臺灣高等法院民事判決 九十二年度上國字第五號
上 訴 人 乙○○上 訴 人 甲○○上 訴 人 丙○○右三人共同訴訟代理人 林添進律師被上訴人 基隆市政府法定代理人 許財利訴訟代理人 王瀅雅律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十七日臺灣基隆地方法院九十一年度國字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應回復上訴人等所有坐落於基隆市○○區○○街○○巷一、二號建物上鐵頂磚造牆壁面積五十平分公尺之原狀。
㈢前項回復原狀不能時，被上訴人應賠償上訴仁等新台幣（下同）一百五十二萬
九千五百元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠上訴人丙○○配偶余松竹之違建原屬符合「免拆」範圍，被上訴人勘查所載「
前後左右」均有增建，並非事實，應由被上訴人舉證以實其說。況基隆市稅捐稽徵處出具書面證明系爭建物一、二樓之增建，早於八十年間存在，上訴人何來增建可言？被上訴人執七十八年十月十三日函認系爭建物自原有卅平方公尺增建為五十平方公尺，進而拆除，委實不當。
㈡本件請求並未罹於時效：縱原法院認定上訴人丙○○罹於時效屬實，然退步言，上訴人乙○○、甲○○並不知悉損害，應無國家賠償法第八條第一項適用。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠依上訴人原審起訴狀所附估價單，其上所繪之違建圖示即與被上訴人在八十七
年間查報之「前後左右」違建相同，且估價單所載面積高達八十五平方公尺，足證系爭房屋「前後左右」確實有違建存在，且其面積與七十七年、八十三年間原核准免拆違建範圍不同，上訴人依違章建築處理辦法第十二條第一項規定予以拆除，即無違誤。
㈡本件請求業已罹於時效：被上訴人於八十八年十月卅日依法拆除系爭違建，上
訴人乙○○、甲○○之被繼承人余松竹於是日即應知悉有損害之發生，其請求權時效應自八十八年十月卅日起算，依民法第一百四十條規定，上訴人乙○○、甲○○於八十八年十二月十六日余松竹死亡時起所繼承自余松竹之請求權，至多僅發生自確立其為繼承人起六個月內時效不完成之效力。因此上訴人乙○○、甲○○繼受自余松竹之請求權既無任何中斷事由，則於九十年十月卅日即應時效消滅，上訴人乙○○、甲○○何時知悉損害並無礙於請求權已罹於時效之事實。
理 由
一、本件上訴人已依國家賠償法之規定以書面向被上訴人請求賠償而遭拒絕，有上訴人提出九十一年二月十八日（九一）基府秘法字第一三一二九號函覆拒絕賠償理由書影本一件在卷可稽，上訴人提起本件訴訟，並無不合，先予敘明。
二、上訴人主張：上訴人之繼承人余松竹所有門牌號碼基隆市○○街○○○巷○號房屋因有違建，經被上訴人於七十七年、八十三年間二度查報，於陳情後，被上訴人分別以七十七年九月二十三日基府工管字第○五九二三七號及八十三年九月二十七日基府工管字第○七二一六○號函認定與違章建築拆除認定基準第二點第二款規定符合，同意備查銷案。詎被上訴人於八十七年四月二十九日再行查報基隆市○○街○○○巷○號、二號房屋有增建鐵皮屋磚牆面積達五十五平方公尺，且前後左右側均有增建，未遵守違章建築處理辦法第十一條規定之拆除程序辦理，即於八十八年十月三十日強行拆除，所拆除之部分均係被上訴人在七十七年、八十三年同意免拆之範圍，並非事後增建之違建，使余松竹無法接受而氣憤不已，不幸於八十八年十二月十六日引發腦溢血中風死亡。被上訴人違法拆除原核准免拆之違建，上訴人係余松竹之繼承人，並未拋棄繼承，向被上訴人請求國家賠償，為被上訴人所拒絕，為此依國家賠償法規定，提起本訴。
三、被上訴人則以：被上訴人於八十七年四月二十九日查報基隆市○○街○○○巷一、二號房屋之違建範圍，與七七基府工管字第五九二三七號函及八三基府工管字第○七二一六○號函准予備查銷案之範圍，其位置、材質、高度、面積均明顯不同，且被上訴人查報違建後，即於八十七年五月五日以基府違建拆字第一二二五號違章建築拆除通知單通知違建人，迄至八十八年十一月一日始執行拆除完畢，被上訴人依建築法、違章建築處理辦法規定予以查報、拆除，過程並無任何違法。另余松竹之死亡與被上訴人拆除違建之間並無因果關係，況上訴人之國家賠償請求權已罹於二年之時效，被上訴人得拒絕給付等語，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人於八十七年四月二十九日查報上訴人被繼承人余松竹所有系爭建物為違章建築，於八十八年十月三十日拆除，事後余松竹於八十八年十二月十六日死亡，上訴人為余松竹之繼承人等事實，業據上訴人提出且為兩造所不爭執，自堪信為真。是本件爭點厥為上訴人之請求權是否罹於時效而消滅？被上訴人之拆除行為是否違法？上訴人之被繼承人余松竹之死亡與被上訴人拆除違建之間有無因果關係？
五、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任。賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅。所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。國家賠償法第二條第二項、第八條第一項前段，國家賠償法施行細則第三條之一分別定有明文。又依國家賠償法第五條規定，國家損害賠償，除本法規定外，適用民法規定。是依國家賠償法提起損害賠償，其有關之消滅時效，自應適用民法之規定。次按消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因請求、起訴而中斷；時效因請求而中斷者，於請求後六個月內不起訴，視為不中斷；時效因起訴而中斷者，若因訴不合法而受駁回之裁判，其裁判確定視為不中斷；為民法第一百二十八條、第一百二十九條第一項第一款、第三款、第一百三十條、第一百三十一條所明定。
六、經查系爭建物於八十八年十月三十日為被上訴人拆除後，余松竹及上訴人丙○○即未列日期出具陳情書以系爭建物前經基隆市政府工務局同意備查銷案，請求准予註銷八十七年五月五日基府違建拆字第一二二五號違章建築拆除通知單之處分，向被上訴人工務局陳情，經被上訴人工務局以八十八年十一月四日（八八）基府工管字第○九四四二七號函覆仍應依法拆除，有上訴人所提上開被上訴人工務局函文影本一件及八十八年十月二十八日基府工管拆字第八七～一二八三號違章建築拆除通知單影本一件可參，足證上訴人之被繼承人余松竹於八十八年十月三十日拆除當日即知受有損害及有國家賠償責任之原因事實，且其請求權並無不能行使之情形，則其請求權應自八十八年十月三十日起算。
七、嗣余松竹於八十八年十二月十六日死亡，上訴人為余松竹之繼承人，並繼受被繼承人余松竹所得行使之國家賠償請求權，而依民法第一百四十條規定「屬於繼承財產之權利，或對於繼承財產之權利，自繼承人確定或管理人選定，或破產之宣告時起，六個月內，其時效不完成」，故上訴人依法至多僅發生自確立其為繼承人起六個月內時效不完成之效力，其中上訴人乙○○、甲○○所繼受自於松竹之本件請求權即無任何中斷事由，則於九十年十月三十日即應罹於時效而消滅。渠等遲至九十一年十一月四日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權已罹於二年時效而消滅。至於渠等何時知悉損害並無礙於其請求權已罹於時效之事實，故渠等以不知損害為由，主張其請求權並未罹於時效，於法無據。另上訴人丙○○於八十九年間以被上訴人為賠償義務機關，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，請求被上訴人回復系爭建物未拆除前之原狀及賠償損失五十萬元，經臺北高等行政法院於八十九年十二月十三日以國家賠償法對國家賠償所生公法上之爭議，應循民事訴訟程序謀求救濟，上訴人之起訴不合法，予以駁回確定等情，為兩造所不爭執，並有上訴人所提臺北高等行政法院八十九年度訴字第一○八號裁定影本一件足稽，則上訴人丙○○之請求權於向臺北高等行政法院提出行政訴訟時，雖生中斷之效力，但因不合法而受駁回之裁判確定，依民法第一百三十一條規定，其請求時效視為不中斷，仍應於九十年十月三十日完成。惟上訴人丙○○於時效未完成前之九十年八月十六日復以被上訴人為賠償義務機關向其聲請國家賠償，經被上訴人拒絕之事實，為兩造所不爭執，並有基隆市政府九十一年二月十八日九一基府秘法字第○一三一三○號函附拒絕賠償理由書在卷可稽，則依民法第一百二十九條第一項第一款規定，固生中斷時效之效力，但既經被上訴人於九十一年二月十八日以無賠償義務拒絕賠償，上訴人丙○○並未於請求後六個月內提起訴訟，依民法第一百三十條規定，其請求時效視為不中斷，揆諸國家賠償法第八條第一項規定，上訴人丙○○之請求權時效至九十年十月三十日完成，其於請求權時效完成後之九十一年十一月四日始行提起本件訴訟，已逾上開規定之二年時效，至為明確。上訴人主張其知悉損害發生之時點應自臺北高等行政法院駁回訴訟時起算，本件訴訟並未罹於時效云云，於法不合，自不足取。
八、另上訴人以被繼承人余松竹因被上訴人之不當拆除行為，無法接受而氣憤不已，事後在八十八年十二月十六日引發腦溢血中風死亡，請求被上訴人賠償精神慰撫金一百萬元云云，其所得行使之國家賠償請求權，應自八十八年十二月十六日起算，依上開所述經過，時效至九十年十二月十六日亦已完成。況被上訴人於八十八年十一月四日以 (八八) 基府工管字第○九四四二七號函中已說明八十三年九月二十七日基府工館字第七二一六○號函准註銷八十三年八月二十三日基府違建拆字第一六八號所核定之違建範圍，僅有背面搭建之鐵棚，而八十七年五月五日基府違建拆字第一二二五號函違建拆除通知單查獲之違建情狀已與上開八十三年間所核定之範圍不同，此亦有上開函文及通知附卷足憑。況依被上訴人所提原證八估價單上所繪之違建圖示，與八十七年間查報之「前、後、左、右」違建相同，該估價單所載之面積更高達八十五平方公尺，此觀卷附估價單自明，足證系爭建物之「前、後、左、右」確有違建存在，且其面積、位置等已與七十七年、八十三年間原核准免拆之違建範圍不同。而依違章建築處理辦法第十二條第一項規定「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建」，故被上訴人係依法將系爭違章建築查報、拆除，並無任何不法情事。
九、上訴人雖提出照片數紙，主張：系爭違章建築早於七十九年即已存在，其違建面積各為二十五平方公尺，並未於三十平方公尺云云，惟如上所述，依其所提估價單請求回復遭拆除之面積為八十五平方公尺，顯見本件違章建築面積確已逾三十平方公尺而應拆除，上訴人此部分之主張亦顯無理由。
十、綜上所述，上訴人依國家賠償法規定提起本件訴訟，其請求權已罹於消滅時效，被上訴人為時效之抗辯，自屬有據，退步言之，被上訴人亦係依法將系爭違章建築查報、拆除，並無任何不法情事。從而上訴人請求被上訴人給付上訴人之被繼承人因遭被上訴人拆除系爭違章建築，憤怒死亡之精神慰撫金一百萬元，及回復系爭建物未拆除前之原狀，回復原狀不能時應給付拆除費五十二萬九千五百元及法定遲延利息，均為無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失依據，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回之。
十一、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核與判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 二 日
民事第二庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 黃 嘉 烈法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 四 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。