臺灣高等法院民事判決 九十二年度上國字第二七號
上 訴 人 甲○○○○法定代理人 吳麗霞訴訟代理人 陳東明
黃鴻圖律師林玠民律師被 上訴人 基隆市政府法定代理人 許財利訴訟代理人 王瀅雅律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十月十七日臺灣基隆地方法院九十一年度重國字第三號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年四月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）叁佰萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠拆除之範圍連執行單位均必須依據專業之地政單位測量後方能確定，遑論上訴人
。原判決認上訴人於拆除當日即知之甚詳，未見附具任何理由，實有判決不備理由之違法。
㈡主張取得使用執照之建物部分價值高達一千二百八十四萬元，包括七十九年八月
二十一日完成基礎結構四五點八二坪，總額二百五十二萬元；增建一、二樓，總價四百三十二萬元；七十九年十二月九日增建三樓，總價六百萬元，並舉證人陳木川及提出工程合約為證。後改主張七十九年八月二十一日完成基礎結構四五點八二坪，每坪單價包括結構體含水電工程、裝修費用、整地雜項工程費用，計五萬五千元以上，總額二百五十二萬元。而於取得使用執照之建物內有一座神龕，價值八十萬元，以上共計三百三十二萬元。
㈢被上訴人所屬安樂地政事務所之測量錯誤，造成上訴人之合法建物遭拆除，於拆
除後業經被上訴人所屬信義地政事務所複丈確認，臺灣基隆地方法院囑託內政部土地測量局鑑測結果亦顯示，上訴人之合法建物係位於三四之三地號內，益證被上訴人所屬安樂地政事務所測量錯誤而有過失，被上訴人應依國家賠償法第二條第二項前段規定賠償上訴人之損害。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提基隆市政府工務局（七九）使字第００九三號使用執照影本乙份、台灣地區八十二年鋼筋混凝土造住宅建築造價表影本乙份、照片二張、房屋構造別代號暨折舊率對照表影本乙份、地籍圖影本乙份，並聲請訊問證人陳木川、吳聰賢、陳楠雄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠於八十八年二月四日基隆地檢署檢察官執行沒收處分時，上訴人所委任到場之張
美慧律師即已當場表示三十四之三地號建物有申請建照及使用執照，希望暫緩執行等情，惟經被上訴人之建管單位認定於三十四之三地號土地上之建物係屬違章建築而一併依建築法執行強制拆除，故自該時起上訴人即已知悉其合法建物遭拆除而受有損害及有國家賠償責任之原因事實存在。
㈡系爭合法建物係於七十九年五月七日即已取得使用執照，而上訴人主張在七十九
年八月二十一完成基礎結構四五．八二坪之建物，其完成基礎結構之時點既在使用執照核發日期之後，顯然並非使用執照上所載之合法建物；又由上訴人主張之建物基礎結構完成日期晚於使用執照核發日期，及其在使用執照核發後所完成之建物面積恰與使用執照上之二層合法建物面積總合相符（第一、二層面積各為
75.73平方公尺，合計換算為45.82坪）等情綜合觀之，適足證明被上訴人係拆除原有之合法建物後再於原基地依一樣之面積重新建築。
㈢上訴人於本院以言詞及書狀表明捨棄增建及違建部分不請求，惟又於「民事爭點
整理」書狀中表示：取得使用執照之建物部分包括增建一、二樓及增建三樓云云，其主張明顯矛盾不一。又系爭合法建物之使用執照上所記載之工程造價僅有新台幣四十二萬四千元，並非上訴人指稱之二百五十二萬元。又系爭建物之建築時期為七十八年至七十九年間，而上訴人所提出之「台灣地區鋼筋混凝土造住宅建築造價表」則為八十二年度之造價表，實不足以證明系爭使用執照上建物之真正造價。
㈣即便上訴人於上開慈惠堂廟體內設有神龕，然亦未能因此認定該神龕即係在上訴
人主張存在之使用執照所載建物內。系爭取得使用執照之建物，其主要用途為「度之建物實無以符合設置神龕之要求，故若上訴人真於建物內設置神龕，該建物應非原來之合法建物，而係上訴人拆除重建之建物。證人陳楠雄所證之「二樓主廟部分」，實際上應為現場之三樓。又證人陳楠雄證稱：「我做的（神龕）高是五米多，中間寬度有五米多，兩旁是四米多」。但原審測量之二樓地板至天花板高度為三米三五，足證神龕位在三樓違章建築物內, 且使用執照上之合法二層樓建物每層均僅有三公尺高度，明顯無法容納五米多之神龕。
㈤上訴人之管理人吳麗霞涉嫌違反山坡地保育利用條例案件於基隆地檢署偵查中，
證人詹貞助曾到庭證述：「我去挖竹筍，有看到他們把劉平溪的住宅打掉，再重新建廟」等語，足證原來之建物確實於建廟時即已拆除。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提變更承造人申請書及使用執照申請書影本各乙份。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：坐落基隆市○○區○○段蟑空湖小段三四之三地號土地之建物「甲○○○○」係由上訴人之信徒募款集資，於七十八年七月十九日，經基隆市政府工務局以「基府工建字第０一九八號」核發建築執照合法興建，惟上開地段三四之四地號土地所有人詹章賢誤認其所有土地遭上訴人占用，而向台灣基隆地方法院檢察署提出告訴，經法院審理結果以違反山坡地保育利用條例及森林法，判處上訴人之管理人吳麗霞有期徒刑六月，緩刑三年確定，而上訴人越界部分亦經法院判決宣告沒收，並由基隆地檢署函請基隆市政府工務局拆除隊會同農林課承辦人員於八十七年四月二十一日執行拆除，並由基隆市政府安樂地政事務所人員至現場標示拆除範圍，惟上開刑事判決已認定系爭建物坐落之三四之三土地係由信徒提供，應非違法，不在拆除之列，然基隆市政府前揭執行人員不察，竟將坐落於三四之三地號土地之廟體、建物全部拆除。事後上訴人另向基隆市政府信義地政事務所聲請複丈，該複丈結果並於八十九年六月七日通知上訴人，上訴人始知基隆市政府安樂地政事務所原先測量錯誤，誤將三四之三地號土地基地界標往北推八米，致基隆市政府工務局拆除隊將刑事判決所載三四之三地號土地不應拆除之廟體、建物部分一併拆除，由於上開執行拆除之拆除隊及相關人員，均為被上訴人所屬工務局、農林課、安樂地政事務所，環境保護局之人員，因上開工務局、農林課、安樂地政事務所及環境保護局，均為被上訴人之內部單位，故拆除隊及相關人員，於執行職務行使公權力之時，因故意或過失不法侵害上訴人之權利，自應負損害賠償責任。由於被上訴人於上訴人提出賠償請求後，於九十一年八月十六日拒絕賠償在案，為此依國家賠償法規定，提起本件訴訟（上訴人於原審原請求給付新台幣二千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於敗訴判決後，僅就其中三百萬元及按法定利率計算之利息部分上訴）。
二、被上訴人則以：系爭於七十八年七月十九日在「基隆市○○區○○段樟空湖小段三四之三地號」土地上，經被上訴人工務局以「基府工建字第０一九八號」，核發建築執照合法興建之「甲○○○○」，早在八十八年間由基隆地檢署執行沒收前，即經上訴人拆除並重新擴建為另一新的建物，而上訴人所為之拆除、興建等均未依法申請，故八十八年間被上訴人所拆除之建物係屬違章建築，被上訴人依法查報而在地檢署執行沒收時，本於主管機關之地位，將該違章建築依法強制拆除，於執行職務上並無任何違法失職之處，且被上訴人所拆除之建物，因屬違章建築依法本即應強制拆除，並不因該建物坐落在三四之三地號土地或三四之三地號以外之土地而有不同之結果，故即便兩次鑑界成果稍有差異，然並不影響上訴人擅自拆除重建之實質違建之認定，上訴人之權利並未因鑑界結果之差異而受到不法侵害；況且八十八年間執行拆除時，地檢署僅就上訴人竊佔他人土地部分執行沒收之拆除，故希望被上訴人所屬單位派員到場指界應拆除範圍，惟因系爭廟宇係將原建物拆除重建，被上訴人所屬之工務局建管課人員雖然攜帶原使用執照竣工圖到場，惟現場已無合法房屋範圍可供認定，而須同時執行全部違建之拆除，經與上訴人在場人員溝通，上訴人之在場人員乃立下切結書，同意被上訴人拆除全部之建物，故被上訴人當時既係在上訴人之同意下拆除全部建物，即非不法侵害上訴人之權利，上訴人事後再執鑑界結果主張權益受損，並無理由，又上訴人之國家賠償請求權已罹於二年之時效，被上訴人得拒絕給付等語，作為抗辯。
三、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅。所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。國家賠償法第二條第二項、第八條第一項前段，國家賠償法施行細則第三條之一分別定有明文。又依國家賠償法第五條規定，國家損害賠償，除本法規定外，適用民法規定。是依國家賠償法提起損害賠償，有關消滅時效，即應適用民法時效之規定。次按消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因請求、起訴而中斷；時效因請求而中斷者，於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效因起訴而中斷者，若因訴不合法而受駁回之裁判，其裁判確定視為不中斷；為民法第一百二十八條、第一百二十九條第一項第一款、第三款、第一百三十條、第一百三十一條所明定。經查：
㈠上訴人之管理人吳麗霞，於七十八年七月十九日，在上訴人所有之基隆市○○區
○○段樟空湖小段三四之三地號土地上，經工務局核准以基府工建字第０一九八號，核發建築執照，而興建「甲○○○○」，設置有廟體、鐵梯、遮陽棚及水泥停車場等工作物，嗣經同地段三四之四地號土地所有人詹章賢誤認其所有土地遭上訴人占用，而向台灣基隆地方法院檢察署提出告訴，經法院以違反山坡地保育利用條例及森林法，判處吳麗霞有期徒刑六月，緩刑三年確定，而上訴人越界部分，亦經法院判決宣告沒收。而上開工作物除坐落於三四之三地號上之部分係信眾劉平溪提供，應非違法外，其餘部分經宣告沒收之事實，為兩造所不爭執，並經原審法院調閱同院八十六年度訴字第二一０號刑事卷宗核閱屬實，應認為真正。台灣基隆地方法院檢察署檢察官即於八十八年二月四日執行沒收，並諭知坐落於系爭三四之三地號上之部分不執行沒收，由建管單位依建築法處理，而吳麗霞當時亦委由律師張美慧到場處理，當場表示三十四之三地號上建物有申請建照及使用執照，希望暫緩執行，就此事實為上訴人所不爭執，復經原審法院調閱台灣基隆地方法院檢察署八十六年度執他字第一○八六號執行卷宗核閱屬實，是自該時起上訴人應已知悉其合法建物遭拆除生有損害，及知悉有國家賠償責任發生之原因事實。
㈡上訴人雖一再主張，系爭建物遭拆除後曾質疑係因安樂地政事務所丈量錯誤，故
再請求信義戶政事務所複丈，經該所八十九年六月七日複丈完竣並通知上訴人後，始知有損害發生，是以二年時效時間，應自獲悉複丈結果之翌日，即八十九年七月中旬起算等語。但查聖安慈惠宮之廟體、建物之拆除工程，包括基隆地方法院檢察署檢察官依山坡地保育利用條例第三十四條第三項執行沒收（如附圖一Ａ部分），以及基隆市政府依建築法規拆除違章建築（如附圖一Ｂ）兩部分。基隆地方法院檢察署於執行沒收附圖一Ａ部分時於執行時，曾囑託基隆市政府安樂地政事務所、基隆市政府工務局以及農林課人員到場指界或協助拆除，執行機關仍為該檢察署，上訴人於檢察官執行拆除時，既已委任律師到場表示三十四之三地號上有合法申請建照之合法建築在內，於該署檢察官執行沒收拆除時，自應已知悉損害之發生。上訴人固主張該署將合法建物拆除，係因被上訴人所屬安樂地政事務所測量錯誤所致，上訴人於申請複丈後始知悉確有損害發生，即應自複丈結果通知之翌日起算時效期間。但查上訴人既領有合法申請建照，於拆除時自應已知悉損害發生，其是否知悉損害發生，與複丈結果通知無關，其主張時效期起算日應自八十九年六月七日複丈完竣並通知後起算，並不可採。是以，上訴人既自八十八年二月四日執行沒收處分時，即已知悉損害發生，而至九十一年五月十七日始提出國家賠償請求書，應已逾上開二年時效期間。
四、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，縱經審酌亦與判決結果不生影響，即無一一論述必要，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人本於國家賠償法第二條第二項前段，請求被上訴人給付三百萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 五 月 十二 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 十三 日
書記官 李 華 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附圖一：
┌────┬────┐│ │ ││ A │ B ││ │ ││ │ │└────┴────┘附圖二：
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