臺灣高等法院民事判決 九十二年度上國易字第一四號
上 訴 人 桃園縣政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 李元德律師複 代理人 郭宏義律師訴訟代理人 陳秋華律師上 訴 人 甲○○○○○訴訟代理人 林良財律師複 代理人 游瑩香律師當事人間國家損害賠償事件，兩造對於中華民國九十二年九月十日臺灣桃園地方法院九十一年度國字第一六號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年三月三十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人甲0000000000000迪世尼電子遊戲場（以下簡稱李佳蓉）方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，對造桃園縣政府應給付上訴人新臺幣（下同）三百五十三萬七千
三百三十四元及自民國九十一年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第二項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈣駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠就李佳蓉所受租金損害部分：
⒈系爭供經營電子遊戲場之店面，係李佳蓉為經營電子遊戲場業而以夫林忠德
之名義向數出租人承租，因桃園縣政府遲未核發營利事業登記證，致李佳蓉至今無法營業但仍須給付租金，李佳蓉受有租金損害與桃園縣政府遲未核發營利事業登記證之行為間具相當因果關係。租約係李佳蓉委任夫林忠德處理簽訂租約事宜，林忠德因此所負擔之租金債務，依民法第五百四十六條第二項規定，已由李佳蓉代為支出，因李佳蓉與林忠德為夫妻，故未簽立書面委任契約。李佳蓉雖委任夫林忠德以其名義簽約，惟租金債務皆由李佳蓉代為支出，與李佳蓉自行以自己名義簽約並無不同。
⒉李佳蓉租金支出部分：
出租人呂理達部分，係以第一商業銀行西壢分行０２４３７１帳號之支票支付，出租人陳金水、李金福、吳義標、邱奕慶部分係以現金支付。租約中之廣福路二十巷四十三弄十八號與忠孝街垂直相連，介壽路一段八六四巷二十三號地下室與忠孝街相連，均在營業場所承租範圍，有租約附圖可參。李佳蓉於起訴時請求金額係自九十年十月一日至九十一年九月已繳一年份租金，迪世尼電子遊戲場部分為一百九十三萬二千元，香格里拉電子遊戲場為八十八萬二千元，其後因桃園縣政府持續不發照，李佳蓉仍須繼續給付租金，除出租人呂理達部分之三份租約另行支付九十一年十月份租金外，餘皆以押租金抵付租金，押租金為二至六個月不等，增加之租金損失金額如下：
⑴迪世尼電子遊戲場部分：
自九十一年九月份後，再行支付九十一年十月份一個月租金（出租人呂理達部分）並以押租金（保證金）抵付租金，增加之租金損失為二百七十七萬六千元，扣除原審請求一百九十三萬二千元，為八十四萬四千元（2,776,000-1,932,000=844,000）。
⑵香格里拉電子遊戲場部分：
自九十一年九月份後，除出租人呂理達部分之三份租約再行支付九十一年十月份一個月租金外，餘以押租金（保證金）抵付租金，增加之租金損失為一百十五萬一千五百元，扣除原審請求之八十八萬二千元，為二十六萬九千五百元（1,151,500-882,000=269,500）。
⑶合計租金損失增加一百十三萬三千五元（844,000+269,500= 1,113,500）請求調整李佳蓉請求損害項目如上。
㈡關於營業損失部分：
⒈李佳蓉向懋英企業社購買之機台係由懋英企業社購買半成品組裝而成，包括
機殼、映像管及主機板等，其中主機板係向冠亞興業有限公司（下稱冠亞公司）購買。懋英企業社組裝完成之產品亦已依電子遊戲場業管理條例第六條規定向經濟部標準檢驗局申請檢驗，取得國內市場出廠檢驗合格證書，另冠亞公司（軟體廠商）亦已依規定向經濟部申請電子遊戲機主機板查驗貼證，取得類別標示證，李佳蓉於送件申請發照時均已提出，李佳蓉確有購置機台為營業之準備才會送件申請發照。退而言之，縱令認李佳蓉與懋英企業社負責人均為李佳蓉，二者法人格同一（上訴人主張二獨資商號法人格不同），但李佳蓉自有機台，亦表示有購置機台營業之準備，才會送件申請發照，故對造抗辯李佳蓉未購置機台無營業損失云云，應屬誤認。另李佳蓉之營業損失非以營業額計算，已扣除稅捐等成本支出。
⒉李佳蓉於原審起訴請求之營業損失係算至九十一年八月，租金損失算至九十一年九月，因桃園縣政府迄今仍未發照而持續發生。
⑴迪世尼電子遊戲場部分：
電子遊戲場每月營業額為五十萬元，年營業額為六百萬元，依財政部九十年度營利事業各業同業利潤標準電動玩具店淨利率為百分之二十計算，一年可得利潤為一佰二十萬元即每月十萬元，營業損失一百八十萬元。
⑵香格里拉電子遊戲場部分：
營業損失增加一百八十萬元。
⑶合計營業損失增加三百六十萬元。
⒊桃園縣政府稱租金係列入營業成本，由營業收入中支付，李佳蓉已請求營業
收入，即不得再請求租金損失，否則無異可享有全部營業收入卻不必支付成本（租金），係雙重得利云云。李佳蓉所請求者係營業利潤，非營業收入，營業利潤乃營業收入扣除營業成本後之結果，茍李佳蓉係請求營業收入損失，當然不得再請求營業成本，惟本件卻非如此。桃園縣政府違法不發照期間，李佳蓉因無法營業而無任何營業收入，仍須按月支出租金等固定成本（因桃園縣政府要求申請執照時須提出營業場所使用證明，故李佳蓉於申請執照及等候發照期間即須租賃場所，否則即不符合發照條件）。此項固定支出之租金成本，並不會因無法營業而無庸支出，此與製造業、餐飲業因無法營業即可節省之原物料成本支出不同，是該項租金屬民法第二百十六條所定之所受損害。至於上訴人另請求之營業利潤（非營業收入），性質上係該條所定之所失利益。無論所受損害及所失利益，皆屬李佳蓉得請求賠償之範圍。
乙、上訴人桃園縣政府方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人李佳蓉第一審之訴駁回。
㈢駁回對造之上訴。
㈣若受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠電子遊戲場業管理條例並未明文規定對於符合所定條件之業者，地方主管機關
即「應」發給營利事業登記證，更不能以法無裁量授權之明文，即當然認為主管機關對此無裁量餘地。依電子遊戲場業管理條例第一條規定「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例」，自立法意旨觀之，主管機關對於是否給予營利事業登記證應有裁量權限。又，電子遊戲場業之管理有因地制宜之性質，從憲法及地方制度法保障地方自治之意旨以觀，地方主管機關對於是否給予業者許可亦應有裁量權。本件二家遊戲場申請營業地點，該地點附近人車擁擠，出入份子複雜，易為青少年流連及犯罪者藏污納垢之所，不宜許可開設電子遊戲場。縱認為桃園縣政府對於是否許可發給營利事業登記證無裁量權限，其所為亦因符合重大公益目的而阻卻違法，不負國家賠償責任。
㈡二家遊戲場並無任何營業損失：
⒈商號僅為商人經營商業時表彰自己之營業所用之名稱，非法人之商號，不過
代表商業主人之名稱，並非有獨立人格，以商號名義所為法律行為之效力，其權利義務之歸屬，自應由該商號之主人承受負擔。李佳蓉所提作為購買電動玩具機之統一發票，記載機器均由懋英企業社銷售予二家遊戲場，懋英企業社與二家遊戲場均為非法人之獨資商號，且懋英企業社之負責人與二家遊戲場之負責人同為李佳蓉，買賣行為之出賣人與買受人屬同一人，即無真實之交易存在。另依統一發票使用辦法第七條第一款之規定，三聯式統一發票，專供營業人銷售貨物或勞務與營業人，若二家遊戲場與懋英企業社間確有交易，應開立三聯式之發票而非二聯式之發票，且其發票上之記載反於常情，並未將應納百分之五營業稅額自交易價格分離另行記載。李佳蓉未於訴訟中提出發票原本，該發票屬臨訟製作，並非真實。統一發票之開立，不能證明確有發票所載之交易存在，依一般交易常情，出賣人應有銷售之出貨紀錄，而買受人亦應有簽收證明，且買賣價金之交付，亦應能提出資金流動之證明，本件二家遊戲場未提出交易行為之憑證，實難信有交易行為之存在。李佳蓉所提之「冠亞興業有限公司之電子遊戲機主機版查驗貼證申請表」並非正本，不具實質真實性，縱屬真正，該申請表及照片僅能證明冠亞公司之「雙魚座2」曾經查驗，無法證明二家遊戲場確有向冠亞公司購得系爭「雙魚座2」機具準備供營業之用。
⒉縱法院認為二家遊戲場受有營業損失，亦應扣除其因此節省之稅捐：
二家遊戲場既主張受有營業利益之損失，則其同時因此免繳納娛樂稅、營業稅及營利事業所得稅，就二家遊戲場所簡省之稅捐部分，依民法第二百十六條之一規定，應予以扣除，方為合理。
⑴娛樂稅部分：依原審認定二家遊戲場營業損失為五十七萬六千六百六十六
元，其因此簡省之娛樂稅至少為八萬六千五百元（576,666x0.15=86,500）⑵營業稅部分：至少為二萬八千八百三十三元（576,666x0.05=28,833）⑶營利事業所得稅：至少合計為五萬四千五百零一元。依原審認定以二家遊
戲場每月各五萬元營業額計算，一年各有六十萬元營業收入，而依所得稅法第五條第二項第二款之規定，該年度全年原應分別繳納五萬七千元，即18,000+（600,000-300,000)*0.13= 57,000，再依原審認定之損失期間計算，二家遊戲場應分別繳納二萬九千五百一十五元及二萬四千九百八十六元之營利事業所得稅，合計為五萬四千五百零一元。計算式為：
57,000x（18+31+30+31+30+31+18）/365=29,515（迪士尼電子遊戲場）57,000x（27+30+31+30+31+11）/365=24,986（香格里拉電子遊戲場）29,515+24,986=54,501㈢李佳蓉請求租金損失之國家賠償，並無理由：
⒈營業人承租場地作為營業之用，必須支付租金，而營業收入，乃利用該租賃
標的物之所得，故租金係列入營業成本，由營業收入中支付。本件二家遊戲場已請求營業收入，即不得再請求租金損失，否則無異二家遊戲場可享有全部營業收入卻不必支付成本（租金），係雙重得利，亦即等同由國家支付租金供二家遊戲場營業。
⒉二家遊戲場之上訴代理人忽於二審主張其受讓林忠德之債權，忽又改稱系爭
房屋租約係由李佳蓉委任其夫即訴外人林忠德與他人簽定，而系爭租金實際上由二家遊戲場代以現金支付，嗣再改提出客票證明租金之給付。依民事訴訟法第四百四十七條第一項及第三項規定，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，違反者，第二審法院應駁回之。二家遊戲場於原審未主張前開債權讓與或由李佳蓉委任其夫訴外人林忠德與他人簽定系爭租約，再由二家遊戲場代為支付等攻擊防禦方法，此等攻擊防禦方法依法無庸審究，應予駁回。
⒊縱認訴外人林忠德對於桃園縣政府有國家賠償請求權，其行使應先經協議程
序，二家遊戲場主張依債權讓與即得逕於法院請求，於法不合。若二家遊戲場主張屬實，其於原審即得為主張並舉證，至遲於提起上訴時（九十二年十月十六日）亦應提出此攻擊或防禦方法，乃二家遊戲場遲至九十二年十二月十一日庭訊時始主張，有違常理。且當天並未主張系爭房屋租約係由李佳蓉委任林忠德與他人簽定，而由二家遊戲場代付租金，關於租金之給付，始則主張以現金支付，嗣又改提出客票據以為租金支付方法之證明，其主張一再改變且前後矛盾，應屬臨訟編織，不足採信。
⒋退萬步言，二家遊戲場當初申請營業之地址分別為桃園縣八德市○○街23-4
至23-13及23-17至23 -32號（迪世尼電子遊戲場之地址），以及桃園縣八德市○○街23-33至23-52號（香格里拉電子遊戲場之地址），然二家遊戲場所提出之租約中，竟有廣福路二十巷四十三弄十八號，及介壽路一段八六四巷二十三號地下室，此二地址既非屬二家遊戲場申請營業之地址，縱定有租約並支出租金，亦與本件無任何關連，二家遊戲場據以請求租金損失，自無可採。
理 由
甲、程序方面：上訴人李佳蓉於原審起訴請求之金額為四百十一萬四千元本息，原審判命桃園縣政府給付五十七萬六千六百六十六元及利息，即李佳蓉敗訴之部分為三百五十三萬七千三百三十四元本息，李佳蓉上訴之聲明為桃園縣政府應再給付三百五十三萬七千三百三十四元本息，則其主張桃園縣政府在訴訟程序進行中仍未為適法之行政處分，其損害擴大，除在第一審所為之請求外，再請求自九十一年八月迄今十八個月之營業損失三百六十萬元及租金損失一百十一萬三千五百元，已超過李佳蓉上訴聲明之範圍，於法不合，本院僅就李佳蓉上訴聲明範圍內予以審究，合先敘明。
乙、實體部分：
一、李佳蓉起訴主張：㈠李佳蓉於九十一年一月十一日及同年二月四日檢附相關證件資料，向桃園縣政
府申請迪世尼電子遊戲場、香格里拉電子遊戲場之營利事業登記。依商業登記法第二十一條、第二十二條之規定，桃園縣政府至遲應於九十一年一月十八日核發迪士尼電子遊戲場之營利事業登記證，並於同年二月十一日核發香格里拉電子遊戲場之營利事業登記證，惟桃園縣政府迄未核發前揭營利事業登記證，亦未為准否之處分，桃園縣政府之承辦人員怠於執行職務，致李佳蓉遭受遲誤核發執照之損失，合計四百十一萬四千元及遲延利息，桃園縣政府應依國家賠償法第二條第二項規定負賠償之責。李佳蓉業於九十一年八月二十二日以書面請求桃園縣政府賠償損害，經桃園縣政府於同年九月二十七日以府法賠字第九一○一八三一三九號桃園縣政府拒絕賠償理由書拒絕理賠。
㈡李佳蓉所請求者係營業利潤，非營業收入，營業利潤乃營業收入扣除營業成本
後之結果。桃園縣政府違法不發照期間，李佳蓉因無法營業而無任何營業收入，仍須按月支出租金等固定成本，此項固定支出之租金成本，並不會因無法營業而無庸支出，租金屬民法第二百十六條所定之所受損害，營業利潤性質上係該條所定之所失利益。無論所受損害及所失利益，皆屬李佳蓉得請求賠償之範圍。
二、桃園縣政府則以：㈠桃園縣政府所屬之公務員對於李佳蓉之申請案，並無怠於職務之消極不作為，
實係為維護桃園縣治安及社會秩序之考量，希藉嚴格之發照規定，以杜絕不法並保障合法經營者，李佳蓉所主張桃園縣政府所屬公務員怠於執行職務，應負損害賠償責任，並無理由。
㈡李佳蓉未能證明二家遊戲埸有購買機具供營業之用，其請求營業損失無理由；
縱認得請求，亦應扣除節省之稅捐。關於租金之損害，李佳蓉前後主張不一，互相矛盾，不足採信等語置辯。
三、兩造不爭執之事實：李佳蓉起訴主張於九十一年一月十一日及同年二月四日檢附相關證件資料，向桃園縣政府申請迪世尼電子遊戲場、香格里拉電子遊戲場之營利事業登記，惟桃園縣收件迄今未為准否之處分，嗣李佳蓉以書面請求國家賠償，桃園縣政府拒絕賠償之事實，業據李佳蓉提出桃園縣政府營利事業登記案件收件掛號單、拒絕賠償理由書等件為證，且為桃園縣政府所不爭，此部分堪信為真實。
四、兩造爭執點之論述：兩造之爭點為：㈠桃園縣政府遲不為准否之行政處分，李佳蓉得否請求國家賠償。㈡如能請求，其損害額為若干？㈠李佳蓉得請求國家賠償：
⒈按國家賠償法第二條第二項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故
意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同」，則凡公務員職務上之行為符合：行使公權力、有故意或過失、行為違法、特定人自由或權利所受損害與違法行為間具相當因果關係之要件，而非純屬天然災害或其他不可抗力所致者，被害人即得分就積極作為或消極不作為，依上開法條前段或後段請求國家賠償，該條規定之意旨甚為明顯，並不以被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行為必要。惟法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，例如：斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見、侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素，已致無可裁量之情事者，自無成立國家賠償之餘地。倘法律規範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟，司法院大法官釋字第四百六十九號解釋理由書參照。
⒉次按人民之工作權及財產權應予保障，乃憲法第十五條所揭櫫，而人民之營
業自由，實為工作權及財產權所涵攝之內容，基此，人民自得選擇從事一定之營業為其職業，而政府「對營業許可之條件、營業需遵守之義務及違反義務應受之制裁，依憲法第二十三條均應以法律定之，其內容更需符合該條規定之要件，若其限制，於性質上得由法律授權以命令補充規定時，授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令‧‧‧相關之事項已制訂法律加以規範者，主管機關尤不得沿用其未獲法律授權所發布之命令」，司法院大法官著有釋字第五一四號解釋在案。查，電子遊戲場業管理條例業於八十九年二月三日經總統公布施行，該條例第八條規定營業場所之條件：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：①營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。②營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。③營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」、第九條規定營業場所距離之限制：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院五十公尺以上。」、第十條規定申請設立之要件：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記。」、第十二條規定負責人、營業場所管理人之限制：「電子遊戲場業之負責人或營業場所管理人有下列情形之一者，不得充任之；其已充任者，由主管機關撤銷其負責人或營業場所管理人之登記：①無行為能力人或限制行為能力人。②曾犯組織犯罪防制條例或槍砲彈藥刀械管制條例規定之罪，經有罪判決確定者。③經依檢肅流氓條例裁處感訓處分確定者。④曾犯刑法第十六章妨害風化、第十七章第二百四十條至第二百四十三條、第二十一章第二百六十七條、第二百六十八條或第二百九十八條第二項之罪，經判決確定執行完畢或赦免後未滿五年，或受緩刑宣告尚未期滿者。⑤曾犯肅清煙毒條例或麻醉藥品管理條例之罪，經判決確定執行完畢或赦免後未滿五年，或受緩刑宣告尚未期滿者。⑥曾犯毒品危害防制條例之罪，經觀察、勒戒、強制戒治、判決確定執行完畢或赦免後未滿五年，或受緩刑宣告尚未期滿者。⑦曾經判處有期徒刑五年以上之刑確定，經執行完畢或赦免後未滿五年者。⑧曾經營電子遊戲場業，被撤銷營利事業登記未滿三年者。前項經主管機關撤銷其負責人登記之獨資事業，一併撤銷其營利事業登記。」；至該行業經許可營業後應遵守之義務及違反義務之制裁，該條例第三、四章亦分別定有明文，則該條例對縣市主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，於人民依法申請電子遊戲場業之設立登記要件申請程式齊備後，自應就申請人是否符合該條例所定法定要件予以實體審查後，依法為准駁之處分，如該管機關公務員有因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為之情，致特定人之權利遭受損害，依前所述，被害人自得向該管機關請求損害賠償。
⒊本件李佳蓉所申請登記之迪士尼電子遊戲場及香格里拉電子遊戲場就營業場
所之條件、營業場所距離、負責人、營業場所管理人之資格，均符合電子遊戲場業管理條例之規定，有桃園縣政府提出之電子遊戲申請營利事業登記案件現場會勘記錄表二件在卷足稽，並為桃園縣政府所不爭，則依電子遊戲場業管理條例之規定，桃園縣政府即應依法核發營利事業登記證，而無不作為之裁量空間。桃園縣政府雖辯稱：係為維護桃園縣治安及社會秩序之考量，希藉嚴格之發照規定，以杜絕不法並保障合法經營者，故暫緩發照云云。惟電子遊戲場業管理條例並未賦予主管機關作為或不作為之裁量權限，桃園縣政府又無何法令依據得拒不發給符合電子遊戲場業設立登記要件者營利事業登記證，其自應依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理，以符法治國家依法行政之基本要求，然桃園縣政府迄未據電子遊戲場業管理條例相關規定核發營利事業登記證與李佳蓉，是李佳蓉主張桃園縣政府所屬人員有怠於執行職務之行為乙節，堪予採信。如前所述，電子遊戲場業管理條例並未賦予主管機關作為或不作為之裁量權限，桃園縣政府抗辯依大法官會議釋字第四六九號解釋理由書「‧‧‧性質上屬於適當與否之行政裁量問題，既未達違法程度，無成立國家賠償之餘地」云云，顯係忽略該解釋係以「法律賊予主管機關作為或不作為之裁量權限者」為前提，桃園縣政府此部分抗辯，洵無可採。
㈡李佳蓉得請求賠償之金額，茲就租金損失及營業損失分述如次：
原判決命桃園縣政府賠償李佳蓉營業損失五十七萬六千六百六十六元，駁回李佳蓉租金損失之請求，兩造各就其敗訴部分上訴。
⒈租金損失部分（李佳蓉上訴部分）：
⑴民事訴訟法第一百九十九條之一第一項前段規定「依原告之聲明及事實上
之陳述，得主張數項法律關係‧‧‧」，係指同一事實得主張數項法律關係，易言之，事實係單一，而法律關係得為複數。李佳蓉於起訴時主張「原告以夫林忠德名義向數出租人承租為營業場所‧‧‧迄今已繳一年份租金」（原審卷第九頁之起訴狀），足證依李佳蓉之陳述，營業場所之承租人係李佳蓉之配偶林忠德，繳納租金自應為承租人林忠德。按是否委任他人代為處理事務，乃事實之一部分，至於受任人有無因處理委任事務負擔債務請求委任人清償，才屬於法律關係。李佳蓉於第一審起訴時，既未陳述委任林忠德處理簽訂租約事宜之事實，直至其租金請求被判決敗訴之後始為主張，足認李佳蓉於本院所陳述之「委任」部分，並非事實，自難採信。何況，李佳蓉主張租金債務係由李佳蓉支出（參李佳蓉之辯論意旨狀），既由李佳蓉本人支付，對於租金之支付狀況應當瞭若指掌，不應始則主張以現金支付（本院卷第七七頁），嗣又主張部分以現金支付，部分以支票支付（本院卷第二一二頁以下），益證李佳蓉並非自行處理租金之給付，否則不致於前後主張不一。系爭營業場所之承租人係林忠德，租金之給付亦由林忠德負擔，堪以認定。
⑵按損害賠償之債，以有損害之發生及明責任原因之事實，並二者之間有相
當因果關係為成立要件（最高法院四十八年台上字第四八一號判例參照）。所謂相當因果關係者，係指有此行為，依客觀觀察，通常即會發生此損害者，視為有因果關係；如無此行為必不生此損害，或雖有此行為，通常亦不生此損害，即為無因果關係。是人民之自由或權利受到侵害而請求國家賠償者，必須主張其損害與公務員之不法行為有此等因果關係，亦即必須證明係由於公務員違背其職務義務之行為所致，如該職務義務之行為與該受害之自由或權利無關，亦即並不以保護被害人之自由或權利為目的，則不能認為有相當因果關係。李佳蓉主張其因桃園縣政府未核發營利事業登記證，致受有租金損失；惟租金之支付義務係依租賃契約而生，並非因桃園縣政府未核發營業登記證所肇致，桃園縣政府依電子遊戲場業管理條例雖有核發營業執照之義務，然前揭處分並不以保護李佳蓉租金權利為目的，與訴外人林忠德租金損害更屬無涉。是李佳蓉主張其受有租金損失與桃園縣政府未核發營利事業登記證間，並無直接因果關係，自不得請求桃園縣政府賠償此部分之損失。
⒉營業損失部分（桃園縣政府上訴部分）：
⑴桃園縣政府質疑李佳蓉所提作為購買電動玩具機之統一發票，記載機器均
由懋英企業社銷售予二家遊戲場，懋英企業社與二家遊戲場均為非法人之獨資商號，且懋英企業社之負責人與二家遊戲場之負責人同為李佳蓉，買賣行為之出賣人與買受人屬同一人，即無真實之交易存在云云。查，李佳蓉主張向懋英企業社購買之機台係由懋英企業社購買半成品組裝而成，包括機殼、映像管及主機板等，其中主機板係向冠亞公司購買。懋英企業社組裝完成之產品已依電子遊戲場業管理條例第六條規定向經濟部標準檢驗局申請檢驗，取得國內市場出廠檢驗合格證書，另冠亞公司（軟體廠商）亦已依規定向經濟部申請電子遊戲機主機板查驗貼證，取得類別標示證等情，業據李佳蓉提出出貨證明書、統一發票、經濟部標準檢驗局檢驗合格證書、電子遊戲機主機板查驗貼證申請表、冠亞公司執照、工廠登記證、營利事業登記證等影本為證（本院卷第一八四頁以下），堪信為真。李佳蓉於送件申請發照時已證明購置機台之種類及數量，始能獲主管機關初審及複審通過（本院卷第一八二、一九四頁），足證李佳蓉為遊戲埸之營業準備，確實已備妥機台。桃園縣政府所為李佳蓉未購置機台即無營業損失云云之抗辯，洵非可採。
⑵原判決計算李佳蓉之營業損失，係參酌稅捐稽徵處桃園縣娛樂稅徵收率及
課徵標準中機動遊藝及電動玩具類之課徵標準，電子遊戲場以十元標準課徵，八德市每月每台營業淨額為二千五百元（原審卷第二五六頁桃園縣遊藝場商業同業公會九十二年八月八日桃縣遊藝公字第一二號覆函。）。所謂營業淨利係指營業收入扣除營業成本後之利潤，必然已扣除營業成本之一的租金，桃園縣政府抗辯依前揭標準計算，應再扣除租金，即屬無據。
再者，前揭標準係採取平均值，李佳蓉如獲准營業，其營業利潤高於平均標準，亦非毫無可能；且營業如無利得而係虧損時，本即無庸繳納營利事業所得稅。故桃園縣政府抗辯依前開標準計算，應再扣除節省之稅捐，亦非可採。從而，原判決以李佳蓉營業損失以二十台機台為計算標準，每月之營業損失為五萬元（2500×20 ＝50000），依五個月又八日計算營業損失為五十七萬六千六百六十六元，應屬妥適。
五、綜上所述，李佳蓉依國家賠償法第二條第二項規定，請求桃園縣政府賠償損害五十七萬六千六百六十六元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審判命桃園縣政府應為前揭之給付，經核並無違誤。
兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十四 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 蘇 瑞 華正本係照原本作成。
李佳蓉如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
桃園縣政府不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日
書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。