臺灣高等法院民事判決 九十二年度上國更㈠字第三號
上 訴 人 林芬慧即和成砂石行訴訟代理人 呂錦峯律師被 上訴人 宜蘭縣政府法定代理人 劉守成訴訟代理人 林國漳律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十年六月一日臺灣宜蘭地方法院八十九年度國字第三號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年三月三十一日辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣參佰伍拾萬元。㈢願供擔保，請准為假執行之宣告。㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於起訴時即以國家賠償法第二條第二項作為請求權基礎，並未排除同條第二項後段情形。
㈡被上訴人的不受理與上訴人所受之損失有因果關係。
⒈系爭砂石開採申請乃依土石採取規則、河川管理規則為之，且採取範圍均在台灣
省政府所規劃的可採取區域內，倘被上訴人依法受理申請，必然取得採取土石許可證。以過去上訴人以合夥人名義申請的概況為例，張萬鐘在六十九年五月十二日提出申請書，同年月二十九日即會同台灣省水利局會勘，同年八月十五日即發給採取土石許可證，前後辦理期間僅三個月，另張萬鐘於七十三年六月十八日提出申請，同年八月四日即取得採取土石許可證，此外，上訴人也曾取得許可證，並非毫無經驗，故申請程序實非難事。
⒉被上訴人故意違法不受理部份，已為相關訴願、再訴願機關及本院前審判決所確
認，足認被上訴人確係行政懈怠，則被上訴人拒絕實質審核，與上訴人所受損失有相當因果關係，否則行政機關可濫用因果關係欠缺之理由，從形式上的申請便予以駁回或拒絕，以避免將來人民的求償，國家賠償法第二條第二項後段正是為防上述弊端所設之規範。
㈢被上訴人裁量權之行使非可恣意為之：
⒈被上訴人的拒絕受理均在上級機關明示其違法的情況下為之，已為歷審判決所確
認，足見被上訴人乃蓄意不行使其「受理」職權，而「受理」人民申請開採砂石本身，被上訴人既無拒絕的權利，即該當釋字第四六九號解釋中所謂「所負作為義務已無不作為之裁量餘地」的要件，依上開大法官會議解釋及最高法院發回意旨，針對前三次行政處分，上訴人非不得依國家賠償法第二條第二項規定向被上訴人請求賠償。
⒉裁量權之行使並非完全放任，對於受理與否，被上訴人完全無裁量餘地，即便受
理後，其審核或核准與否也並非可任意為之，依土石採取規則第十二條規定，被上訴人不得不進行實地查勘即無理由或以抽象理由駁回上訴人之申請，再者，只要經審查無妨害時，即應核發採取許可證而無任何裁量的空間。被上訴人嗣後仍將上訴人申請區域發包開採砂石，更違反「等則等之，不等則不等之」的禁止差別待遇原則、「禁止欠缺適當充分理由」的禁止恣意原則、「重視主觀善意、客觀橫平」的誠實信用原則。
㈣被上訴人全面禁採之公告無理由，且本件上訴人之申請皆在全面禁採公告之前，故以該公告拒絕受理無理由：
⒈被上訴人全面禁採之公告不僅違反河川管理規則第四十七條規定，且與台灣省政
府七十六年公告之蘇澳溪治理基本計劃中可採區、禁採區之規劃相牴觸。若開採砂石果真不利河川管理，為何被上訴人在全面禁採後，又將砂石發包牟利。
⒉本件上訴人砂石採取之申請與被上訴人的拒絕，皆在八十八年六月三十日被上訴
人公告縣管河川全面禁採之前，亦即被上訴人仍應援用台灣省政府七十六年四月十三日以府建水字第一四七八三二號公告之「蘇澳溪治理計劃」來審核上訴人之申請，被上訴人所提出最高行政法院判決的事件時點與本件不同，自無參考價值，關此，最高法院發回亦同此旨，足見被上訴人全面禁採的主張與本件無關！㈤被上訴人對於最高法院發回意旨：「上訴人主張其申請採取土石之位置，係在台
灣省政府七十六年公告『蘇澳治理計劃』中之『白米溪砂石採取區』可採範圍內，且其於系爭申請案所提出之『土石採取計劃書』中，除土石採取計劃外，尚包括水土保持及景觀維護措施、公害防治及環境保護措施、投資計畫等項，倘被上訴人依法實質審核，上訴人本得依其指示修正、調整等情，均屬不虛，則上訴人之系爭申請案與被上訴人核准蘇澳鎮公所發包疏濬工程間，究有如何之差異？上訴人所提『土石採取計劃書』苟經實質審核，能否予以調整，以兼顧上訴人有關『河川排洪量增加』之河川管理所需？等項，非無調查審認之必要。原審就此重要之攻擊方法，疏未於判決中記載其取捨意見，更有判決不備理由之違法。」未有任何回應，卻希冀以其有絕對的裁量權說明一切，實有違法治國的行政法法理！
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提府建水字第一四七八三二號公告、台灣省水利局函、張萬鐘之申請書、水利局會勘函、採取土石許可證、上訴人土石採取許可證為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於第一、二審均未依據國家賠償法第二條第二項後段請求，惟最高法院發
回意旨卻依司法院大法官釋字四六九號解釋認上訴人是否不得依國家賠償法第二條第二項後段規定請求被上訴人賠償損害，顯有未洽。又本件申請河川公地土石採取，被上訴人均有為准否所請之行政處分，並非不作為，因此上訴人主張被上訴人有國家賠償法第二條第二項後段怠於執行職務之情節，顯有誤會。
㈡被上訴人於八十六年四月二十八日以八六府建水字第二二一三五號函之行政處分
，退回上訴人申請，同年十月一日再以八六府建水字第一０四九八九號函之行政處分，以基於河川處理需要停止受理上訴人之申請，均經上級訴願機關認定違法而予以撤銷，上訴人收受上開函件、決定書後，旋再為聲請或提出訴願、再訴願，足見上訴人於收受上述函件之處分時已知其受有損害，並於該處分達到或公告期滿之次日起三十日之法定期限內提起訴願，竟遲至八十九年四月十日始提起本件訴訟，顯逾二年之行使權利之時效。被上訴人訴訟代理人於九十年十二月四日於原第二審法院開庭時曾為主張時效消滅之抗辯。又上訴人所為申請雖均係是同一採取砂石案，然則就法而論，被上訴人所為每次處分均為不同之行政處分，倘係相同即為重複處分，時效之起算更應從第一次處分起算。
㈢上訴人指稱被上訴人於八十九年九月七日將其申請區域違法發包標售開採砂石乙
節，倘上訴人認為此疏濬工程有利可圖，其亦得參與投標，然上訴人並未參與此次蘇澳鎮公所之疏濬工程，此有蘇澳鎮公所開標紀錄足稽。
㈣被上訴人於前三次行政處分縱有瑕疪，或為實質審查，但結論亦同第四次行政處
分應予駁回，因此被上訴人前開行政處分並未造成上訴人之損害，兩者間並無相當因果關係存在。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提台灣省政府訴願決定書三件、宜蘭縣政府公函三件、蘇澳鎮公所開標紀錄影本乙份為證。
理 由
甲、程序方面
一、上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付伊一百萬元，原審判決其敗訴，上訴人上訴本院後，於前審擴張請求為被上訴人應給付一百一十萬元，經最高法院發回本院後，再擴張請求被上訴人給付上訴人三百五十萬元，核係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，並無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面
一、上訴人原審起訴主張：上訴人於八十六年二月二十六日向被上訴人提出宜蘭縣○○鎮○○段白米甕小段九七之三六０地號附近白米溪河川公地砂石採取申請案（下稱系爭砂石採取申請案），被上訴人本非該河川主管單位，竟違法於八十六年四月二十八日以八六府建水字第二二一三五號函覆應向臺灣省水利局（現為水利處）提出申請而退還申請書件，上訴人提起訴願，經台灣省政府於八十六年九月二日以八六府訴一字第一六二七０三號訴願決定書撤銷原處分。被上訴人復於八十六年十月一日以八六府建水字第一０四九八號函覆「基於河川管理需要，業停止受理河川地採取土石，故所請礙難受理」，再度退還申請書件，經再次提起訴願、再訴願先後蒙經濟部於八十七年七月二日以經（八七）訴字第八七六三三一五八號再訴願決定書及臺灣省政府八十七年九月五日以八七府訴一字第一六三００六號訴願決定書撤銷原處分應由原處分機關另為處分之決定。被上訴人再為處分，於八十七年十一月十三日以八七府建水字第一三二０六二號函略以「依土石採取規則第六條第五款規定，採取土石者應具有公有土地管理機關准十許使用之證明文件，．本案本府基於河川公地管理機關權責暨為白米溪河防安全及河床整治管理考量，．本府亦難同意」等語為由，第三度退還申請書件。上訴人第三次提起訴願，並經臺灣省政府於八十八年四月二十日以八八府訴二字第一五０七九六號訴願決定書撤銷原違法之處分。然被上訴人又以八十八年五月十二日八八府建水字第０四六四三九號函以相同理由拒絕申請，未依訴願法第二十四條之規定依法受理，然卻又於八十八年九月七日故意違法將伊所申請採取砂石區域，發包委託其他廠商，致上訴人受有新台幣一千三百八十九萬九千六百元財產上損害。經請求被上訴人賠償被拒，爰依國家賠償法第二條第二項規定求為命被上訴人給付一百萬元（其先後於本院擴張請求賠償至三百五十萬元）。
二、被上訴人則以：上訴人採取砂石申請案，業經被上訴人以八十八年五月十二日八八府建水字第四六四三九號函知上訴人「依據土石採取規則第六條第一項第五款規定，申請採取土石，應檢附公有土地管理機關准許使用或同意規劃申請土石採取之證明文件。本府基於河川公地管理機關權責暨為白米溪河安全整治考量，暫不予核發白米溪河川公地採取土石使用同意證明書」，並於同年六月三十日依據臺灣省河川管理規則公告縣管河川全面禁採，上訴人就此曾於八十八年七月二十七日提出異議，被上訴人機關乃以八十八年八月十日八八建水字第八五六四七號函復上訴人「其申請地點於蘇澳河川區域，亦屬公告禁採範圍」。其後上訴人復提起訴願，經臺灣省政府以八十九年三月二日八九府訴二字第一二○九三一號訴願決定予以駁回確定在案，被上訴人於為此處分時，系爭白米溪已歸被上訴人管理，故被上訴人之行政處分並無違法之處。被上訴人於審核本案之過程中，雖因法令權責規定之不明確，致被上訴人有部分行政行為因適法性待商榷遭上級機關糾正，惟就上訴人所為「河川公地使用申請」究應准駁，被上訴人既為受理機關，自有絕對之裁量權限。又本件被上訴人於初始三次行政處分縱有瑕疵，惟並未造成上訴人之損害，即兩者間並無相當因果關係，上訴人依國家賠償法第二條第二項請求並無理由。另被上訴人依八十七年三月二十三日修正前之台灣省河川管理規則第四十七條第二項規定核准蘇澳鎮公所發包疏濬，乃為河川排洪量增加，屬河川管理方法之一種，雖其可能會涉及土石採取，然非主要目的，例如有些疏濬河川僅有淤泥，未有土石，故被上訴人基於管理機關之權責，政策上採以計劃性疏濬治理河道，代替漫無規劃之土石採取許可制，辦理招商疏濬工程，並無違法之處，與上訴人之請求無涉，況上開疏濬工程之範圍與上訴人當時申請土石採取之範圍亦非一致等語，資為抗辯。
三、上訴人於八十六年二月二十六日提出系爭砂石採取申請案，經被上訴人於八十六年四月二十八日以前揭函退還申請，上訴人提起訴願，經台灣省政府於八十六年九月二日以前揭號訴願決定書，略以「按『土石採取除法律另有規定外，依本規則規定辦理』、『採取土石者，應具左列書件向當地縣、市政府申請』、『縣市政府對於採取土石之申請案應予審核並實地查勘，其對水利、水土保持、道路交通、環境景觀維護及土地利用無妨害且土地面積未滿五公頃者，由縣市政府核發土石採取許可證。但申請面積五公頃以上，應檢具第六條所規定之書件報省主管機關核定後，由縣市政府核發土石採取許可證。如有妨害者，應予駁回，並敘明理由通知申請人。前項實地勘查，必要時得會同有關機關辦理。其涉及主次要河川者，應先經省水利主管機關審核。』土石採取規則第二條、第六條、第十二條定有明文。據此，有關土石採取之申請案，其受理機關均為『縣市政府』，惟於涉及主次要河川時，應先經『省水利主管機關審核』。查本件訴願人於八十六年二月二十六日向原處分機關申請採取宜蘭縣蘇澳鎮蘇澳白米甕小段九七︱三六０地號附近白米溪河川公地土石，白米溪為次要河川，其申請土石程序為１、『由縣市政府辦理』。２、『經縣市政府報省水利主管機關審核』。３、『依據審核結果作成准駁之處分』。本件原處分機關以訴願人申請採取土石之河川為次要河川（白米溪），遽即函復訴願人應向『台灣省水利局（現改制為水利處）』申辦並退還申請案，顯然違反首揭規定之申請程序。次查本府建設廳於八十五年十一月七日為『研商宜蘭縣政府公告停止受理轄內河川土石採取申請之適法性及處理辦法』邀集經濟部、本府法規委員會、訴願審議委員會。水利局、礦物局即原處分機關判原會同討論，於八十五年十二月二日以八五建水字第０三四七０八號函止受理處分之案件，請依土石採取規則第十二條規定，受理申請辦理勘查之後報水利局審核決定』，亦採同樣之見解；是本件原處分應予撤銷，由原處分機關另為處分，以資適法」為由，撤銷原處分。而被上訴人即於八十六年十月一日再以前揭號函，略以「基於河川管理需要，業停止受理河川地採取土石，故所請礙難受理」而退還申請書之處分，但再經經濟部八十七年七月二日以前揭號訴願決定書及臺灣省政府八十七年九月五日以前揭號訴願決定，以被上訴人所執據以公告之相關法令，經認定並無授權被上訴人可任意停止受理土石採取申請之明文」為由，認被上訴人八十四年九月八日八四府建水字第０八一一八九號公告並不適法，而撤銷該處分，並飭由被上訴人另為適法之處分。被上訴人復於八十七年十一月十三日以前揭號函為處分，改以「依土石採取規則第六條第五款規定，採取土石者應具公有土地管理機關核准使用之證明文件，向當地縣政府申請，本案本府基於河川公地管理機關權責暨白米溪河防安全及河床整治考量，有關『河川公地採取土石使用土地』申請，本府恕難同意，故土石採取之申請，亦難同意」，駁回上訴人申請；惟嗣該處分復遭台灣省政府以「訴願人所欲申請者為向原處分機關申請『土石採取使用土地證明』，與土石採取許可，就前者未達右揭規定申請採取土石階段，原處分機關以該規則否准所請，程序上之審酌，不無可議之處」為由，第三次撤銷該處分。被上訴人末以八十八年五月十二日以前揭號函再為「依據土石採取規則第六條第一項第五款規定，申請採取土石，應檢附公有土地管理機關准許使用或同意規劃申請土石採取之證明文件。本府基於河川公地管理機關權責暨為白米溪河安全整治考量，暫不予核發白米溪河川公地採取土石使用同意證明書」之處分，並於同年六月三十日依據臺灣省河川管理規則公告縣管河川全面禁採，上訴人於八十八年七月二十七日提出異議，被上訴人乃另以八十八年八月十日八八建水字第八五六四七號函復上訴人：「其申請地點於蘇澳河川區域，亦屬公告禁採範圍」，而駁回上訴人申請之處分，嗣上訴人提起訴願，經臺灣省政府以八十九年三月二日八九府訴二字第一二○九三一號訴願決定予以駁回確定，上訴人於八十八年十一月六日向被上訴人提出國家賠償之要求，遭被上訴人拒絕賠償在案等情，就此部分，業據提出上訴人八十六年二月二十六日所具土石採取申請書（原審卷第九頁）、土石採取計劃書（同上卷第一０頁至第一三頁）、採取土石使用土地申請書暨聲明書（同上卷第一四頁）、宜蘭縣政府八十六年四月二十八日八六府建水字第二二一三五號函（同上卷第二二頁）、臺灣省政府八十六年九月二日八六府訴一字第一六二七０三號訴願決定書（同上卷第二三頁、第二四頁）、宜蘭縣政府八十六年十一月一日八六府建水字第一０四九八九號函（同上卷第二五頁）、經濟部八十七年七月二日經（八七）訴字第八七六三三一五八號再訴願決定書（同上卷第二六頁、第二七頁）、臺灣省政府八十七年九月五日八七府訴一字第一六三００六號訴願決定書（同上卷第二八頁、第二九頁）、宜蘭縣政府八十七年十一月十三日八七府建水字第一三二０六二號函（同上卷第三０頁）、臺灣省政府八十八年四月二十日八八府二字第一五０七九六號訴願決定書（同上卷第三一頁、第三二頁）、宜蘭縣政府八十八年五月十二日八八府建水字第０四六四三九號函（同上卷第三三頁）、臺灣省政府八十九年三月二日八九府訴二字第一二０九三一號訴願決定書（同上卷第七五頁、第七六頁）、上訴人八十八年十一月六日申請（國家賠償）書（同上卷第三五頁至第四一頁）、宜蘭縣政府八十八年十二月六日宜蘭縣政府拒絕賠償理由書（同上卷第四二頁）等在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、就八十六年四月二十八日八六府建水字第二二一三五號函及八十六年十月一日八六府建水字第一０四九八號函處分部分（是否已罹於時效完成）㈠上訴人主張被上訴人八十六年四月二十八日第一次函及同年十月一日第二次函之
處分均屬違法，經臺灣省政府前後於八十六年九月二日及八十七年九月五日訴願決定書、及經濟部八十七年七月二日再訴願決定書撤銷原處分，係故意不法侵害上訴人權利。被上訴人則以時效完成為抗辯（本院卷二十頁）。
㈡上訴人系爭砂石採取申請案，被上訴人先於①八十六年四月二十八日第一次函覆
應向臺灣省水利局提出申請而退還申請，上訴人提起訴願，經台灣省政府於八十六年九月二日訴願決定書撤銷原處分。被上訴人復於②八十六年十月一日第二次函覆「基於河川管理需要，業停止受理河川地採取土石，故所請礙難受理」，再度退還申請書件，經提起訴願、再訴願撤銷原處分，復經被上訴人於③八十七年十一月十三日第三次函略以「依土石採取規則第六條第五款規定，採取土石者應具有公有土地管理機關准十許使用之證明文件，．．本案本府基於河川公地管理機關權責暨為白米溪河防安全及河床整治管理考量，．本府亦難同意」，第三度退還申請書件。上訴人第三次提起訴願，經臺灣省政府於八十八年四月二十日再撤銷處分，被上訴人又於④以八十八年五月十二日第四次函以相同理由拒絕申請案。核上開四次處分均係就同一申請砂石開採案為處分，自不能割裂為四次不同申請案，是以上訴人主張其因被上訴人之違法處分而受有損害，依國家賠償法規定提起本件訴訟，其時效期間起算日即應以第四次處分函送達之翌日起計算，況上開四次處分具有同一性，均係經訴願或再訴願機關撤銷原處分後，就同一申請案為處分，於最後一次處分送達前，上訴人尚無從知悉其損害確已發生，因此不能將上開四次處分逕予割裂，是以被上訴人抗辯應各自該四次處分日為時效期間進行之始日，自有未合，應以上訴人主張為可採。又查本件上訴人係於八十九年四月一日提起本件訴訟，距第四次處分，尚未滿二年，自不能認本件請求賠償之時效期間業已完成。
五、上訴人得否依國家賠償法第二條第二項前段請求賠償之爭議㈠被上訴人之第一次及第二次之函覆，即①八十六年四月二十八日以八六府建水字
第二二一三五號函覆被上訴人，以其非受理機關，應向臺灣省水利局申請開採砂石而退還申請，經訴願等程序撤銷原處分後，被上訴人再於②八十六年十月一日以八六府建水字第一０四九八號函覆「基於河川管理需要，業停止受理河川地採取土石，故所請礙難受理」，再度退還申請書件，被上訴人雖以退還申請書方式為之，但核上開申請之退件，亦屬行政處分性質，況上訴人亦就該退件處分為訴願及再訴願，足證其仍具處分性質。但查退件處分，僅係就形式要件之審核，並非就開採案准否之實質審查，縱上訴人受有損害，亦非被上訴人退件之形式審查而造成，兩者間並無因果關聯，況上開處分，亦經訴願及再訴願機關為撤銷，即與國家賠償法第二條第二前段所謂公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民權利者有別，上訴人依此主張國家賠償，即無理由。
㈡又被上訴人③八十七年十一月十三日八七府建水字第一三二０六二號第三次函之
處分，經臺灣省政府於八十八年四月二十日訴願決定書撤銷，上訴人主張其因被上訴人之違法處分而權益受損等語。但被上訴人之第三次行政處分經撤銷，係因上訴人申請為土石採取使用土地證明，被上訴人誤為土石採取許可，二者並非同一，被上訴人逕依土石採取規則第六條第五款予以駁回，於法固有未合，然被上訴人對於上開申請，亦僅及於文件之補正階段及程序上之先後，尚未涉及實質要件之審核，同前開理由，上訴人主張依同條第二項前段為請求依據，洵屬無據。㈢被上訴人④八十八年五月十二日八八府建水字第０四六四三九號第四次函之行政
處分，以河床安全、河床整治考量之非法定理由不准上訴人申請河川公地採取土石使用同意證明，但卻將系爭申請採取砂石區域發包委託其他廠商，有無違反侵害上訴人之權利。經查：
⑴被上訴人第四次處分函示後，即於八十八年六月三十日以八八府建水字第七二八
二０號公告「宜蘭縣管河川自即日起全面禁止採取土石」，上訴人對此公告提出異議，被上訴人即於八十八年八月十日以八八府建水字第０八五六四七號函駁回上訴人之異議，上訴人向臺灣省政府提起訴願，經臺灣省政府於八十九年三月二日以八九府訴二字第一二０九三一號訴願決定書駁回該訴願，上訴人對此未據不服而告確定，亦有上開函、公告、訴願決定書在卷足憑，並為兩造所不爭執，應認為真正。雖上開全面禁止採取土石公告，係在被上訴人第四次行政處分後為之，不能據為第四次行政處分依據，但上訴人如不服第四次行政處分，亦應依訴願等程序再為主張，況依後述理由（本件判決理由六），被上訴人就是否准許為砂石開採，仍具行政裁量權，而其裁量並非萎縮至零情形，自不能因被上訴人第四次之行政處分函駁回其申請，即認係故意或過失不法侵害上訴人之權利。
⑵再者，縣市政府對於採取土石之申請案，應予審核並經實地查勘，其對水利保持
、道路交通、環境景觀維護、土地利用及其他公益無害者，應予核准，發給土石採取證；如有妨害者，應予駁回，並敍明理由，通知申請人，為七十三年八月二日經濟部修正公布之土石採取規則第十二條第一項所明定。依此，縣市攻府對於採取土石之申請案，經審核如認其對水利、水土保持、道路交通、環境景觀維護、土地利用及其他公益有妨害者，應予駁回，並敍明理由通知申請人。又，尋常洪水位行水區域之土地，不得私有，其已為私有者，得由主管機關依法徵收之，未徵收者，為防止水患，並得限制其使用，水利法第八十三條第一項亦著有明文。本件被上訴人以公有土地管理機關之立場，自有權決定是否准許使用河川地以供採取砂石，上訴人向被上訴人申請河川公地採取土石使用同意證明，被上訴人以上開理由函覆暫不准核發白米溪河川公地採取土石使用同意證明，揆諸前揭法令，尚無違誤，至臺灣省政府七十六年四月十三日七六府建水字第一四七八三二號函示「公告蘇澳溪治理基本計劃，水道治理計劃用地範圍該範圍內土地，並依法限制使用」（見原審卷第八頁），雖未以「基於河防安全及河床整治」為准許核發許可採取砂石之要件，惟該公告仍應為上述法令所拘束，上訴人執此謂被上訴人不准之理由與前述函示不符，應有未洽。
六、關於國家賠償法第二條第二項後段之請求爭議部分㈠上訴人主張伊於起訴時即以國家賠償法第二條第二項作為請求權基礎，並未排除
同條第二項後段即「公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者」之依據。經核：本件上訴人於起訴時即已主張其多次申請系爭砂石開採，被上訴人竟蓄意不不受理情事，雖其並未具體引用本法第二條第二項後段，但核其請求之原因事實，即已表明其原因事實，自應認其訴訟標的法律關係，已於起訴時具體主張本項後段規定之適用，即非屬訴狀繕本送達後之訴訟標的法律關係追加，先予敘明。
㈡上訴人主張上開砂石開採申請案，被上訴人無拒絕權利，則該當於大法官會議釋
字第四六九號解釋中所謂「所負作為義務已無不作為之裁量餘地」的要件，因此對前三次行政處分，上訴人即得依國家賠償法第二條第二項後段規定請求賠償等語。經核上訴人上開主張主要論據，認為裁量權之行使並非完全放任，對於受理與否，被上訴人完全無裁量餘地，即便受理後，其審核或核准與否也並非可任意為之，依土石採取規則第十二條規定，被上訴人不得不進行實地查勘即無理由或以抽象理由駁回上訴人之申請。再者，只要經審查無妨害時，即應核發採取許可證而無任何裁量的空間。被上訴人嗣後仍將上訴人申請區域發包開採砂石，更違反「等則等之，不等則不等之」的禁止差別待遇原則、「禁止欠缺適當充分理由」的禁止恣意原則、「重視主觀善意、客觀衡平」的誠實信用原則等語，資為依據。
㈢但查被上訴人上開為之退件函，亦具處分之外觀形式，受處分人亦得尋訴願等程
序以為救濟，本件上訴人亦為此救濟之途，自不能認為被上訴人未為任何處分。又大法官會議釋字第四六九號解釋，僅於「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害」之情節，被害人始得依國家賠償法第二條第二項後段向國家請求損害賠償。質言之，當行政裁量萎縮至零時，竟怠於作為，始構成怠於執行職務之賠償責任。但依八十七年三月二十三日修正前之臺灣省河川管理規則第四十七條第二項規定：「管理機關為疏濬或整理河道之需要，辦理土石採取時，於擬定計劃報經本府核定後，得委託符合土石採取規則規定申請資格者辦理之」（原審卷第二一九頁）。本件被上訴人係核准蘇澳鎮公所發包疏濬，此有蘇澳鎮公所辦理白米溪、東澳南溪砂石疏濬工程表（同上卷第三四頁），乃為河川排洪量之增加，屬河川管理方法之一種，非單純採取砂石，亦非發包予一般包商採取砂石牟利。又依依前司法行政部（56）台函民字第七五四號函釋：「．．．土石採取權，除須土地所有權人之承諾外，尚須行政機關之核准始能發生。核其性質係兼有私法上財產權及公法上特許權之特質．．．」所示，顯見土石之採取權，必須經行政機關核准，始能發生，並非因申請人提出申請即能取得。另觀諸土石採取規則所規定申請採取土石者身分之限制、申請程序、審核及管理等事項，並於該規則第十二條明定：「縣市政府對於採取土石之申請案，．．．如認有妨害者，應予駁回」，亦即授權管理機關有准駁之權限，依此土石採取審核機關依據土石採取規則等相關法令及准許採取土石行為，其目的含有維護河防安全、公共交通及公共衛生等，並不在保護申請人之財產利益，且對是否「穩定河床」、「不影響水流流向」等事項，行政機關本即有判斷餘地，而對是否准許採砂，行政機關亦有裁量權限，並非裁量萎縮至零，而其核准與否既屬行政裁量範疇，被上訴人為駁回之行政處分，無國家賠償法第二條第二項後段規定之適用。
㈣又本件上訴人向被上訴人申請河川公地土石採取，被上訴人均已有退件或准否所
請之行政處分，並非不作為，因此上訴人主張被上訴人有國家賠償法第二條第二項後段怠於執行職務之情節，應有未合，自屬無據。
㈤至上訴人再主張被上訴人將系爭申請開採砂石區域，於八十八年九月七日發包委
託其他廠商，致伊受有一千三百八十九萬九千六百元等語，但查被上人上開發包係經蘇澳鎮公所之疏浚工程，上訴人並未參與投標，自不得認有侵害上訴人之權利。又上訴人所舉其以前以合夥人名義申請曾於數月內即獲許可一節，亦不能比附援引為本件亦應立即許可之依據。
七、綜上所述，上訴人本於國家賠償法第二條第二項前段及後段請求被上訴人給付三百五十萬元，自無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加及聲請宣告假執行，均無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌並無礙於本院前述之認定，爰不一一論述，附此敍明。
九、據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日
書記官 李 華 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。