臺灣高等法院民事判決 九十二年度上國易字第八號
上 訴 人 李義仁被 上訴人 基隆市政府法定代理人 許財利訴訟代理人 王瀅雅律師右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年六月六日臺灣基隆地方法院九十二年度國字第六號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十一月四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，請求被上訴人給付自民國（下同）八十九年九月六日起至機械停
車位拆除之日止，每月賠償上訴人新台幣（下同）九千元，並自九十一年八月二十七日請求賠償之日起，依年利率百分之五計算。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠原審認事有誤
本件執行拆除機械停車架，被上訴人業於九十年編列預算，並於九十年五月十一日完成委外拆除之招標作業，並無經費預算、人力不足或尚未依序排定執行拆情形，而被上訴人強制拆除系爭機械停車架，恢復平面停車空間，係其係法律規定需執行之特定職務，並非代替上訴人拆除執行，是系爭停車架仍未執行拆除，被上訴人確有怠於執行職務之情形，依大法官會議第四六九號解釋及最高法院之判例可知，上訴人得請求國家賠償。
㈡原審判決不備理由
本案各機械停車架係分由不同所有人所有，上訴人曾與同一停車機組之其他所有權人協商共同拆除，但未果。而上訴人對於其他機械停車架並無權可強制拆除，故被上訴人之行為自非代上訴人履行義務。況被上訴人將地下第二層機械停車位於全部拆除前，依法不得使用，故除被上訴人行使公權力外，上訴人別無他法得回復合法使用。
㈢上訴人因被上訴人之不行為而受有損害
系爭平面停車位每月每位租金三千元，上訴人共有三個平面停車位，故每月受損相當於租金之損失有九千元。
三、證據：援用第一審所提立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠被上訴人並怠於執行職務之情
違章建築之排除，事涉被上訴人之預算、人力及機具調配等因素，且攸關違章建築所有權人之財產權，故何時應進行拆除作業，係屬被上訴人之行政裁量範疇。況，本件機械停車位之所有權人眾多，自被上訴人勒令停止使用並命自行拆除停車架後，大廈管理委員會即不斷向議會、市政府陳情，為避免拆除作業受到抗爭，且讓人民有機會與建商協商處理事宜，同時給予人民有補照完備手續之機會，被上訴人自得衡情決定強制拆除之時點，被上訴人自無怠行職務。
㈡被上訴人之強制行為，係為代上訴人等履行義務
依建築法第九十六條之一規定可知，強制拆除之建築物不予補償，拆除費用並應由所有權人負擔，顯見若人民興建違法建築時，應由人民自行拆除，若因人民不履行義務，致被上訴人代行時，不僅不予補償，並得向人民追償拆費用，顯見被上訴人確係代上訴人等履行義務，至於建物所有權人中如何協調恢復使用，則為私權範圍，非被上訴人所得干涉，故上訴人稱本案主管機關如何負有維護停車場合法使用之職責云云，並無理由。且，有關違章建築處理之相關法律，其目的並非在維護某特定之個人利益，被上訴人本身為拆除義務人之一，其負有與其他所有權人共同拆除系爭機械停車架之義務，自無成立國家賠償之餘地，上訴人對大法官解釋第四六九號顯有誤解。
三、證據：援用第一審所提立證方法。
丙、本院依職權向臺灣台北地方法院調閱八十九年度重訴字第五九一號案全卷。理 由
一、上訴人上訴後追加原非被上訴人之許炯堃為被上訴人，並未得被上訴人之同意，經查亦無民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款之情，依同法第四百四十六條可知其追加自非合法，由本院另以裁定駁回，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：其前向訴外人國揚實業股份有限公司（下稱國揚公司）購買基隆市○○區○○○街○○○號至二一一號地下第二層建物（即建號基隆市○○區○○段○○○○號）編號四、七三、一○八、一一三號之機械停車架，惟前開停車架卻遭被上訴人基隆市政府以該地下二層平面停車空間擅自違規變更為機械停車位為由，於民國八十九年五月十五日勒令停止使用，並經被上訴人派員於同年七月六日至現場勘查，限令機械式停車位所有人應於二個月內自行拆除，如屆時未自行拆除，將由市政府執行拆除，又於同年九月八日再度發函重申前令，致使上訴人無法使用、收益前揭停車架。被上訴人於八十九年七月六日至現場勘查結論「二個月內未自行拆除」之條件成就時，應即強制拆除，易言之，被上訴人應於同年九月六日執行拆除機械停車架，惟被上訴人雖已於九十年五月十一日發包，迄今卻仍未拆除，上訴人曾多次催促被上訴人，均未獲理睬，造成上訴人每月九千元之損失，上訴人乃於九十一年八月二十七日向被上訴人請求賠償，遭到被上訴人拒絕，上訴人依國家賠償法第二條第二項後段規定提起本件訴訟，請求被上訴人賠償損害。
三、被上訴人則以：政府拆除違章建築，旨在謀求公共利益，上訴人並無公法上之權利可資主張，亦即無請求被上訴人拆除違建之權利，則被上訴人尚未對系爭機械停車位執行拆除之不作為，與被上訴人之損害間顯然無相當因果關係存在，上訴人請求被上訴人賠償，並無理由。況系爭停車架係因所有權人多所陳情，被上訴人為予所有權人合法補照之機會，故暫緩執行強制拆除之行為，但何時執行拆除係被上訴人行政裁量權之範圍，亦非上訴人所得爭執。再者，上訴人於八十七年元月間向國揚公司購買地下一層一個停車位及地下二層二十一個停車位，嗣後雙方因其中地下二樓之十七個機械式上層停車位之高度不足而發生買賣糾紛，上訴人乃向台灣台北地方法院起訴請求國揚公司返還價金，其後雙方於九十一年四月二十三日在法院達成和解，國揚公司願給付上訴人七百五十萬元，上訴人則將上開十七個停車位之土地、建物所有權移轉登記予國揚公司，故上訴人就其所有之系爭地下二層十七個機械式上層停車位與出賣人國揚公司之爭議早已解決，上訴人現持有之系爭地下二樓建物之所有權權利範圍一百二十六分之五，係上訴人於九十一年五月九日再以買賣為原因取得，故其請求被上訴人賠償其自八十九年九月六日起，每月九千元之損害，並無理由；況且上訴人明知地下二樓之機械式停車位有高度不足無法使用之問題，卻又再予購買，其無法使用之損害亦係自己造成，與被上訴人無關。
四、兩造不爭執之部分：上訴人主張伊前向國揚公司購買基隆市○○區○○○街○○○號至二一一號地下第二層建物（即建號基隆市○○區○○段○○○○號）編號四、七三、一零八、一一三號之機械停車架，惟因該地下二層原核准為平面停車空間，卻因建商擅自違規變更為機械停車位，遭被上訴人於民國八十九年五月十五日勒令停止使用，並經被上訴人派員於同年七月六日至現場勘查，限令機械式停車位所有人應於二個月內自行拆除，如屆時未自行拆除，將由市政府執行拆除，又於同年九月八日再度發函重申前令等事實，業據其提出建物登記謄本、八十九年五月十五日（八九）基府工管字第○一一六六三號函、八十九年七月六日現場履勘紀錄、八十九年九月八日（八九）基府工管字第○七九二六六號函（均影本）為證，被上訴人對此亦不爭執，堪認上訴人之主張為真實。
五、按「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．．．．」「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。」又「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。．．．．．．」「依本法規定強制拆除之建築物均不予補償，其拆除費用由建築物所有人負擔。」分別為建築法第二十五條第一項前段、第八十六條第一款及違章建築處理辦法第二條、第五條前段及建築法第九十六條之一所明定。經查上訴人本為系爭機械停車架之所有權人，該停車架既經基隆市政府工務局認定違規變更使用，而限期所有權人自行拆除，顯然上訴人即為拆除系爭違建之履行義務人；又拆除違建係可代替之行為，故當義務人不履行，主管機關基於公益可量，依法當可自為或命第三人代為履行其義務，並由義務人負擔該費用，可見義務人之義務不因拆除是由主管機關自為或命第三人代為履行，即減免其義務。本件被上訴人雖曾表示前開機械停車位之所有權人應於文到二個月內自行拆除，如屆時未自行拆除，即由被上訴人強制執行拆除，惟充其量不過係被上訴人自行或命第三人代替上訴人履行，非謂上訴人自己不履行義務，卻得要求主管機關代為履行，至於該停車場應如何恢復，是屬私權行使範圍，並非主管機關之義務，上訴人主張被上訴人為主管機關，怠於執行職務云云，已屬無據。上訴人另主張因系爭機械停車架係與其他所有權人組成，上訴人無法獨自拆除云云，然此應透過調解或其他法律途徑解決 (例如上訴人為系爭建物之共有人，自可依共有之關係依法主張權利），仍無法解除上訴人本身即為拆除義務人之責任。被上訴人因違章建築數量甚多，市政府內部限於人力、經費預算及器具補充等因素，不得不訂定依序拆除之措施，分期分類依序執行拆除違建，應認係被上訴人之行政裁量權之範圍，並無怠於執行職務之違法情事。
七、從而上訴人主張被上訴人有怠於執行職務之違法情事，請求被上訴人應自民國八十九年九月六日起至拆除系爭機械停車架之日止，按月賠償上訴人新台幣九千元，及自九十一年八月二十七日起按年息百分之十計算之利息，應屬無據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後核與判決結果不生影響，不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十八 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 楊 絮 雲法 官 俞 慧 君正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十一 月 十九 日
書記官 葉 國 乾