臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第六五號
上 訴 人即被上訴人 游記有限公司法定代理人 甲○○被上訴 人 甲○○上 訴 人即被上訴人 臺灣雀巢股份有限公司法定代理人 狄可為訴訟代理人 陳丁章律師右當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國八十九年五月十一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一二六八號第一審判決均提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回游記有限公司後開第二項之訴部分，及本訴部分訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣雀巢股份有限公司應給付游記有限公司新台幣貳萬玖仟參佰伍拾肆元，及自民國八十八年三月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
游記有限公司其餘上訴駁回。
臺灣雀巢股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審本訴部分訴訟費用，由臺灣雀巢股份有限公司負擔百分之三，餘由游記有限公司負擔；第二審反訴部分訴訟費用，由臺灣雀巢股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人（即被上訴人）游記有限公司方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人臺灣雀巢股份有限公司（下簡稱臺灣雀巢公司）應給付上訴人游記
有限公司（下簡稱游記公司）新臺幣（下同）一百一十萬二千八百六十八元，及自起訴狀繕本送達臺灣雀巢公司之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
⒊歷審訴訟費用均由臺灣雀巢公司負擔。
⒋願供擔保請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：
⒈臺灣雀巢公司之上訴駁回。
⒉發回前第二、三審訴訟費用由臺灣雀巢公司負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠游記公司自七十九年正式成為臺灣雀巢公司之經銷商後，兩造間長期以來就經
銷契約關係之履行，即以每年設定營業目標及相關獎勵辦法據以履行之，是兩造間確有以一年為期之經銷期間約定法效意思存在：
⒈臺灣雀巢公司為促銷其奶、冰製產品，除對外徵求經銷商擴充其經銷通路外
，並要求所屬經銷商不得同時經銷其他公司產品，建立專業經銷業績制度。為達此制度之建立，並順利拓展經銷通路，臺灣雀巢公司歷年來一向以劃分所屬經銷商各別經銷區域，禁止經銷商任意越區銷售，以維持所屬各經銷商間銷售關係之穩定，避免造成各經銷商惡性競爭，使各經銷網路能達到最大經濟效用。同時為提振各經銷通路業績，並基此劃分經銷範圍，按各經銷區域人口數目多寡，每年設定不同年度營業目標，以一年為期提供產品予所屬各經銷商銷售，倘能達於年度營業目標者，即依獎勵辦法給付獎勵金，此乃臺灣雀巢公司與所屬各經銷商間歷年來經銷契約關係履行之實際情況。
⒉游記公司依臺灣雀巢公司劃立經銷區域，依約履行經銷契約關係實情，陳述如下：
⑴臺灣雀巢公司採用經銷商制度，為達經濟效益規模，視游記公司與其他經
銷商之經銷能力，以區域人口人數及經銷商生財設備多寡劃分經銷區域，並統一經銷價格，設定經銷利潤，避免區域競爭，影響市場秩序及經濟效益。
⑵臺灣雀巢公司所劃定游記公司之經銷區域為臺北市○○區○○○○路以南
）為限、中正區及萬華區，禁止游記公司越區銷售，其他經銷商亦不得進入游記公司之經銷區域銷售產品，避免經銷商間相互惡性競爭。
⑶臺灣雀巢公司尚要求游記公司提供不動產作為經銷貨款全額債務之擔保，並不定時推出促銷活動，要求游記公司及其他經銷商配合。
⒊依上足見臺灣雀巢公司與所屬經銷商間，確係藉由劃分經銷區域及設定年度
營業目標，並以訂立各經銷商獎勵辦法，維持經銷契約關係之履行，是臺灣雀巢公司確有以劃定經銷區域，並基此劃定區域設定各經銷商年度營業目標，以為經銷契約關係履行之意思表示，而各經銷商亦確有同意接受臺灣雀巢公司所劃定經銷區域並設定年度營業目標拘束，並與之達成意思表示合致之法效意思存在，長年相互配合從事產品之經銷業務。
⒋游記公司雖未就經銷契約關係與臺灣雀巢公司成立任何書面契約，惟游記公
司既為臺灣雀巢公司所屬經銷商之一員，與臺灣雀巢公司間關於經銷契約之履行，長年來即與臺灣雀巢公司所屬其他經銷商一樣，胥依臺灣雀巢公司所劃定之經銷區域及設定年度營業目標，以及各經銷商獎勵辦法，作為經銷契約關係之履行，自可合理認定游記公司與臺灣雀巢公司間業已就雙方之經銷契約關係合意由臺灣雀巢公司制定之各經銷商年度營業目標及獎勵辦法為經銷契約履行內容。
㈡甲○○之圍廠行為與游記公司無關；退步縱認甲○○之圍廠行為可歸責於游記
公司，亦因臺灣雀巢公司當日之產品未銷毀，於翌日即補出貨，而無任何損失可言，又臺灣雀巢公司本應給付八十七年四月十七日當日之員工薪資予公司員工，此事實不因甲○○是否圍廠抗爭而有所不同，故臺灣雀巢公司當日員工薪資支出，與甲○○之圍廠抗爭行為不具有任何因果關係。
三、證據：援用歷審所提證據。
乙、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：㈠臺灣雀巢公司之上訴駁回。
㈡發回前第二、三審訴訟費用由臺灣雀巢公司負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：被上訴人甲○○雖於八十七年四月十七日圍廠，惟臺灣雀巢公司當日之產品未銷毀，於翌日即補出貨，並無任何損失可言。又臺灣雀巢公司本應給付八十七年四月十七日當日之員工薪資予公司員工，此事實不因甲○○是否圍廠抗爭而有所不同，故臺灣雀巢公司當日員工薪資支出，與甲○○之圍廠抗爭行為不具有任何因果關係。
丙、上訴人（即被上訴人）臺灣雀巢公司方面：
一、聲明：㈠答辯聲明：
⒈游記公司之上訴駁回。
⒉訴訟費用由游記公司負擔。
⒊若受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡上訴聲明：
⒈原判決關於反訴不利臺灣雀巢公司部分均廢棄。
⒉右廢棄部分，游記公司、甲○○應連帶給付臺灣雀巢公司一百二十二萬四千
七百五十八元，及自八十八年五月二十五日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
⒋訴訟費用由游記公司、甲○○負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠臺灣雀巢公司與游記公司間並未訂立經銷契約：
⒈游記公司雖銷售臺灣雀巢公司之乳品，惟其銷售方式為：游記公司每隔二、
三日以電話向臺灣雀巢公司訂貨，臺灣雀巢公司依據游記公司訂貨數量準備足夠乳品等待游記公司前來提領；貨款原則上按月結算，由游記公司於每月二十五日前匯至臺灣雀巢公司臺北分銷站；貨物既經游記公司買受，即不許退還，亦即雙方採「賣斷」方式。至於原證五「不退貨補貼獎勵」係指臺灣雀巢公司將乳品賣斷予游記公司時，即自動減價以補貼游記公司無法退貨所可能遭受的損失。此與一般經銷商可將未銷售完畢之貨品退還製造商，若不退貨、則由製造商另發給不退貨獎金之情形，顯有不同。又原審證人伍偉平於八十九年四月十日證稱：「（原證五）是我簽的，是作獎勵方法」等語，亦足證原證五「不退貨補貼獎勵」僅係獎勵辦法，非兩造之經銷契約。
⒉游記公司雖主張兩造間訂有經銷契約，並以臺灣雀巢公司傳真之經銷獎勵辦
法等為依據。惟查，經銷獎勵辦法並非兩造合意簽立之契約，且觀以該經銷獎勵辦法之內容，可知其僅係具獎勵性質之通知函，目的在鼓勵游記公司向臺灣雀巢公司訂貨，如同一般買賣關係，通常買受人購買大宗貨品時，出賣人會給予一定折扣，否則即依原定價格售出。更何況，前開經銷獎勵辦法亦未就每月經銷額、經銷方式、雙方權利義務關係等為約定，足見，兩造間確未訂立經銷合約。
⒊臺灣雀巢公司要求游記公司提供不動產設定最高限額抵押權，係為擔保「後
付」之貨款債權，不得依此推論臺灣雀巢公司有意與游記公司訂立長達三十年之經銷合約。蓋兩造間之買賣契約均由臺灣雀巢公司先提供乳品，貨款採「按月結算」而非「分次給付」方式。臺灣雀巢公司為使交易順利進行，於交付乳品與游記公司時，並未行使依民法第二百六十四條所賦與之「同時履行抗辯權」。因此，為擔保未為現金買賣所可能帶來之不利益，臺灣雀巢公司始要求游記公司提供不動產設定最高限額抵押權。又最高限額抵押權於設定期限屆滿時，均可結算以確定其所擔保之債權額，故最高限額抵押權存續期間與基礎法律關係存續期間，無必然關聯，自不可以抵押權設定期間作為認定雙方基礎關係存續期間之依據。
㈡退步縱認兩造間有經銷合作關係之合意，惟兩造間既從未約定期限，充其量亦
僅成立不定期之經銷合約，依私法自治及契約自由原則，臺灣雀巢公司得隨時終止之。
㈢臺灣雀巢公司因甲○○之圍廠行為，至少受有一百二十二萬四千七百五十八元之損失：
⒈甲○○於八十七年四月十七日至臺灣雀巢公司南港倉庫進行圍廠之行為，致
臺灣雀巢公司當日之銷貨額為零。又臺灣雀巢公司於同年四月十六日之應收帳款，扣除應稅額及折讓部分，營業淨利為七十三萬二千八百三十七元；四月十八日之應收帳款扣除應稅額及折讓部分後，其營業淨利為一百七十一萬六千六百八十元。又八十七年四月十七日則因甲○○之圍廠行為無法出貨，臺灣雀巢公司至少受有該日前、後二日營業淨利平均值之損失一百二十二萬四千七百五十八元。
⒉臺灣雀巢公司因甲○○之圍廠行為受有支出員工薪資之損害：
甲○○之圍廠行為，致臺灣雀巢公司南港分銷站無法正常運作，南港分銷站員工雖至臺灣雀巢公司內，卻無事可做，致當日銷貨量為零，惟臺灣雀巢公司仍須支付員工薪資。因圍廠事件至今已隔數年，員工薪資多已提出申報、歸檔，故臺灣雀巢公司未及計算損失額，倘鈞院認臺灣雀巢公司對於所受損害之數額未能證明時，請鈞院審酌一切情況依所得心證定損害數額。
⒊證人陳道三為臺灣雀巢公司離職員工，與臺灣雀巢公司有勞資糾紛存在，故
其證詞顯有偏頗之虞，原審就前揭部分未予審究，逕以證人陳道三當時為臺灣雀巢公司南港分銷站經理，對於該期間貨物處理情形及出貨狀況知之最詳，而為不利臺灣雀巢公司之判斷，顯有違誤。倘如原審法院之認定，證人陳道三係當時分銷站經理，對貨物處理情形及出貨狀況知之最詳，何以證人陳道三未就此明確指出究有無銷毀，有無補貨之事實，僅能以「依經驗」、「應可以補貨」等語含混帶過？況證人陳道三係證述：「四月十八日有出貨」，非稱四月十八日有補十七日的貨。再四月十七日未出貨之乳品，並非當天或隔天即能計算損失，係累積至保存期限最後一日始得併算損失。游記公司、甲○○一再辯稱臺灣雀巢公司有補貨之事實，又未能舉證以明，原審就此疏未審究，判決實有違誤。
⒋八十七年四月七日至五月三日銷貨淨額表，及同年四月十六、十八日之發票
並無法推論出臺灣雀巢公司有於隔日補貨之事實：觀察八十七年四月七日至五月三日銷貨淨額表：四月七、十八日之淨額為三百多萬元，四月八、十、
十一、十二、十三、十六、三十日及五月三日為二百多萬元，其餘則為一百多萬元，可見臺灣雀巢公司之乳品係依每日訂貨量多寡來出貨，並非固定不變，原審逕以四月十八日之銷貨淨額較四月十六日為高，即遽認臺灣雀巢公司有補貨之事實，顯有違經驗法則。
三、證據：援用歷審所提證據。理 由
甲、程序部分
一、查原審訴訟程序中關於反訴部分，甲○○未受合法通知及到場辯論，原審逕行對之為實體判決，有重大瑕疵，惟原審就此部分係認臺灣雀巢公司之請求為無理由，而為甲○○勝訴之判決，則原審未通知甲○○及到場辯論之瑕疵，即與判決內容無因果關係，無損於甲○○之審級利益，縱兩造同意將此部分發回原審，亦無發回原審之必要，並經最高法院發回要旨敘述綦詳，故本審自得就臺灣雀巢公司針對反訴部分之上訴逕予審理判決。
二、臺灣雀巢公司之法定代理人於本院前審時為劉金輝，至本審時法定代理人變更為狄可為，業經具狀聲明承受訴訟，有臺北市政府營利事業登記證及承受訴訟狀可參（本院卷第三二、三五頁），核無不合，應予准許。
三、游記公司及甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依臺灣雀巢公司之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
壹、游記公司上訴部分
一、游記公司起訴主張：伊於七十九年間正式成為臺灣雀巢公司經銷商之一，經銷契約之期間自七十九年起至一百零九年一月三十一日止，並依照兩造經銷契約之約定，於臺北市○○區○○○路以南、中正區及萬華區範圍內，以臺灣雀巢公司所定價格經銷臺灣雀巢公司製造之食品，並依業績賺取既定之轉售差價及臺灣雀巢公司發放之業績獎金。詎臺灣雀巢公司於八十七年三月二十二日通知伊自八十七年四月二十日起全面停止供貨，並表示終止經銷關係，卻又於八十七年四月十三日突然停止供貨，致伊受有八十七年度可預期經銷轉賣利益一百一十萬二千八百六十八元之損失，爰依民法第二百三十一條第一項、第二百三十二條、第二百一十六條第二項等規定，請求臺灣雀巢公司賠償上開損失及法定遲延利息等情。
臺灣雀巢公司則以：伊與游記公司間從未訂立有經銷契約，僅成立個別之貨品買賣關係，故無持續提供貨品之義務，自不負給付遲延之責任。退步縱認伊與游記公司間有經銷合作關係之合意，惟雙方既從未約定契約期限，充其量亦僅成立不定期之經銷合約，伊得隨時終止等語，資為抗辯。
二、經查：游記公司於七十九年間起即於臺北市中正區○○○區○○○○路以西）、萬華區之區域範圍內，以福樂食品股份有限公司（下簡稱福樂公司）建議之售價銷售福樂公司生產之冷藏產品，嗣臺灣雀巢公司於八十三年一月二十六日通知：福樂公司已由臺灣雀巢公司收購（惟公司登記事項上係以福樂公司更名為臺灣雀巢公司之方式），游記公司仍以同一模式繼續銷售臺灣雀巢公司之產品；迨至八十七年三月二十二日，臺灣雀巢公司發函通知游記公司將自八十七年四月二十日起全面停止供貨等事實，業據游記公司於原審提出冷藏系列產品經銷商區域圖、臺灣雀巢公司八十七年三月二十日函件、雀巢冰品物流配送業務移轉通知書為證（原審卷第十九、二二、七七至七九頁），臺灣雀巢公司不爭執上開文書之真正，應堪信為真實。
三、游記公司主張：伊與臺灣雀巢公司間係定有三十年期之經銷契約，此為臺灣雀巢公司所否認，並辯以：兩造間僅係個別之貨物買賣契約。則兩造爭執之重點在於：雙方是否簽訂經銷契約？此經銷契約是否定有期限？經查：
㈠按當事人間契約之成立，依法係以兩造意思合致為要件，意即當事人之一方
將欲為契約內容之旨提示於他方，得他方之承諾後，契約即為成立，最高法院十八年上字第一五七號判例意旨參照，是除法律有特別規定外，契約之成立不以當事人行諸書面為必要。
㈡本件游記公司主張：伊與臺灣雀巢公司間有經銷契約關係，業據提出（八十
六年）經銷商價格、八十四年經銷商新價目表＼經銷商獎勵辦法＼第一季奶品促銷活動、經銷商購車優惠辦法、八十六年新品經銷商出國獎勵案案、（八十六年）福樂優酪乳經銷商促銷獎勵、八十六年六月二十八經銷商實退取消補充說明、經銷商（八十六年）十二月第一階段冬季奶價、八十七年冷藏經銷商獎勵辦法等文件（原審卷第二二、二五至三四、三六至三七、一一九至一二０頁）為證；臺灣雀巢公司否認雙方有經銷關係，並辯以：雙方間僅係個別貨物之買賣關係云云。惟據證人以前在臺灣雀巢公司北區服務處任職之陳道三證述：冷藏系列產品經銷商區域圖、八十七年新品目標設定、八十六年經銷商價格（即原證二至四）、經銷商購車優惠辦法、八十六年新品經銷商出國獎勵案、福樂優酪乳經銷商促銷辦法（即原證六至八）、經銷商實退取消補充說明、經銷商（八十六年）十二月第一階段冬季奶價、擔保物明細表（即原證十至十二）、八十七年經銷業績目標、通知補足設定信用、八十七年三月二十二日停止供貨通知、雀巢冰品物流配送業務轉移通知（即原證十六至二十）等文件均由伊負責，雙方間是廠商與經銷商之關係，但臺灣雀巢公司每年均有與經銷商訂立業績標準作為獎勵，如經銷商能完成約定業績，公司即以金錢來作為獎勵，但後來臺灣雀巢公司買下福樂公司後，就沒有要求每年與經銷商訂約，臺灣雀巢公司有要求經銷商提供抵押品等情綦詳偉平證稱：八十四年經銷商新價目表＼經銷商獎勵辦法＼第一季奶品促銷活動該份文件（即原證五）下方英文簽名為其所簽，是作為獎勵之方法，游記公司在臺灣雀巢公司公司有達到獎勵之標準等語明確（原審卷第四一八頁反面）。觀察上開證人陳道三、伍偉平證述為真正之文件，均標明雀巢及公司之商標，且受文名稱為「貴經銷商」或「各經銷商」或「經銷商老闆」，則上開文件自堪認定為臺灣雀巢公司自八十三年間至八十七年間製作並發予游記公司者。復參以商場上貨品經銷之慣例，貨品出賣人與經銷商間多定有長期之供應契約，以保障商品行銷之通路及數量之穩定，且貨品出賣人為鼓勵經銷商有長期穩定之業績，往往提出業績獎勵辦法。故臺灣雀巢公司辯稱：
伊與游記公司間僅存在個別之買賣關係云云，顯不可採。
㈢再查游記公司於七十九年二月一日，以訴外人游張日月所有之不動產為臺灣
雀巢公司設定權利存續期間七十九年二月一日至一０九年一月三十一日止、最高限額三百萬元之抵押權，可知為擔保游記公司對於臺灣雀巢公司將來可能發生之價金債務，由游記公司提供第三人游張日月所有之不動產為臺灣雀巢公司設定最高限額之抵押權，益見雙方間之貨品供給及銷售關係，具有繼續性之特性。
㈣依上所陳，自臺灣雀巢公司發送上開文件予游記公司，游記公司亦依其指示
履行，足堪認定：游記公司與臺灣雀巢公司間已有經銷契約之合意，雙方經銷契約之權利義務內容為：游記公司於臺灣雀巢公司指定之區域範圍（即仍遵循以前福樂公司指定之範圍）：臺北市中正區、大安（復興南路以西）、萬華區，以臺灣雀巢公司所定建議售價經銷臺灣雀巢公司製造之食品，並依業績賺取既定之轉售差價及臺灣雀巢公司發放之業績獎金。
㈤游記公司雖主張：伊與臺灣雀巢公司間係三十年期之經銷契約云云，並提出
由伊提供訴外人游張日月所有之不動產為臺灣雀巢公司設定最高限額抵押權之設定契約書及他項權利證明書各一件為憑（原審卷第四二至四五頁）。惟按最高限額抵押權之設定，往往係債權人與債務人間，預期將來雙方之債權、債務有繼續發生之可能性，為擔保將來可能發生之債務，始為此種特殊之抵押權契約，惟最高限額抵押權存續期間，非必與擔保之基礎法律關係存續期間一致，兩者間並無必然之關連性，若擔保之基礎法律關係因合法終止或其他事由而消滅者，僅生抵押人得請求抵押權人塗消抵押權登記之問題。輔參酌證人陳道三證陳：「雀巢買下福樂後，就沒有要求每年與經銷商訂約，換了公司以後，經銷商是有要求訂約，我也送去給公司，但公司對訂約之事，沒有決定要如何作」等語（原審卷第一三六頁反面）。此外，審酌游記公司提出之所有文件，亦無法證明雙方對於經銷期間為三十年之合意，是本件尚難以最高限額抵押權設定期間三十年，即遽以認定兩造間經銷契約期間同為三十年，故游記公司之上開主張，亦非足取。審酌雙方間之貨品供給及銷售關係具有繼續性之特性，因認雙方間之經銷關係為未定有期限之契約關係。
四、承上說明，游記公司與臺灣雀巢公司間有未定期限之經銷契約關係，對於此種未定有期限之私法關係，依私法自治及契約自由原則，並無強求當事人必須長久維持契約關係之理，是當事人一方得隨時終止契約；又終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條規定，以意思表示向對造為之。查臺灣雀巢公司於八十七年三月二十二日寄發函件予游記公司，其內記載：「自民國八十七年四月二十日起，將委託黑松公司全面性經營全省液態乳品之銷售及業務推展」、「將於即日起派專員前往貴寶號辦理有關帳務、客戶交接及庫存貨品處理等相關事宜」等語，游記公司於本件訴訟中提出為證，顯見游記公司業已收受該函件之送達，可見：臺灣雀巢公司已表明自同年四月二十日起不再由游記公司經銷產品之意思表示，該意思表示已到達游記公司，則雙方間之經銷契約關係應自八十七年四月二十日終止。
五、但查臺灣雀巢公司自八十七年四月十三日起即停止供貨，業經證人即游記公司之會計游張日月證述屬實（本院上字卷第一０四頁），雖臺灣雀巢公司質疑證人游張日月之證詞，惟參酌臺灣雀巢公司自行提出之八十七年四月十七日中國時報及自由時報剪報二則（原審卷第一０五、一０六頁），內容提及：「香港商雀巢臺灣分公司決定自四月二十日起，將旗下福樂乳品的配銷權轉移給黑松公司，但雀巢卻提前停止對部分乳品經銷商的供貨」、「雀巢策略性移轉乳品配銷權卻引起原經銷商強烈反彈，由於這些經銷商自四天前開始拿不到」云云，核與上開證人游張日月證述：自八十七年四月十三日起停止供貨之詞相符，可供信憑。雙方間之經銷契約於八十七年四月二十日始終止，則臺灣雀巢公司於終止前之八十七年四月十三日至四月十九日止（七天）尚有依經銷契約供貨之義務，臺灣雀巢公司未供貨，違反經銷契約供貨之義務，確有給付遲延之情，則游記公司依民法第二百三十一條第一項、第二百三十二條給付遲延之規定，訴請臺灣雀巢公司給付游記公司預期所受利益之損失，有其依據。
六、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條規定甚明。查游記公司於八十六年度由臺灣雀巢公司供貨總額為八百十一萬七千七百七十三元，此有游記公司提出、臺灣雀巢公司未爭執之八十六年度各月份之貨款明細表在卷可參（原審卷第四七至六九頁）；再觀證人陳道三證述為真正之八十六年經銷商價格（原審卷第二二頁），其內所列經銷商有百分之十六．四至二十．八之利潤率（平均為百分十八．六），則游記公司以此供作八十七年度伊經銷臺灣雀巢公司之乳品有百分十八利潤之依據，應可採信，據以計算游記公司於八十六年度之利潤為一百四十六萬一千一百九十九元（0000000x 18% =0000000，元以下四捨五入），可供參酌作為游記公司依通常情形及既有之至四月間臺灣雀巢公司停止供貨止，伊實際已得經銷利益三十五萬八千三百三十一元等語（本院上字卷第一八九頁反面），並提出八十七年一月至四月之貨款明細表多紙為證（原審卷第七二至七五頁），則游記公司於八十七年度自八十七年四月十三日至十二月三十一日止（合計二六三天）尚有可預期利益之損失一百十萬二千八百六十八元（0000000-000000=0000000），依此計算游記公司自八十七年四月十三日至同年月十九日（七天）止，所受預期利益之損失為二萬九千三百五十四元（0000000x7/263= 29354，元以下四捨五入）。從而，游記公司訴請臺灣雀巢公司給付於二萬九千三百五十四元及自原審起訴狀繕本送達翌日即八十八年三月三十日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，游記公司得訴請臺灣雀巢公司給付於二萬九千三百五十四元及自原審起訴狀繕本送達翌日八十八年三月三十日起算之法定利息範圍內，為有理由；逾此範圍之請求，應予駁回，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為游記公司敗訴之判決，尚有未洽，游記公司提起上訴求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示；至於游記公司之請求不應准許部分，原判決為游記公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，游記公司仍予指摘，為無理由，應駁回其上訴。
八、就游記公司上訴部分，本審判決臺灣雀巢公司應給付二萬九千三百五十四元本息，兩造各自敗訴部分之訴訟標的金額均未逾一百五十萬元，均不得上訴第三審，於本審判決後即確定，本審自無依游記公司及臺灣雀巢公司之聲請定准免假執行之必要，併此敘明。
貳、臺灣雀巢公司上訴部分：
一、臺灣雀巢公司於原審列游記公司及甲○○為對造，提起反訴主張：甲○○為游記公司之負責人，於八十七年四月十七日聯合其他四家廠商，至伊南港倉庫進行抗議，以數十輛冷凍車及冷藏車包圍倉庫大門，致伊配銷車輛無法進出，南港倉庫無法正常作業，當日銷貨額為零，且該日之產品因無法銷售而需全數銷毀，伊至少受有該日之前、後二日營業淨利平均值之損失一百二十二萬四千七百五十八元；伊因甲○○之圍廠行為亦受有該日南港分銷站員工薪資額之損失。爰侵權行為之法律關係及民法第二十八條、公司法第二十三條等規定，請求甲○○、游記公司連帶賠償一百二十二萬四千七百五十八元及法定遲延利息等情。
游記公司、甲○○則以：甲○○之圍廠行為與游記公司無關。退步縱認甲○○之圍廠行為可歸責於游記公司，亦因臺灣雀巢公司當日所生產之產品未銷毀，且於翌日補出貨，故無任何損失可言；又臺灣雀巢公司本即應給付八十七年四月十七日當日之員工薪資予公司員工，不因甲○○是否圍廠抗爭而有不同，是臺灣雀巢公司當日員工薪資支出與甲○○之圍廠行為不具任何因果關係等語，資為抗辯。
二、臺灣雀巢公司主張：甲○○於八十七年四月十七日前往臺灣雀巢公司南港分銷站，以數十輛冷凍車及冷藏車包圍倉庫大門圍廠抗議一節，業據提出剪報三紙為證（原審卷第一０四至一０六頁），並經證人即臺灣雀巢公司之法務人員張照陽證述屬實（原審卷第一五一頁反面），游記公司及甲○○未予爭執，堪予採信。
三、臺灣雀巢公司又主張：因甲○○之圍廠行為，致伊配銷車輛無法進出，南港倉庫無法正常作業，當日銷貨額為零，且該日之產品因無法銷售而全數銷毀等語；惟為甲○○及游記公司所否認，並辯稱：臺灣雀巢公司當日下午尚可銷貨，該批貨物並未銷毀，且臺灣雀巢公司於翌日即補貨等語。經查：
㈠臺灣雀巢公司因甲○○之圍廠抗議，致於八十七年四月十七日未銷貨，銷貨
額為零之事實，業據提出臺灣雀巢公司公司四月七日至五月三日銷貨淨額表一紙為證（原審卷第一０七頁），並經證人張照陽證稱：「圍廠當天均沒有出貨」（原審卷第一五一頁反面）、證人陳道三證陳：「公司被圍廠時我在場，當天沒有出貨」（原審卷第四一八頁）一致在卷，可堪採憑。故甲○○及游記公司所辯，尚不足採。
㈡茲應再予探討者，係臺灣雀巢公司於八十七年四月十七日因甲○○圍廠致未
能出貨，是否受有損失一百二十二萬四千七百五十八元？⒈依證人陳道三於原審證述：「當日南港分銷站之貨品依經驗並沒有銷毀，
因有效期間為九日，故貨物並未因當日之圍廠而毀壞；被圍廠之當日雖未出貨，但隔日有出貨，四月十八日送同月十七日應出的貨，仍然可以銷售；且牛乳很少有銷毀之情形，因為銷售很穩定，且快到期以前會轉到特殊的點去」等語（原審卷第四一八頁正反面），臺灣雀巢公司雖否認證人陳道三之證詞，惟證人陳道三於八十七年四月十七日任職臺灣雀巢公司南港分銷站之經理，對於該分銷站之貨物處理及出貨狀況，知之最詳，臺灣雀巢公司雖以：證人陳道三為伊之離職員工，與伊有勞資糾紛存在，其證詞有偏頗之虞云云，並提出伊與陳道三間退休爭議協調會議紀錄資料為憑（本院上字卷第一五０至一五五頁），據以質疑證人之證言，惟本院審酌臺灣雀巢公司於本訴中始終未提出至八十七年四月十七日屆保存期滿致貨物業遭銷燬之證據，則其空言否認證人陳道三之證詞為真正，顯不可採。⒉臺灣雀巢公司主張：伊於同年四月十六日之營業淨利為七十三萬二千八百
三十七元；四月十八日之營業淨利為一百七十一萬六千六百八十元，八十七年四月十七日因甲○○之圍廠行為，伊至少受有該日前、後二日營業淨利平均值之損失一百二十二萬四千七百五十八元云云，固提出卷附該公司四月七日至五月三日銷貨淨額表、八十七年四月十六日、同年月十八日之營業淨利表各一件、統一發票多紙（原審卷第一六五至三七０、三九六至四００頁）為憑。惟依證人陳道三所陳：四月十八日送同月十七日應出的貨，仍然可以銷售云云，則臺灣雀巢公司僅以四月十七日未出貨之形式上銷貨淨額為零，據以作為其所受之損失，顯不可採。觀察臺灣雀巢公司之八十七年四月十六日銷貨淨額為二百八十五萬二千八百七十六元，營利淨利為七十三萬二千八百三十七元，同年月十八日之銷貨淨額增至三百六十一萬五千三百七十二元，營利淨利為一百七十一萬六千六百八十元，可見：四月十八日之銷貨淨額與營業淨利均較十六日增加甚多，是否四月十八日增加之銷貨淨額即為四月十七日未出貨者，尚有可疑；更何況，臺灣雀巢公司自承：四月十七日未出貨之乳品，並非當天或隔天即能計算損失，係累積至保存期限最後一日始得併算損失等語，則臺灣雀巢公司以八十七年四月十六日及四月十八日平均營利淨利逕行作為四月十七日未出貨之營業損失，與自承之詞有所扞挌，自不足為取。
⒊臺灣雀巢公司另陳述：八十七年四月十七日因甲○○圍廠，致伊公司內員
工無事可做，伊仍須支付員工薪資，致伊受有支出員工薪資之損失，因員工薪資資料已歸檔，致伊未及計算損失額；另甲○○之圍廠必會導致如：
圍而遲延出貨之商譽損害、與下游違約責任之交易成本、營業淨利損失、保存期限減少一天之經濟損害、工廠人力閒置之損害等，請法院審酌情況依所得心證定損害數額等語。惟查甲○○縱有以數十輛冷凍車及冷藏車包圍倉庫大門之行為，是否因而導致臺灣雀巢公司之商譽受損，貨物保存期限減少一天即產生損害，及南港分銷站員工在廠內無法工作等節，臺灣雀巢公司始終未舉證以明，亦未就其於八十七年四月十七日未出貨致與下游商家磋商違約之情況予以陳述並舉出證據供法院參酌，則臺灣雀巢公司空泛主張因甲○○之圍廠致伊受有損害一百二十二萬四千七百五十八元云云，自無可採。
⒋依上所陳，臺灣雀巢公司並無積極證據證明伊因甲○○之圍廠行為受有損
害，故臺灣雀巢公司依侵權行為之規定，訴請甲○○給付臺灣雀巢公司一百二十二萬四千七百五十八元及自八十八年五月廿四日起算法定利息，為無理由，不應准許。甲○○既不應負賠償責任，則游記公司亦毋庸負連帶賠償責任。
四、綜上所述，臺灣雀巢公司基於侵權行為、民法第二十八條、公司法第二十三條等規定，請求甲○○、游記公司連帶給付一百二十二萬四千七百五十八元及自八十八年五月廿四日起算法定遲延利息，均非有據，應予駁回；其假執行聲請亦失依附，應併予駁回。原審為臺灣雀巢公司敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。臺灣雀巢公司仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結論不生影響，爰不再予論述。
丁、據上論結：本件游記公司之上訴為一部有理由，一部無理由，臺灣雀巢公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十八 日
書記官 張 淑 芳