其餘四百三十萬五千零七十五元部分，則由台北銀行受償，致使被上訴人受有前開減縮款項外金額之損失。按台北銀行為受上訴人委託行使公權力之人，其應對系爭房地為法定抵押權之登記，卻疏未辦理，致被上訴人受有上開損害，前經申請協調及賠償，但為上訴人所拒，為此依國家賠償法第二條第二項後段規定，求為判命上訴人應給付四百三十萬五千零七十五元，及自九十一年十二月二十五日起算之法定遲延利息（原審判命上訴人應給付四百三十萬五千零七十五元，及自九十一年十二月二十六日起算之法定遲延利息，被上訴人就所受不利判決部分，未據上訴）。
三、上訴人則以：本件法定抵押權之是否囑託登記，係基於買賣契約而生之私權行為，並非公務員行使公權力之行為，不符合國家賠償第二條第二項之國家賠償要件，況被上訴人如受損害，亦非上訴人之行為所致，兩者間顯無因果關係存在，且上訴人並無不法侵害行為，被上訴人亦無任何公法上之請求權存在等語，資為抗辯。
四、查訴外人李忠茂前與上訴人簽訂屬私經濟行為之「承購國民住宅暨貸款」契約，並以貸款方式向上訴人購買系爭房地，嗣李忠茂亡故，由李信蔚繼承後將之出賣予蔡議賢，蔡議賢則於八十八年間提供系爭房地，擔保其對被上訴人之保證債務，而設定擔保權利範圍為八百四十萬元之抵押權。其後該抵押權所擔保之債務未依約履行，伊乃聲請拍賣抵押物，終經以五百七十一萬一千元拍定，但有台北銀行主張並行使第一順位法定抵押權，並就原法院執行處原將被上訴人列為第一順位抵押權人，得受償五百六十五萬四千一百十三元之分配表提起異議之訴，經原法院以九十一年度訴字第三六三一號受理，並以系爭房地有法定抵押權為由，判命更正該分配表，將被上訴人應受分配之金額減縮為一百三十四萬九千零三十八元，其餘四百三十萬五千零七十五元部分，則由台北銀行受償等情，為兩造所不爭（見原審卷第一一六頁），並據系爭房地不動產謄本、原法院九十一年度訴字第三六一三號判決書、承購國民住宅契約書為證（見原審卷第十一頁至十四頁、第十七頁、第三一頁）。又台北銀行所主張並行使之第一順位法定抵押權，於被上訴人聲請拍賣抵押物而為查封時，地政機關函文並未揭示有第一順位法定抵押權之存在，該法定抵押權並未辦理抵押權設定登記；且被上訴人前依國家賠償法規定，請求上訴人賠償，但為所拒等事實，另據被上訴人提出台北市松山地政事務所，及上訴人函文為證（同前卷第十五頁、第四一頁），亦為上訴人所不爭，均可信實在。
五、被上訴人主張依國民住宅條第十七條規定，政府出售國民住宅及其基地，其因貸款所生之債權，對該住宅及其基地，雖享有第一順位之法定抵押權，但依該條例施行細則二十六條第三項後段規定，該第一順位法定抵押權，應由國民住宅主管機關列冊囑託地政機關辦理登記，且國民住宅貸款辦法第六條更明文國民住宅自建戶之貸款，分二期撥付，第二期於所有權登記及法定抵押權囑託登記後撥付百分之二十，凡此可認國宅貸款之法定抵押權應由主管機關辦理抵押權登記，而承辦國宅法定抵押權登記之義務機關，其所屬公務員執行此項職務，係屬公權力之行使，本件乃因該上訴人委任辦理系爭法定抵押權之台北銀行所屬人員，怠於此項公權力之行使，致伊受有損害，伊自得依國家賠償法第二條第二項規定，請求國家賠償等語，但為上訴人所否認，並以前揭情詞抗辯。經按公務員於執行職務行使公權力，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於行使職務，致人民自由權利遭受損害者亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文，準此，依上開規定請求國家賠償，須符合如下要件：⑴行為人為公務員或視為委託機關之公務員⑵為執行職務行使公權力之行為⑶係不法之行為⑷行為人有故意過失⑸侵害人民之自由或權利⑹不法行為與損害之發生有相當因果關係。本件經查：
㈠查相對於行政行為或處分之所謂私經濟行政，係指國家並非居於公權力主體地位
行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。本件上訴人前與李忠茂所簽訂之「承購國民住宅暨貸款」契約，係屬為達成安定國民生活及增進社會福祉之行政上任務，所採取私法型態的行為。而依大法官會議第五四○號解釋文固釋稱：「…中華民國七十一年七月三十日制定公布之國民住宅條例，對興建國民住宅解決收入較低家庭居住問題，採取由政府主管機關興建住宅以上述家庭為對象，辦理出售、出租、貸款自建或獎勵民間投資興建等方式為之。其中除民間投資興建者外，凡經主管機關核准出售、出租或貸款自建，並已由該機關代表國家或地方自治團體與承購人、承租人或貸款人分別訂立買賣、租賃或借貸契約者，此等契約即非行使公權力而生之公法上法律關係。」，但觀其全文所載，係指政府機關與人民簽訂之買賣，或借貸契約屬於私法行為，然非謂政府機關基於國民住宅條例及相關法令規定，為遂行安定國民生活及增進社會福祉之目的，所為一切行為均屬私經濟之行為。
㈡依國民住宅條例第十七條規定：「政府出售國民住宅及其基地，於買賣契約簽訂
後，應即將所有權移轉與承購人。其因貸款所生之債權，自契約簽訂之日起，債權人對該住宅及其基地，享有第一順位之法定抵押權，優先受償。」。另國民住宅條例施行細則第二十六條第三項並規定：「本條例第十七條規定之第一順位法定抵押權，應由國民住宅主管機關列冊囑託地政機關辦理登記，免發他項權利證明書。於全部貸款本息清償後，由國民住宅主管機關囑託地政機關辦理塗銷登記，或由所有權人憑債務清償證明書向地政機關申辦塗銷登記。」。則政府國民住宅主管機關出售國民住宅及基地時，於屬私經濟行為之買賣契約簽訂後，依上開相關規定，就因國民住宅條例第十七條所規定所生之法定抵押權，有列冊囑託地政機關辦理登記之義務，此項義務除就政府機關因貸款所生債權，以物權登記而予確保外，兼具公示該住宅及基地屬政府興建或貸款自建之國民住宅，國宅機關就所貸款項，享第一順位抵押權，以維交易安全及公共利益目的，故其所屬公務員執行此項職務，兼屬公權力之行使。因此，法定抵押權之登記與否，雖不影響法定抵押權之存在及其行使，但主管機關依相關法規所定，既應囑託地政機關為法定抵押權登記，即應認有此作為義務，已無作為、不作為之裁量餘地。上訴人所辯稱其與國宅承購人間之承購契約及貸款契約所衍生之法定抵押權登記行為，屬私經濟行為，無關公權力之行使，已非可採。
㈢其次，受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機
關之公務員，國家賠償法第四條定有明文。系爭房地原係由訴外人李忠茂向上訴人申購，並由上訴人委託台北銀行辦理相關事宜，且上訴人與李忠茂所簽訂承購國民住宅契約書第一條約定：「本契約之簽訂與執行承貸收納款項及其他經甲方（即上訴人）委託之業務由台北銀行股份有限公司辦理之；‧‧‧。」；第十五條明文約定：「乙方（即承購人）應於甲方（或其業務主管機關）通知之期間內，檢齊土地所有權移轉登記、建物總登記及法定抵押權設定登記所須各項書表，辦理法定抵押權登記事項之義務。故台北銀行就其同意並核准國宅辦理貸款部分，雖非屬執行公權力行為，惟就受託辦理核貸之法定抵押權登記事項，如係受上訴人所委託，則屬上訴人之受委託行使公權力之人，台北銀行未依委辦事項辦理，應認係上訴人所屬公務員怠於執行職務；如上訴人未委託台北銀行辦理，則上訴人未為系爭法定抵押權之登記，即為上訴人所屬公務員怠於職務之執行。
㈣再按，物權乃對標的物之直接支配，具有排他與優先效力，故物權之存在及其變
動，必須有一定之公示方法，以為表現。公示原則係指物權變動之際，必須以一定之公示方法，表現其變動，始能發生一定法律效果之原則。換言之，物權係特定物歸屬於一定權利主體之法律地位，此項歸屬關係係指權利主體對該特定物享有一定之支配領域，此項支配領域之劃定等於限定第三人之自由範圍，因此將物權之存在，加以公示，俾人人知曉，要求他人不得加以侵犯，物權之保護絕對性因而獲得確保。依我國法制，「登記」則係不動產物權變動之一定公式方法，而經由「登記」之公示原則有保護從事交易之善意第三人之機能，此種機能，自法律上效果觀察，即為公信力，因此，物權之公信原則是以提高公示方法之信用，促進交易之迅速，保障交易安全。又按大法官釋字第四六九號解釋文亦稱，法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使之是項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第二條第二項後段，向國家請求國家賠償。查政府出售國民住宅及其基地，其因貸款所生之債權，自契約簽訂之日起，債權人對於該住宅及其基地，享有第一順位法定抵押權，優先受償，為國民住宅條例第十七條所明定，此種抵押權係基於法律規定而生，不待登記即生效力。惟此種不待登記即生效力之法定抵押權，如未經登記公示而任令隱誨不現，勢必有害於與國宅承購戶為交易不動產對象之財產及權利。故類此法定抵押權之登記，兼有使與國宅承購戶為交易之對象，得明確知悉該不動產所負擔之權利義務，而避免人民為交易時產生爭議，此所國民住宅條例施行細則第二十六條第三項已明確規定，國民住宅之法定抵押權應由其主管機關辦理登記之原因之一。故關於系爭法定抵押權之登記，法令對於為主管機關之上訴人，應執行是項登記職務之行使規定明確，上訴人主管機關公務員依此規定對特定或可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地。上訴人辯稱被上訴人在本件僅有反射利益，並無公法上請求權存在，亦不可採。
㈤上訴人為國民住宅主管機關，依國民住宅條例施行細則第二十六條第三項規定，
國民住宅之主管機關「應」辦理法定抵押權登記，甚且明確規定其「應」辦理法定抵押權登記之時期為何，上訴人辯稱本件因屬特殊個案故未同時辦理法定抵押權登記等語，但縱認確有所稱特殊個案存在，惟因並未對外公告，或使之處於一般民眾得以查悉之情況，被上訴人自係無從查悉。況被上訴人信賴「政府依法行使公權力及依法規行事」，而無須承擔政府機關違反法令之後果，此即國家賠償法立法目的。上訴人辯稱伊無保護其他債權人之必要云云，顯然忽略可能與國宅申購戶交易之人特定或可得特定之人，將信賴上訴人出售國宅必已遵守法令，執行法定抵押權之登記職務，如國宅無法定抵押權之登記，必未向國宅主管機關貸款或貸款已清償，並基於此種信賴以決定其交易行為，是其所辯，並不可採。
㈥再，國家賠償法第二條第二項規定之「不法」，係沿襲民法第一百八十五條之規
定，與公法上違法概念相當。所謂違法包括違反法律、法規命令、行政規則、現仍有效之解釋、判例等。查國民住宅條例施行細則第二十六條第三項既明定主管機關有義務為登記，而上訴人卻未為登記行為，違背本條之規定，上訴人行為自該當不法之要件。又國家賠償法係採過失賠償主義，依民法第一百八十四條第二項之規定，違反保護他人之法律者，推定其有過失，國家賠償法第五條有適用民法之規定，因此，公務員違法行為，當然違反保護他人之法律。本件上訴人既違反國民住宅條例施行細則第二十六條第二項之規定，即應推定其有過失。
㈦又本件被上訴人所受損害之原因，除因債務人即蔡議賢未履行保證債務之行為所
致外，另上訴人未辦理囑託登記，亦為原因之一，蓋是否辦理囑託登記，雖不影響法定抵押權之效力，然抵押權人得隨時實行抵押權，若上訴人應同時辦理法定抵押權登記而未為之，貸與人即台北銀行依國民住宅條例對系爭房地所得享有之法定抵押權依法仍屬存在，輾轉取得系爭房地之買受人，即隨時有遭拍賣系爭房地而受損害之虞。而被上訴人於同意核貸時，除考量債務人本身之清償能力外，亦將同時考量供擔保抵押物之價值。本件蔡議賢提供系爭房地為其所負保證債務之擔保，而於被上訴人決定是否同意核貸及設定抵押權時，其上並無法定抵押權之登記，是系爭房地未有前順位法定抵押權之設定登記，足以影響被上訴人核貸之決定，故嗣系爭房地經拍賣後，因台北銀行主張並行使前順位法定抵押權，致使被上訴人之抵押權受償次序退讓，而有如原審聲明所示之金額本得受償而無法受償，自可認係被上訴人因此所受之損害，且此損害與上訴人之過失行為，有相當因果關係，則被上訴人依國家賠償法規定，請求上訴人賠償損害，自無不合。此於最高法院八十五台上字第八三九號判決，似亦採相同之見解，可供參考。上訴人所辯被上訴人縱未由系爭房地足額受償，但其債權屬存在，並未受損害，及被上訴人所受損害之原因，乃因債務人未履行保證債務之行為所致，而非上訴人未辦理囑託登記使被上訴人造成損害，自不可採。
六、綜上所述，被上訴人本於依國家賠償法第二條第二項規定，請求上訴人給付因台北銀行實行法定抵押權受領之四百三十萬五千零七十五元，及自向上訴人請求賠償翌日之九十一年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又兩造其餘攻擊防禦方法，經核並不影響本件勝負之判斷，故未予一一論列，應予說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十三 日
民事第二庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 黃 嘉 烈法 官 王 仁 貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十四 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。