臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第五七號
上 訴 人 純一營造廠有限公司法定代理人 曾敏敏訴訟代理人 林富村 律師複 代理 人 賴邦元 律師上 訴 人 利有工程有限公司法定代理人 榮采鑾被 上訴 人 台北市停車管理處法定代理人 鄭佳良訴訟代理人 陳雅惠 律師右當事人間請求給付工程逾期款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十四日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第八七五號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人純一營廠有限公司（下稱純一公司）方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決書記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人係以營造業為業務，並非以保證為業務，雖公司章程第十五條規定，有關
同業間之對外保證業務，惟仲城建築股份有限公司（下稱仲城公司）並非以營造業為其業務，上訴人對於仲城公司之保證自非同業間之對外保證。
㈡上訴人對於仲城公司之保證，亦未經上訴人公司股東會之決議，其保證行為對於上訴人自不生效力。
乙、上訴人利有工程有限公司（下稱利有公司）方面：上訴人利有公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作任何聲明或陳述。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審及本院前審判決書記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人純一公司之公司章程第十五條明定，該公司得為「有關同業間之對外保證
業務」，而由仲城公司之營業項目登記為⑴各種建築土木工程之承包。⑵前項有關業務之經營及投資。⑶有關前項業務同業間之對外保證。足見仲城公司所經營之業務為營造業之同業，純一公司既以營造業為業務，而其公司章程又規定純一公司得為有關同業間之對外保證業務，依公司法第十六條第一項之規定，純一公司自得為系爭工程承攬契約之連帶保證人，純一公司為本件之保證行為並不需再經純一公司股東會決議，即已發生效力。倘純一公司欲變更原公司章程之規定，應依公司法第一百十三條準用公司法第四十七條之規定於訂定系爭保證契約前完成變更章程之登記，否則依純一公司之公司章程第十五條規定，純一公司自應依系爭工程合約之約定及連帶保證之法理，負連帶保證之責任。
㈡上訴人利有公司除未經合法提起上訴外，且從未於任何審級之言詞辯論期日到場
提出主張或答辯，亦從未提出書狀作任何聲明或陳述，而利有公司和被上訴人間訂有契約，利有公司為系爭工程承攬契約之連帶保證人，依系爭工程合約第二十條、第二十三條之約定及連帶保證之法理，利有公司亦應負連帶保證之責任。
理 由
一、本件仲城公司於本院前審之上訴理由並非基於個人關係之抗辯，其上訴之效力自及於未聲明上訴之連帶債務人即第一審共同被告利有公司。又上訴人利有公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：原審共同被告仲城公司，於民國（下同）八十二年九月三十日與伊訂立工程合約，承攬伊台北市「一五二號公園附建地下停車場工程（土建工程）」（下稱系爭工程），並由上訴人純一公司及及利友工程有限公司（嗣後改名為利有公司）為連帶保證人，約定應於開工日起五百個晴雨天完工。系爭工程於八十五年二月十三日辦理正式驗收並提出驗收缺點應改善項目，其後經八十五年三月十四日、同年四月二日、五月二十九日及九月九日共四次複驗，於同年九月九日再複驗時方合格。依系爭工程合約第十九條第三款之規定，全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即仲城公司）應在甲方（即被上訴人）指定期間內修改完善，否則自複驗之次日（八十五年三月十五日）起計算至再驗收合格之日止（八十五年九月九日）均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，此部分仲城公司逾期計一百七十八日。另系爭工程依合約規定應於八十四年八月十二日完工，而仲城公司遲至八十四年年十月五日始完工，此部分仲城公司逾期五十四天。系爭工程結算總價為新台幣（下同）一億零一百九十四萬二千五百十四元，仲城公司逾期日數總計二百三十二日，依系爭工程合約第二十條第一項約定，逾期一日應扣罰款結算總價千分之一計即十萬一千九百四十二元五角，但最高賠償額不超過結算總價十分之一為限，仲城公司應給付伊工程逾期罰款一千零十九萬四千二百五十一元。又系爭工程之建築物構造體已正式驗收合格，仲城公司依工程合約第二十二條暨台北市停車管理處工程補充投標須知第二十二條第二項之規定，應給付伊按結算總價百分之二計算之工程保固保證金，其金額為二百零三萬八千八百五十元。前列金額扣除伊應給付仲城公司之工程尾款八百十萬一千三百二十四元後，仲城公司尚應給付伊四百十三萬一千七百七十七元。爰依承攬契約及連帶保證之法理為請求等情，求為命仲城公司與上訴人連帶給付四百十三萬一千七百七十七元並加計法定遲延利息之判決（原審判命原審共同被告仲城公司與上訴人連帶如數給付，仲城公司上訴及上訴人被視為上訴後，本院前審就命上訴人連帶給付部分予以廢棄改判，並駁回仲城公司之上訴，仲城公司上訴三審後，經最高法院裁定駁回其上訴，仲城公司部分已告確定）。上訴人純一公司則以：伊係以營造業為業務，並非以保證為業務，雖公司章程第十五條規定，有關同業間之對外保證業務，惟仲城公司並非以營造業為其業務，伊對於仲城公司之保證自非同業間之對外保證。且伊對於仲城公司之保證，亦未經公司股東會之決議，其保證行為對於伊公司自不生效力等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：原審共同被告仲城公司向伊承攬系爭工程，上訴人等為仲城公司之連帶保證人，系爭工程約定應於開工日起五百個晴雨天完工，亦即應於八十四年八月十二日完工，依系爭工程合約第二十條之規定，乙方（即仲城公司）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即被上訴人）損失按結算總價千分之一計算；逾期罰款甲方（即被上訴人）得在乙方（即仲城公司）未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方（即仲城公司）或其保證人追繳之；但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限。另依系爭工程合約第十九條第三款之規定，全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即仲城公司）應在甲方（即被上訴人）指定期間內修改完善，否則自複驗之次日（八十五年三月十五日）起計算至再驗收合格之日止（八十五年九月九日）均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算；依系爭工程合約第二十條之規定，乙方（即仲城公司）如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即被上訴人）損失按結算總價千分之一計算。又系爭工程結算總價為一億零一百九十四萬二千五百十四元，伊尚有工程尾款八百十萬一千三百二十四元未給付予仲城公司，而仲城公司亦未依約給付工程保固保證金二百零三萬八千八百五十元等情，業據提出工程合約書、正式驗收紀錄、第一次複驗紀錄、第二次複驗紀錄、第三次複驗紀錄、再複驗第四次紀錄、監工日報、營繕工程結算明細表、台北市停車管理處工程投標須知、發包工程竣工計算單等為證（見原審卷第十頁至第九七頁），且為上訴人純一公司及原審共同被告仲城公司所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人又主張：原審共同被告仲城公司遲至八十四年年十月五日始完工，逾期完工計五十四天，且自正式驗收複驗之次日（八十五年三月十五日）起計算至再驗收合格之日止（八十五年九月九日），逾期計一百七十八日，總計逾期二百三十二日，依系爭工程合約第二十條第一項約定，逾期一日應扣罰款結算總價千分之一計即十萬一千九百四十二元五角，但最高賠償額不超過結算總價十分之一為限，仲城公司應給付伊工程逾期罰款一千零十九萬四千二百五十一元；又依系爭工程合約第二十二條暨台北市停車管理處工程補充投標須知第二十二條第二項之規定，仲城公司應給付伊按結算總價百分之二計算之工程保固保證金，其金額為二百零三萬八千八百五十元；前列金額扣除伊應給付仲城公司之工程尾款八百十萬一千三百二十四元後，仲城公司尚應給付伊四百十三萬一千七百七十七元；而被上訴人依工程合約之法律關係，請求仲城公司給付工程逾期違約金四百十三萬一千七百七十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即自八十八年六月九日起至清償日止按週利率百分之五計算之法定遲延利息，經原審及本院前審判命仲城公司如數給付，仲城公司上訴三審後，經最高法院裁定駁回其上訴而告確定在案，被上訴人此部分之主張，亦堪信為真實。
五、上訴人純一公司雖抗辯：伊係以營造業為業務，並非以保證為業務，雖公司章程第十五條規定，有關同業間之對外保證業務，惟仲城公司並非以營造業為其業務，伊對於仲城公司之保證自非同業間之對外保證，且伊對於仲城公司之保證，亦未經公司股東會之決議，其保證行為對於伊公司自不生效力等語。惟按「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營造廠商為限。」，建築法第十四條所定有明文，查純一公司固以營造業為其業務，然其公司章程第十五條規定「有關同業間之對外保證業務」，有被上訴人提出之上訴人純一公司章程為證（見本審卷第十八頁），則上訴人純一公司除營造業務外，同業間保證亦屬其業務範圍，而仲城公司所經營之事業為各種建築土木之承包、有關業務之經營及投資、有關前項業務同業間之對外保證，亦有被上訴人提出之仲城公司之公司變更登記事項卡附卷可稽（見原審卷第一一三、一一四頁），仲城公司之業務既為各種建築土木之承包，顯見仲城公司與上訴人純一公司同屬營造業。又董事就法人一切事務，對外代表法人，民法第二十七條第二項前段定有明文，上訴人純一公司之法定代理人為曾敏敏，其既代表上訴人純一公司於系爭工程契約簽名蓋章，其所為之效力自應歸屬於上訴人純一公司。上訴人純一公司此部分之抗辯，自不足採。上訴人純一公司既為系爭工程契約之連帶保證人，則被上訴人請求上訴人純一公司負連帶保證人之責任，即無不合。
六、綜上所述，被上訴人主張：仲城公司向伊承攬系爭工程，上訴人等為仲城公司之連帶保證人，仲城公司尚應給付伊四百十三萬一千七百七十七元，為可採。上訴人純一公司抗辯：伊對於仲城公司之保證，對於伊公司不生效力，為不可採。從而，被上訴人依連帶保證之法律關係，請求上訴人與仲城公司連帶給付四百十三萬一千七百七十七元，及自八十八年六月九日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。原審判命上訴人與仲城公司連帶如數給付，並為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，經審酌後並不影響判決結果，自無庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 一 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二 日
書記官 吳 碧 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。