臺灣高等法院民事判決 九十二年度上國字第二八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳榮彬被 上訴人 台灣台北地方法院法定代理人 林錦芳訴訟代理人 朱小燕
陳德仁右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十月二十一日台灣台北地方法院九十二年度國字第二○號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應賠償上訴人新台幣（下同）二百五十一萬七千四百二十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人法院執行法官既知系爭建物為違章建築，即不應加以查封及併同拍賣，且於拍賣時亦未明示將來可能有遭受拆除之危險，又未查明系爭建物所在平台有無經其他共有人為約定使用，上訴人買受後因系爭建物之拆除而受損並險須負竊佔之責，被上訴人就其過失應負損害賠償責任。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠違章建築物雖不可登記，惟仍可為交易之標的，而拍賣之性質為買賣，自可對其
查封、拍賣，被上訴人之查封、拍賣並非違法。違章建築之受讓人僅取得事實上之處分權，即使係經法院拍賣而取得，上訴人亦不可主張排除其他區分所有權人之權利。
㈡依上訴人所提出之新聞資料（原證五）可知其明知頂樓違建可能會被拆除，系爭
建物交付於上訴人後，危險負擔即已移轉，故拍賣機關不須負擔嗣後建物被拆除之危險負擔。又被上訴人並無須查明該頂樓增建部分有無類似分管契約之義務，況系爭拍賣公告之「使用情形」欄中復已載明：「四樓房屋無人居住，頂樓增建房屋為債務人自住」等語，故上訴人在應買時應已知該部分無分管契約存在。且系爭拍賣公告亦足使上訴人了解僅能取得事實上處分權，故亦無權利瑕疵擔保責任。
理 由
一、本件上訴人起訴主張，伊參與被上訴人八十八年度執字第一三九五七號民事執行事件不動產之拍賣，於民國（下同）八十九年三月二十二日得標買受坐落台北市○○區○○段○○段一三一、一三二地號土地，門牌號碼台北市○○區市○○道○段○○○號四樓及頂樓增建物，經繳足全部價金取得權利移轉證書後取得所有權。惟嗣後被上訴人北院錦九十一執子字第二六三四五號執行命令竟令拆除該頂樓增建物（即系爭建物），被上訴人既知其為違章建築，即不應加以查封及併同拍賣，且又未查明系爭建物有無經該大樓其他共有人約定特別使用，於拍賣公告又未明示其有遭拆除之危險，使上訴人信任被上訴人之拍賣公告而投標買受，受有二百五十一萬七千四百二十四元之損害，經被上訴人拒絕賠償，爰依國家賠償法第二條規定請求損害賠償及其利息等語。
二、被上訴人則以：違章建築物雖不可登記，惟仍可為交易之標的，而拍賣之性質為買賣，自可對其查封、拍賣。被上訴人無須查明該頂樓增建部分有無類似分管契約之義務，況系爭拍賣公告之「使用情形」欄之記載亦足使上訴人在應買時明知該部分無分管契約存在。而系爭建物交付於上訴人後，危險負擔即移轉，被上訴人自不須負擔嗣後建物被拆除之危險負擔。拍賣公告已足使上訴人了解僅能取得事實上處分權，被上訴人亦無權利瑕疵擔保責任。嗣後系爭建物因無權占有區分建物所有權之平台，經區分所有權人訴請判決應行拆除確定，並聲請被上訴人執行處執行命令拆除，建物被拆與拍賣無關等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張伊參與被上訴人八十八年度執字第一三九五七號民事執行事件不動產之拍賣，於八十九年三月二十二日得標買受坐落台北市○○區○○段三小段
一三一、一三二地號土地，門牌號碼為台北市○○區市○○道○段○○○號四樓及頂樓增建物，經繳足全部價金並取得權利移轉證書而取得合法建物所有權及頂樓增建部分使用權，嗣後頂樓增建部分經被上訴人以北院錦九十一執子字第二六三四五號執行命令通知加以拆除，上訴人向被上訴人請求賠償，業經被上訴人拒絕之事實，業據上訴人提出不動產權利移轉證明書、拒絕賠償書、執行命令等件為證，核屬相符，且為兩造所不爭執，自堪信為真正。
四、上訴人雖主張被上訴人於拍賣公告未為明確之記載，致上訴人誤認所買受增建之建物為舊建物不致被拆除，詎事後竟被拆除，被上訴人自有過失，應負國家賠償責任云云。經查：
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利，或
公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家始應負損害賠償責任，此觀國家賠償法第二條之規定自明。又依強制執行法所為之拍賣，執行法院應踐行之程序應依強制執行法之相關規定定之，若執行法院已踐行法律所定之各項程序，即無從認為其執行職務有何故意過失，合先敘明。經查：依強制執行法第八十一條規定，拍賣公告應記載之事項為：⒈不動產之所在地、種類、實際狀況、占有使用情形及其應記明之事項、⒉拍賣之原因、日期及場所。如以投標方法拍賣者，其開標之日時及場所，定有保證金額者，其金額、⒊拍賣最低價額、⒋交付價金之期限、⒌閱覽查封筆錄之處所及日、時、⒍定有應買資格或條件者，其資格或條件、⒎拍賣後不點交者，其原因、⒏定有應買人察看拍賣物之日、時者，其日、時。其中其他應記明之事項，為司法院頒佈之辦理強制執行事件應行注意事項第四十三條所列各款事項，有最高法院八十四年度抗字第三○八六號、八十五年度抗字第一八六二號、八十六年度抗字第一四一二號裁定可參。依辦理強制執行事件應行注意事項第四十三條，拍賣不動產公告應記載強制執行法第八十一條第二項第一款所列事項，如為土地，應載明其坐落地號、地目、面積、地上物或其他使用情形。如為房屋，應載明坐落地號、門牌、房屋構造及型式、層別或層數、面積、稅籍號碼。拍賣之不動產於查封前一部或全部為第三人占有者，應載明債務人及第三人占有之實際狀況、第三人姓名、住所、占有原因，占有如有正當權源者，其權利存續期間，以及拍定後可否點交、拍賣之不動產是否設有負擔，或債務人之權利受有限制，或他人對之有優先承買權利等情況。
㈡經核本件拍賣公告中，除就標的物之不動產標示及各項拍賣條件詳為記載外，並
特別載明「四樓房屋無人居住、頂樓增建為債務人自住，拍賣後點交，二九四六號建物因未辦理建築物所有權第一次登記，於拍定後無法逕持不動產權利移轉證書辦理所有權移轉登記」等字樣，已足使一般不特定之應買人了解系爭頂樓增建部分係頂樓住戶自行加蓋，並無對應之基地持分，屬無法辦理保存登記之違章建築，買受人僅能取得建物事實上之處分權，無法取得不動產所有權，無從本於所有權為排他之主張，則就系爭拍賣不動產之使用情形、權利限制等應記載事項，被上訴人均已按前開法律之規定記載明確。而系爭頂樓增建部分於拍定後亦業已點交予上訴人，足見上訴人業已取得系爭頂樓增建部分之事實上處分權，是以本件就依強制執行法應行之執行程序，被上訴人機關均已踐行，尚無違法之處。
五、上訴人另主張本件拍賣機關既是司法機關，應即知該系爭違章建築不得查封，卻違法查封，並進而違法拍賣，伊信賴法院所拍賣者必為依法可擁有、使用之物，嗣系爭增建物遭被上訴人另案執行加以拆除，被上訴人機關應負責賠償一節，經查：
㈠台灣台北地方法院八十八年度執字第一三九五七號執行事件，執行債權人台新國
際商業銀行股份有限公司（以下簡稱台新銀行）係以原法院八十八年度拍字第一七四九號民事裁定、八十八年度促字第二七七八五號支付命令為執行名義聲請強制執行，此有民事裁定、支付命令、確定證明附於原法院八十八年度執字第一三九五七號卷內可稽，執行債權人既併以確定支付命令為執行名義，則就執行債務人之財產，無論是否抵押權效力所及，執行法院均得加以強制執行。系爭建物頂樓增建部分，雖不合建築法規，無從辦理所有權第一次登記，亦未經其他共有人同意興建，然究與毒品、槍械等違禁物有間，依法並非不得買賣之物，若屬債務人之財產，執行法院依法自得加以強制執行。本件執行債權人台新銀行係以系爭頂樓增建物為債務人所有且自住，聲請就該部分補查封併付拍賣，此有台新銀行八十八年九月十一日書狀附於原法院八十八年度執字第一三九五七號卷內可稽，則被上訴人機關依法即應加以查封併付拍賣，是以被上訴人機關就系爭頂樓增建部分加以查封，並無違失情況。
㈡次按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受
讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院六十七年二月二十一日民庭庭長會議決定㈠參照）；易言之，違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，有最高法院五十年台上字第一二三六號判例可參。又按強制執行之拍賣係屬買賣之一種，即債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，亦有最高法院八十年台抗字第一四三號判例可參。是以系爭頂樓增建部分因係違章建築不得登記不動產所有權，故受讓事實上處分權的買受人，並未取得所有權，亦不因係法院拍賣即取得合法之地位，上訴人尚不得僅執係向法院購買一節即認系爭頂樓增建部分不致遭其他區分所有權人或共有人主張權利。系爭頂樓增建物既屬違章建築，因未能辦理所有權登記，該危險負擔於交付時即行移轉於受讓人，尚難認為嗣後被拆除之危險負擔仍應由被上訴人負責。
㈢再者，拍賣公告中既已載明系爭頂樓增建未辦保存登記，足使應買人瞭解其僅能
取得事實上處分權，無法取得完整之所有權。違章建築可能因違反建築法規或未經其他共有人同意而有遭拆除之風險，此乃違章建築事實上處分權性質上所當然，衡諸我國社會通念，一般違章建築之買受人對此種風險亦有所知悉，僅係自行衡量實際上遭拆除之可能與拆除前使用收益之價值後，認為仍有購買之實益而決定加以購買，上訴人亦為具有通常知識水準之人，對此尚不得諉為不知。而系爭頂樓增建嗣遭拆除，係因系爭建物其他區分所有權人依民法第七百六十七條、第八百二十一條另案起訴請求排除侵害，經原法院九十年度訴字第三一三號判決、本院九十一年度上易字第七二號判決上訴人應拆除系爭頂樓增建部分確定，而由執行債權人涂秋霞聲請被上訴人機關以九十一年度執字第二六三四五號執行事件為強制執行，被上訴人機關核發北院錦九十一執子字第二六三四五號執行命令，通知上訴人後加以拆除，被上訴人依法執行職務，並無不法情事。
六、上訴人並主張本件拍賣被上訴人竟未告知系爭建物未經共有人特別約定，有遭訴訟拆除之風險，又未保持平台之現狀，應負責賠償云云。經查：公寓大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許區分而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，故公寓大樓之共同部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為公寓大樓各區分所有人共有（最高法院八十四年度台上字第二六八三號判決、同院七十七年度台上字第一七六六號判決參照），而上訴人前於原審已自行提出聯合報八十四年七月二十五日所刊之「頂樓違建可報請建管單位拆除，如違建戶被法院判處竊佔罪確定者，其他住戶亦可據以提起排除侵害並予賠償得民事告訴」等語（見原審卷第一八頁），足見上訴人已能自行蒐集相關法律新聞資料得知頂樓違建之法律地位，而強制執行法與相關法規既別無執行法院應就系爭增建於公寓大廈屋頂之增建建物部分是否業經其他共有人同意興建一節加以調查並載明於拍賣公告之規定，況系爭拍賣公告之「使用情形」欄中復已載明：「四樓房屋無人居住，頂樓增建房屋為債務人自住」等語，上訴人既非買受系爭頂樓增建部分之所有權，自無從認為被上訴人機關未於拍賣公告上載明系爭頂樓增建部分未經共有人特別約定，有遭訴訟拆除之風險一節，於執行公務上有何故意過失。
七、綜上所述，上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信，本件被上訴人機關公務員於執行職務行使公權力時，並無故意或過失或怠於執行職務致侵害上訴人權利之情況，從而，上訴人依國家賠償法第二條、第十一條請求被上訴人賠償二百五十一萬七千四百二十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十二 日
民事第二庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 黃 嘉 烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
書記官 倪 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。