臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第八四號
上 訴 人即被上訴人 富群建設股份有限公司法定代理人 游德華訴訟代理人 林怡芳律師複 代理人 黃世芳律師被上訴人即上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 陳柏如律師右當事人間履行契約事件，兩造對於中華民國八十九年十一月十日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四四七○號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回富群建設股份有限公司左列第二、三項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
甲○○○就原判決主文第一項所命應給付富群建設股份有限公司本金金額其中新台幣貳佰參拾萬捌仟柒佰陸拾壹元部分應再加計自民國八十七年三月三十日起至八十八年十一月一日止按週年利率百分之五計算之利息。
甲○○○應另給付富群建設股份有限公司新台幣拾伍萬捌仟零柒拾伍元及自八十八年十一月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
甲○○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外由富群建設股份有限公司負擔百分之四，餘由甲○○○負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人富群建設股份有限公司（下稱上訴人）主張：兩造於民國（下同）七十七年八月六日訂有合建契約書合作興建住宅大樓，依分屋協議書約定，被上訴人即上訴人甲○○○ (下稱被上訴人）合計應分得房屋面積為八十坪（私有面積與公共設施之分配比例及計算方式為百分之八十比百分之二十，則被上訴人應分得室內面積為六十四坪，公共設施為十六坪）。然被上訴人實際分得之房屋登記面積為鑽石座十一樓及十二樓房屋合計九九點五二坪（各為四九點七六坪，其中室內面積七一點二八坪，公共設施二八點二四坪，多分得室內面積為七點二八坪，七點二八坪再加百分之二十公共設施後），被上訴人多分得之總面積為九點一坪，其中四點五五坪以每坪新台幣（下同）二十八萬一千四百元計算﹐另四點五五坪以每坪二十八萬二千四百元計算﹐合計為二百五十六萬五千二百九十元，再依分屋協議書約定以九折計算，為二百三十萬八千七百六十一元，被上訴人應如數給付多分屋補貼款。又上訴人已支付被上訴人合建保證金一百萬元﹐依兩造所訂承諾書第五條約定，被上訴人應於房屋興建完成﹐取得所有權狀並接通水電時全部一次退還。今該屋已興建完成並移轉所有權，且已接通水電，被上訴人自應返還上訴人該一百萬元保證金。再上訴人為被上訴人代墊產權移轉規費一萬七千三百七十八元，及系爭大廈管理基金五萬九千七百十二元，上訴人自得請求被上訴人該二筆代墊費用。又因被上訴人遲不繳款交屋，即遲延受領交屋，上訴人得依民法二百四十條請求被上訴人賠償其所分配房屋之保管必要費用即水費一千八百四十二元、電費六百八十六元及大廈管理費九萬五千八百三十五元，共計九萬八千三百六十三元。至於被上訴人稱因無法使用系爭房屋及停車位之損害共計七百九十二萬元部分，業經另案判決駁回並確定，被上訴人主張抵銷自無理由等情。爰本於兩造間分屋協議書之約定及民法第二百四十條之法律關係，求為命被上訴人給付上訴人三百四十八萬四千二百十四元及其中二百三十萬八千七百六十一元多分屋補貼款自八十五年五月二十三日起﹐其餘一百十七萬五千四百五十三元自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之判決。（原判決命被上訴人應給付上訴人三百三十二萬六千一百三十九元及自八十八年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回上訴人其餘請求。兩造各就其敗訴部分，提起第二審上訴。本院更審前判決，將第一審所為上訴人敗訴之判決一部分廢棄，改判命被上訴人人再給付上訴人水電費二千五百二十八元、大廈管理費基金五萬九千七百十二元及大廈管理費九萬五千八百三十五元，共計十五萬八千零七十五元本息及二百三十萬八千七百六十一元自八十七年三月三十日起至八十八年十一月一日止之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之上訴，暨維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回被上訴人之上訴。被上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院發回。至於上訴人被本院更審前判決其餘上訴駁回部分，應已確定）。）上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分：⒈被上訴人應再給付上訴人十五萬八千零七十五元，及自八十八年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉原判決所命被上訴人應給付上訴人本金二百三十萬八千七百六十一元部分應再加計自八十七年三月三十日起至八十八年十一月一日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明：㈠被上訴人之上訴駁回。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人違反系爭合建契約書第五條第五款之規定，恣意分配土地應有部分，分配與被上訴人之土地應有部分（十萬分之六一六）顯多於依合建契約被上訴人所應分配到之土地應有部分（十萬分之五六一），即未依債之本旨而為給付，已屬瑕疵，並使被上訴人因而受有損害，故屬違約，被上訴人依合建契約書第二十四條約定，即得沒收保證金及已建之地上營造物，故被上訴人並無給付上訴人多分屋款及返還保證金之義務。上訴人對前開所負交屋債務既未依債之本旨提出給付，被上訴人自無受領遲延可言，上訴人主張「拋棄占有」即非適法，且上訴人並未交付鑰匙，故上訴人給付義務不因單純為「拋棄占有」之通知而消滅。至上訴人所請求之公寓大廈管理費及水電費部分，被上訴人既無受領遲延，費用產生期間系爭房屋即尚在上訴人占有中，依民法第三百七十三條規定，仍應由上訴人負責繳納。而管理基金依法亦應由上訴人給付，而代墊產權移轉規費部分上訴人所提呈之私文書及產權登記費用明細表影本欠缺證明力，被上訴人否認其真正。另縱令被上訴人須繳納多分屋款，該多分屋款之遲延利息起算日亦應自上訴人九十年三月二十六日實際交屋後起算方屬適法。況上訴人權利濫用扣留被上訴人依約應分得之房地，致被上訴人因無法使用收益之損害達七百九十二萬元，縱認被上訴人應給付多分屋之補貼款等，則被上訴人亦得以之主張抵銷。另因被上訴人代墊上訴人於交屋前所應負擔之水電費六千六百十四元、接水費、電錶費二萬零四百零八元及大廈管理費三十二萬四千三百六十八元，且因房屋瑕疵修補費須二十一萬一千零八十元，合計被上訴人得向上訴人請求五十六萬二千四百七十元，被上訴人亦均主張抵銷等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴人之上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。
三、上訴人主張兩造於七十七年八月六日簽訂合建契約書，由上訴人出資，被上訴人提供所有坐落臺北市○○區○○段壹小段第一一二地號土地所有權應有部分，面積為三十一點八三平方公尺（約九點六三坪），與其餘地主合計一千六百九十三點零九坪計四十筆土地，合作興建商業住宅大廈，其後兩造陸續簽訂有協議書、承諾書及分屋協議書，上訴人並交付被上訴人保證金一百萬元，嗣系爭大廈興建完成，上訴人並於八十四年二月七日將被上訴人依約所可分得之房地所有權移轉登記與被上訴人，登記面積為十一樓及十二樓房屋（樓棟別編號為：鑽石座拾壹樓Ａ戶及鑽石座拾貳樓Ａ戶，門牌號碼分別為臺北市○○路○○○號十一樓及十二樓）各四九點七六坪共計九九點五二坪，其中室內面積七一點二八坪，公共設施二八點二四坪等情，業已提出被上訴人不爭執真正之合建契約書、協議書、承諾書、分屋協議書、建物所有權狀等影本可憑（見原審卷第十五至二九頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。兩造爭執之重點在於㈠上訴人可否請求甲○○○給付多分屋款二百三十萬八千七百六十一元及自八十五年五月二十三日起至清償日止之法定遲延利息及返還保證金本息？亦即上訴人是否多分土地應有部分與被上訴人，被上訴人可否以此為由抗辯上訴人違約而得沒收建物及保證金？㈡上訴人可否請求被上訴人返還代墊之水電費、產權移轉規費、管理基金及管理費？㈢被上訴人抵銷抗辯是否有理？茲分項詳析如下。
四、上訴人得請求被上訴人給付多分屋款二百三十萬八千七百六十一元及自八十七年三月三十日起至清償日止之法定遲延利息並返還保證金本息：查依兩造所不爭執之分屋協議書第五條約定：被上訴人分得之房屋面積為八十坪（每坪單價以二十八萬零三十元計），確定分得二戶，每戶面積為四十七點四五坪，及停車位二位，以上房屋面積包括室內、陽平台、花台及公共設施在內，嗣後如與主管機關核准之面積不符時，雙方同意以核准之面積為準．．．相互找補等語（見原審卷第
二四、二五頁─分屋協議書第五條）。雖兩造分屋協議書第四條記載：「因採用開放空間設計及停車位鼓勵辦法所優待之面積，經建築師預估為六百六十五點四一坪，各地主間之分配空間原則為乙方（即上訴人）與本基地之全體地主各得二分之一，各地主間之分配依各人持有之基地持分面積佔總基地之面積之比例分配，實際優待面積依工務局核發建照優待面積為準，如有增加乙方應按上開分配比例分配予甲方（即被上訴人），如減少時則由乙方自行吸收不另扣甲方分得面積」，並載明計算方式（見原審卷第二四頁─分屋協議書第四條），可見上開分屋協議書第五條所載被上訴人分得房屋面積八十坪，僅屬預估性質，實際面積應係以工務局核發建照之優待面積，依分屋協議書第四條記載之計算方式核算，如有增加上訴人仍應按上開分配比例再分配與被上訴人，如減少則由上訴人自行吸收，而不另扣被上訴人分得之八十坪。茲經原法院函詢臺北市政府工務局，該局以八十九年八月九日北市工建字第八九三二○四五二○○號函覆：「本案依未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」所核定獎勵面積為五二七．四四平方公尺，依臺北市建築物增設室內公用停車空間鼓勵要點」所核定獎勵面積為一三一二．五○平方公尺」，此有該函及所附基地面積計算表可考（見原審卷第二三○至二三三頁），則工務局就系爭房屋核發建照優待面積合計為一千八百三十九．九四平方公尺，即五百五十六點五八坪（小數點二位以下四捨五入），比分屋協議書第四條預估之優待面積六六五．四一坪為少，依約該部分由上訴人自行吸收，故被上訴人依約所分得之房屋面積仍為八十坪。至於系爭房屋私有面積與公共設施之分配比例及計算方式，依前開合建契約書第五條第一項之規定為百分之八十比百分之二十（見原審卷第十六頁─合建契約書第五條第一項），則被上訴人分得之室內面積應為六十四坪、公共設施面積應為十六坪，又被上訴人實際所分得之房屋登記面積室內面積部分為七十一點二八坪已如前述，故被上訴人多分得室內面積為七點二八坪（71.28－64＝7.28），故七點二八坪再加百分之二十公共設施後，被上訴人多分得之總面積為九點一坪，依前開約定，被上訴人所分得之房屋面積既較之契約約定為多，其中四點五五坪以每坪二十八萬一千四百元計算，另四點五五坪以每坪二十八萬二千四百元計算，合計為二百五十六萬五千二百九十元，再以九折計算，為二百三十萬八千七百六十一元（0000000×0.9＝0000000），是被上訴人依兩造約定即應就多分屋款部分找補上訴人二百三十萬八千七百六十一元，此一計算方式亦為另案所採取（見原審卷第三十至四六頁─原法院八十四年重訴字第一二七九號及本院八十六年上字第七號民事判決影本及本院卷第一○九至一二一頁，本院八十九年度上更一字第二六七號、最高法院九十年度台上字第五七九號判決影本），並為被上訴人所不爭執，上訴人此部分主張即屬可採。
五、被上訴人並未多分配土地所有權應有部分十萬分之五五，上訴人不構成違約，被上訴人不得沒收營造物及保證金：
(一)、被上訴人並未多分配土地所有權應有部分十萬分之五五：被上訴人雖辯稱依合建契約書第五條第五款規定，被上訴人之土地持分應以被上訴人分得之建物面積除以合建之房屋總面積，則被上訴人之土地總持分（應有部分）應為十萬分之五六一而非十萬分之六一六，多了十萬分之五五云云。上訴人則主張系爭大樓係由一百六十位地主提供土地與上訴人合建，均以制式內容之合建契約簽約，因此合建契約之稱謂，有時係指全體地主之統稱，被上訴人分得房屋面積與土地持分之分配，並非當然依照合建契約書之約定，而應依上訴人實際分得之房屋所分配之土地持分而定；兩造於簽訂分屋協議書時，已確定被上訴人分得之房屋坪數及其土地持分，上訴人自未違約等語。參諸合建契約第五條第二款約定：「乙方分得之房屋為除甲方分得之房屋面積外，其餘均歸乙方所有。」，該處所指甲方應指包括被上訴人在內之全體地主，蓋若僅指被上訴人一人，則除被上訴人分得之房屋面積外，其餘並非均歸上訴人所有，則同條第五款約定：「甲乙雙方土地之持分，依雙方各分得房屋面積比例分配。」，所稱之甲方亦係指包括被上訴人在內之全體地主。因此，被上訴人辯稱上訴人分配被上訴人之土地應有部分時，應照契約書約定以建物面積與合建房屋總面積比例計算，否則，即屬上訴人違約云云；遑論合建契約所謂甲方係指全體地主，並非單指被上訴人一人，被上訴人之計算方式已非正確，且兩造已於簽訂合建契約書之後簽立分屋協議書，確定被上訴人分取之房屋面積及土地之應有部分，並達成協議。被上訴人執此抗辯，即非可採。
(二)、本件上訴人分配與被上訴人上開房屋之土地面積所有權應有部分為十萬分之六百十六，有土地所有權狀影本乙份為證（見原審卷第一百頁），並為兩造所不爭執。依被上訴人所提出原法院八十七年度訴字第二五○二號之回復原狀事件筆錄，其中證人胡荻英到庭證稱：其原在上訴人任土地開發及業務，現已離職，負責兩造間土地事務，依授權書當然包括土地合併，被上訴人也知道土地合併，為合併所需資料都有通知被上訴人，因停車位地下商場價值較低，我們就各分配一點土地，其他依坪數計算，一樓以上的計算是以建物除以總建數面積，扣除停車位、地下商場之土地應有部分，土地應有部分之算法是依我以前經驗及專業人士意見做出來的，因被上訴人有多分到房屋面積，所以造成土地應有部分較多，依土地法，合併前後若價值不超過一平方公尺就不須印鑑章，所以才沒通知被上訴人，對他的影響也不大，合併前的印鑑資料都有通知被上訴人，因土地合併前後的價值要一樣，所以面積會不一樣。被上訴人算的方式並沒有扣除地下商場面積各等語（見原審卷第九八、九九頁─筆錄影本）。經查被上訴人因合建應分得之房屋面積，除依合建契約第五條第一款約定外，係依七十八年二月二十日承諾書第一條之約定，該條約定被上訴人分得房屋面積為八十坪，另含二個停車位；又被上訴人實際分得之房屋面積與因合建應分得房屋面積不相吻合時，不足之差坪上訴人同意以地主訂價九折計算售予被上訴人（參承諾書第三條）。嗣後，經被上訴人選擇確定分得「鑽石座」十一樓Ａ戶及十二樓Ａ戶及地下三、四樓各停車位一位，雙方並於七十八年七月二十四日訂有分屋協議書以資確定。分屋協議書第五條已標明被上訴人分取房屋包括：鑽石座十一樓Ａ戶面積四十七點四五坪及其土地持分，鑽石座十二樓Ａ戶面積四十七點四五坪及其土地持分，斯時上開兩戶房屋之面積及其土地持分已確定，並經兩造協議，則上訴人依兩造協議之房屋面積及其土地持分為登記，應無違約之情事。
(三)、參以系爭大廈各建物之土地分配計算式（見本院卷第九二至九四頁），及系爭大廈全部建物面積及土地持分明細表（見本院卷第九五至一○八頁附件二）。被上訴人分得「鑽石座」十一樓Ａ戶及十二樓Ａ戶主建物面積均為一一四‧六三平方公尺，分配土地持分均為十萬分之二九八，與被上訴人分得之建物其主建物面積相同之其他建物（例如「鑽石座」五樓至十樓Ａ戶、十三樓至十四樓Ａ戶、十六樓至十七樓Ａ戶），其分配土地持分亦為十萬分之二九八，足見上訴人分配土地之方式，並無不公平之處。
(四)、退一步言之，縱認被上訴人多分得土地所有權應有部分，（僅係假設）被上訴人亦不構成違約。因土地所有權應有部分之給付屬可分之債，縱依被上訴人之計算方式，上訴人分配與被上訴人之土地所有權應有部分十萬分之六一六既已超過依約所得分配之十萬分之五六一，則上訴人上開分配土地應有部分之給付在十萬分之五六一範圍內即屬符合債之本旨之給付，至於超出之十萬分之五五之部分，乃屬「非債清償」，就此部分，被上訴人本可拒絕受領，或於受領後予以返還。如予受領，亦屬是否可對未配足土地所有權應有部分之其他住戶，主張相當於租金之損害，而請求返還不當得利之另一問題。被上訴人雖辯稱其因多受分配土地應有部分須多分擔地價稅、增值稅及工程受益費等而受有損害云云，惟核此等稅賦規定，乃國家為落實土地利用及漲價歸公政策，而向土地所有權人課徵之稅捐，此屬公法上之義務，難認係屬損害，故被上訴人抗辯上訴人多分配土地所有權應有部分與被上訴人，係屬瑕疵給付或加害給付，即無可採。按合建契約書第二十四條固約定：「本契約雙方應確遵守，除另有約定外，甲方（被上訴人）如有違約，該違約之人應加倍返還乙方（上訴人）已付之保證金，並賠償乙方因而遭受之一切損失；乙方如有違約，保證金及已建之地上營造物均由甲方沒收並賠償甲方所生一切損失。」，惟如上所述，上訴人多分配土地應有部分與被上訴人，既無瑕疵，又未造成損害，則無何違約可言，被上訴人抗辯上訴人違約，其得依上開違約約定，沒收保證金及已建地上營造物，要無足採。
(五)、且按「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。」（最高法院八十四年台上字第二五三○號判決意旨參照）經查被上訴人曾於八十四年間，就相同原因事實之事件於原審起訴，請求上訴人賠償損害，經原審以八十四年重訴字第一二七九號及本院八十六年上字第七號、八十九年度上更一字第二六七號判決被上訴人敗訴在案，嗣經最高法院九十年度台上字第五七九號判決駁回被上訴人之上訴而確定，有該判決書附卷可稽（見本院卷第一○九至一二一頁）並為被上訴人所不爭執。該案之原因事實均與本案相同，就本案之重要爭點，該案均本於當事人辯論之結果，已為判斷。此觀該判決理由認「依協議書之約定上訴人（本案之被上訴人）所分得之房屋面積應為分屋協議書第五條所定之八十坪。惟上訴人實際分得之登記面積為星鑽十一樓Ａ及十二樓Ａ各四九點七六坪共計九九點五二坪，其中室內面積七一點二八坪、公共設施二八點二四坪，上訴人對多分得之坪數，應按星鑽十一樓Ａ定價二十八萬一千四百元；十二樓Ａ之定價二十八萬二千四百元計付被上訴人，且迄未給付分屋款，為兩造所不爭。依此計算，上訴多分得之室內面積為七點二八坪（七一點二八坪減六十四坪），七點二八坪再加百分之二十公共設施（超過百分之二十部分由被上訴人負擔），上訴人多分得之總面積為九點一坪（7.28÷0.8＝9.1），其中四點五五坪以每坪二十八萬一千四百元計算，另四點五五坪以每坪二十八萬二千四百元計算，合計為二百五十六萬五千二百九十元，再按九折計算，為二百三十萬八千七百六十一元。上訴人主張分屋補償金為一百十六萬七千零六十六元，並無可取。」、「遑論合建契約所謂甲方係指全體地主，並非單指上訴人一人，上訴人之計算方式已非正確，且兩造已於簽訂合建契約書之後簽立分屋協議書，確定上訴人分取之房屋面積及土地之應有部分，並達成協議。上訴人此部分主張，洵非可採。」等語自明。被上訴人並未指出該案有何顯然違背法令之情形，又未於本案提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，竟仍於本案爭執多分屋款金額及辯稱上訴人違約多分配土地所有權應有部分十萬分之五五云云，依上開最高法院判例、判決意旨，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則。被上訴人仍執此抗辯，即非可採。
六、上訴人主張前開多分屋補貼款之利息自八十七年三月三十日起算，為有理由：
(一)、按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第二百三十四條、第二百三十五條分別定有明文。查前開多分房屋面積之補貼款被上訴人應於上訴人完成產權登記並交屋時乙次以現金付清，此觀兩造分屋協議書第六條約定自明。而被上訴人所分配之房地所有權早於八十四年三月前完成產權登記，為被上訴人所不爭執。上訴人主張其於產權登記完竣後，即在八十四年三月間發函通知被上訴人交屋，請被上訴人於同年月十五日辦理交屋手續並同時給付多分屋款之事實，業據其提出被上訴人不爭執真正之通知函為證（見原審卷第一六七、一六八頁），亦堪信為真實。查被上訴人須就多分屋部分找補上訴人二百三十萬八千七百六十一元，且被上訴人並無系爭合建契約第二十四條約定之沒收地上營造物及保證金之權利，已如前述。而本院既認上訴人並未多分配土地應有部分與被上訴人，即無瑕疵，又未造成損害，無何違約可言，自應認上訴人已依債務之本旨為給付。又上訴人交屋債務之履行，尚須債權人被上訴人到場協同受領始得完成，則上訴人以上開函件通知被上訴人其已準備交屋，請其八十四年三月十五日到場辦理交屋手續並同時給付多分屋補貼款，即屬民法第二百三十五條之符合債之本旨之合法言詞提出給付，被上訴人抗辯其無庸給付多分屋補貼款，上訴人之交屋通知卻要求被上訴人同時交付多分屋補貼款，其交屋給付之提出不符債之本旨云云，即不可採。
(二)、被上訴人雖辯稱係於九十年三月二十六日兩造和解後，始取得系爭房屋鑰匙，隔日因上訴人向執行法院聲請假執行而引導執行處書記官前往系爭房屋做現場履勘時才入內察看，發現系爭房屋有龜裂及發霉之瑕疵，及上訴人依約所設置之冷氣機、瓦斯爐、對講機亦有故障及瑕疵，此依被上訴人提出之修繕估價單，均係於九十年五月初製作即明云云。惟按「有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有。前項拋棄，應預先通知債權人。但不能通知者，不在此限。」民法第二百四十一條定有明文。查被上訴人拒不於上開存證信函通知之八十四年三月十五日到埸辦理交屋手續並同時給付多分屋補貼款，就上訴人之交屋給付而言，被上訴人即屬受領遲延，上訴人再於八十八年六月十五日發函催告被上訴人，並聲明逾期將拋棄對系爭房屋之占有，有存證信函在卷可稽。（見原審卷第四七、四八頁）依法上訴人即免除交付系爭房屋之義務。被上訴人辯稱於九十年三月二十六日，始取得系爭房屋之交付云云，並非可採。況查依估價單所載，冷氣機係冷媒不足及進行清洗保養，瓦斯爐故障部份，未見提出修復單據，對講機部分亦無故障之情事；至於系爭房屋之龜裂，縱然屬實，亦是八十八年（九二一地震）及九十年（三三一地震）發生大地震所造成，已在上訴人拋棄占有以代交付之後。因此，姑且不論被上訴人所辯之瑕疵情事是否存在，被上訴人主張上開瑕疵存在之時（九十年三月二十七日），距上訴人通知被上訴人交屋之日（八十四年三月十五日），已逾六年，因被上訴人拒絕交屋致系爭房屋空置六年未使用，則系爭房屋發生龜裂及發霉之情形，冷氣機、瓦斯爐、對講機長期未使用而故障，亦屬常理，然不能以此推論上訴人於八十四年三月十五日交屋時，系爭房屋已存在有上開瑕疵，而認上訴人未依債之本旨提出交屋給付。
(三)、又兩造分屋協議書第六條約定，多分屋補貼款應於交屋時以現金乙次付清，被上訴人既遲延受領交屋，又未於催告期限即八十四年三月十五日給付上訴人多分屋補貼款，就該多分屋補貼款給付債務而言，自該期限屆滿起即應負給付遲延責任。被上訴人雖抗辯，「上訴人之交屋債務」與「被上訴人之給付多分屋補貼款債務」係立於對待給付之地位，則多分屋補貼款遲延利息應自上訴人交屋後，被上訴人遲延給付補貼款後始得起算。惟按雙務契約當事人之一方，於他方所負債務已屆清償期，應為給付而未為給付時，即得請求其給付。該他方當事人縱享有同時履行抗辯權，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使抗辯權以後，始能免責，最高法院五十年台上字第一五五○號著有判例可稽。查上訴人以上開通知函請求時，被上訴人並未行使同時履行抗辯權且未於催告期限即八十四年三月十五日給付多分屋補貼款為其所不爭，則因被上訴人遲至本件訴訟中方行使同時履行抗辯權，然斯時上訴人既已拋棄占有以代交付，已無同時履行問題，被上訴人自不能因此而朔及免除遲延責任，仍應自該催告期限屆滿時起就其多分屋補貼款負給付遲延責任。故上訴人依民法第二百三十三條第一項規定，請求被上訴人給付上訴人該多分屋補貼款二百三十萬八千七百六十一元及自八十五年五月二十三日起至清償日止依法定利率計算之遲延利息，即無不合。惟利息部分，與對造主張房屋等瑕疵應抵銷二十一萬一千零八十元（理由詳後）應予准許，經抵銷後，應縮減自八十七年三月三十日起算。
七、上訴人得請求返還保證金一百萬元：查本件一百萬元合建保證金業經被上訴人收受，而系爭房屋業已完工，上訴人亦已於八十四年二月七日依約辦妥產權登記等情，已如前述。又系爭房屋已於八十六年一月、八十五年十二月接通水電，亦有上訴人所提出被上訴人不爭執形式真正之臺北自來水事業處水費通知單及收據、臺灣電力公司電費收據等在卷足佐（見原審卷第五十、五一頁），足信為真實。按兩造所簽訂之承諾書第五條約定：保證金退還期限為房屋興建完成，取得所有權並接通水電時，被上訴人應一次退還，此亦有該承諾書在卷可稽（見原審卷第二二、二三頁），是上訴人請求被上訴人返還該保證金一百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月二日起算至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦有所據，應予准許。
八、上訴人得請求被上訴人返還下列之水電費、產權移轉規費、管理基金及管理費共十七萬五千四百五十三元及自八十八年十一月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息：
(一)、產權移轉規費一萬七千三百七十八元：按兩造合建契約書第十二條第三款約定：「移轉、合併、分割及建物所有權第一次登記等所生之規費及代書費，由甲乙雙方按分得比例各自負擔」，查本件上訴人已將系爭建物移轉登記與被上訴人，並繳納產權登記費，有上訴人所提出之建物所有權狀及產權登記費明細表可證（見原審卷第二七至二九、五二頁），被上訴人對此費用之金額未爭執（見原審卷第八一頁背面），則被上訴人所應繳納之產權登記規費為一萬七千三百七十八元，上訴人亦已代為繳納，是上訴人請求被上訴人返還代墊之上開一萬七千三百七十八元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年十一月二日起至清償日止依年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。
(二)、水電費二千五百二十八元及管理費九萬八千八百三十五元合計九萬八千三百六十三元：
查上訴人通知被上訴人於八十四年三月十五日辦理交屋手續，惟屆期被上訴人並未辦理交屋，被上訴人應負受領遲延責任乙節，已如前述。次查，上訴人自八十五年九月至八十六年二月間，就系爭建物之水費合計支付一千八百四十二元，自八十五年九月至五月間，合計支付電費六百八十六元，業有被上訴人不爭執形式真正之臺北自來水事業處水費通知單及收據、臺灣電力公司電費收據在卷可稽（見原審卷第五十、五一頁）。又上訴人自八十五年四月起至八十六年四月止繳納系爭建物之每月管理費共計九萬五千八百三十五元，亦有其所提出之被上訴人不爭執形式真正之凱廈社區住戶管理委員會之管理費收據等足參（見原審卷第五五至五八頁），自堪信為真實。雖被上訴人抗辯此二筆費用，係在上訴人交付系爭房地與被上訴人之前發生，依民法第三百七十三條規定，應由上訴人負擔云云。惟按民法第二百四十條第一項規定：「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。」經核被上訴人自八十四年三月十五日起，即應負受領遲延責任，上開水電費用二千五百二十八元及系爭大廈管理費九萬五千八百三十五元合計九萬八千三百六十三元（2528＋95835＝98363），均在八十五年間，顯係被上訴人遲延受領交屋後系爭建物之維護及保管必要費用，依民法第二百四十條第一項規定，上訴人自得請求被上訴人賠償。
(三)、管理基金五萬九千七百十二元：查上訴人另主張於系爭大廈興建完成時其曾先代所有住戶提撥大廈管理基金一百六十九萬九千九百八十六元予住戶管理委員會，有其提出被上訴人不爭執形式真正之台新國際商業銀行支票影本及凱廈社區住戶管理委員會之收受證明可憑（見原審卷第五三頁），自屬真實。按「公寓大廈應設置公共基金，其來源如下：一、起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列。二、區分所有權人依區分所有權人會議決議繳納。三、本基金之孳息。四、其他收入」、「依前項第一款規定所提列之公共基金，起造人於該公寓大廈使用執照申請時，應提出已於金融業者設立專戶儲存之證明；並於成立管理委員會或選任管理負責人後移交之，．．．。」、「第一、二項所規定起造人應提列之公共基金，於本條例公布施行前，起造人已取得建造執照者，不適用之。」公寓大廈管理條例第十八條第一、二、四項分別定有明文。查系爭大廈之起造人包括兩造在內之一百八十三人，此有系爭大廈使用執照存根及其附表在卷可稽（見原審卷第九五、九六頁）。雖兩造共同為起造人所興建之系爭大廈於七十八年十月三十三日取得建造執照，有系爭大廈建造執照存根可考（見本院卷第一○三頁），起造人應提列之公共基金，不適用之。惟查上訴人為使系爭大廈管理委員會於成立之初，有充裕之基金能運用，故於出售房屋時，於房屋土地買賣契約書第十五條第十款約定：「本大廈管理委員會開辦費由甲方（指購屋者）交付乙方（指上訴人）代轉本大廈管理委員會。（金額由乙方另行通知）」（見本院更審前卷第一五七頁），嗣後，上訴人按房屋面積以每坪一百元預收六個月之數額為管理基金，通知全部之區分所有權人繳納後，由上訴人分二次繳交管理委員會，第一次於八十四年十二月十五日繳交六百零一萬七千九百五十九元，有台新國際商業銀行支票及由管委會總幹事陳寶山簽收之影本（見同上卷，第一一二頁）、該次管理基金明細表可證。（金額含代墊之保全費九十六萬元）（見同上卷，第一一三、四頁）第二次於八十五年一月二十日繳交一百六十九萬九千九百八十六元，有台新國際商業銀行支票影本及凱廈社區住戶管理委員會之收受證明、管理基金明細表附卷可證（見原審卷第五三至五八頁）。上開上訴人繳交管理基金所開立之支票均經兌現，並入管理委員會帳戶，亦經證人即現任管理委員會總幹事李宏泰於本院前審結證屬實（見本院更審前卷第一三○頁）。系爭合建之「凱廈」大廈以地主為起造人，故依合建契約分歸地主之房屋，由地主原始取得房屋所有權，上訴人分得之房屋則公開出售，因此，地主與房屋之購買者均為系爭大樓之區分所有權人，所有系爭大廈之區分所有權人所享權利及應負之義務，均應相同。因而，上訴人與所有之地主所簽之分屋協議書均約定，系爭大廈之「管理公約」地主仍有遵守之義務。被上訴人既為系爭大廈鑽石座十一樓、十二樓房屋（即坐落台北市○○區○○段一小段第二八九七、及第二八九八建號）之所有權人，有該等建物所有權狀可參（見原審卷第二八、二九頁），可見被上訴人已由起造人轉化為系爭大廈之區分所有權人，則依同條例第十八條第一項第二款規定，區分所有權人應分擔之管理基金，被上訴人即有繳納之義務。而依比例被上訴人須分攤五萬九千七百十二元，亦有管理基金明細表為證（見原審卷第五四頁），被上訴人雖否認該表形式之真正，惟對該表之計算方式並未表示異議，故應認其計算之金額無訛，是上訴人請求被上訴人返還該筆代墊費用，即屬正當。
(四)、綜上，上訴人請求被上訴人給付上開產權移轉規費、水電費、管理基金及管理費共十七萬五千四百五十三元（17378＋1842＋686＋59712 ＋95835＝175453）及自起訴狀繕本送達對造之翌日即八十八年十一月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。
九、被上訴人僅得抵銷二十一萬一千零八十元：
(一)、被上訴人另以：上訴人違約在先，卻執意要求被上訴人應給付被上訴人多分屋款及保證金，並以此由，扣留被上訴人依據合建契約所應分得之二戶房屋、三個停車位及其所有權狀，蓋縱使被上訴人須給付多分屋款，則上訴人扣留一、二個停車位即已足夠，上訴人竟扣留二戶房屋、三個停車位及其所有權狀，故上訴人此債務不履行之情事致使伊自該屋完工可交屋之時起迄至目前為止均無法使用收益該房屋，又上訴人前開通知函第六點載稱於八十四年時系爭大廈五十坪房屋及車位一位月租金為五萬五千元，是以被上訴人自八十四年三月起至八十九年三月止五年期間因無法使用收益所分得二戶房屋及三個停車位之損害共計有六百六十萬元，已逾上訴人之請求，而主張抵銷云云。惟查被上訴人上開損害賠償之請求，業經另案判決駁回並確定，有如前述，是被上訴人以上訴人應賠償六百六十萬元而主張抵銷，顯無可採。
(二)、被上訴人再抗辯被上訴人代墊上訴人於交屋前所應負擔之水電費六千六百十四元、接水費、電錶費二萬零四百零八元及大廈管理費三十二萬四千三百六十八元，且因房屋瑕疵修補費估須九萬元，又冷氣、瓦斯爐、對講機之修理費估須為十二萬一千零八十元，合計被上訴人得向上訴人請求五十六萬二千四百七十元，被上訴人亦主張抵銷云云。查被上訴人因未協同辦理交屋而應負受領遲延責任，已如前述。被上訴人所提出之水電費、接水費、電錶費及大廈管理費用發生期間縱如被上訴人所言，係在上訴人交付系爭房地與被上訴人之前發生，且為被上訴人所支付，惟依民法第二百四十條第一項規定：「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。」，且上開費用係被上訴人遲延受領交屋後系爭建物之維護及保管必要費用，依民法第二百四十條第一項規定，上訴人本得請求被上訴人賠償，是縱該等費用係由被上訴人所支付，亦無由請求上訴人返還，此部分抵銷抗辯，亦無可採。
(三)、被上訴人主張上訴人所交付之房屋有龜裂及發霉瑕疵，預估修補費用為九萬元，另依兩造合約上訴人所設置之冷氣機、瓦斯爐、對講機亦有故障及瑕疵，預估修補維護費用為十二萬一千零八十元，均應由上訴人負擔乙節，業據其提出預估單六紙為證（見本院卷第一七三、二一七至二二一頁），亦為上訴人所不爭執，則其抗辯以此二筆費用共計二十一萬一千零八十元（90000＋121080＝211080）主張抵銷，即屬可採。被上訴人未主張抵銷何宗債務，依民法第三百四十二條準用同法第三百二十二條、第三百二十三條規定，應優先抵銷先到期之利息，即多分屋補貼款二百三十萬八千七百六十一元之利息，經計算為自八十四年五月二十三日起至八十六年三月二十九日止（667天）同額利息（計算式：x（天數）×0000000×5/36500（日利率）＝211080，x＝667）
十、綜上所述，除被上訴人前項抵銷部分外，上訴人尚得請求被上訴人給付①多分屋補貼款二百三十萬八千七百六十一元及自八十七年三月三十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息②返還保證金一百萬元及③給付上開水電費、產權移轉規費、管理基金及管理費共十七萬五千四百五十三元及各自起訴狀繕本送達對造之翌日即八十八年十一月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原審就多分屋補貼款二百三十萬八千七百六十一元之週年利率百分之五利息，僅計自八十八年十一月二日起至清償日止，尚有不足，應再命加計自八十七年三月三十日起至八十八年十一月一日止給付之。原判決另駁回上訴人水電費二千五百二十八元、管理基金五萬九千七百十二元及管理費九萬五千八百三十五元本息部分，亦有不當，應再命給付。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上開應予准許部分。原審判命被上訴人如數給付，於法並無不合。被上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十二 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 黃 騰 耀法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十四 日
書記官 顧 倪 淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。