臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第九一號
上 訴 人 經周企業有限公司法定代理人 周莊寶桂訴訟代理人 詹順發律師上 訴 人 啟洋營造有限公司法定代理人 李文鳳訴訟代理人 陳在源律師右當事人間請求給付承攬報酬事件，兩造對於中華民國八十九年四月二十四日臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第一五二八號判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人啟洋營造有限公司後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人經周企業有限公司應再給付上訴人啟洋營造有限公司新台幣貳萬叁仟陸佰捌拾玖元。
上訴人啟洋營造有限公司其餘之上訴及上訴人經周企業有限公司之上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人經周企業有限公司負擔百分之七十，餘由上訴人啟洋營造有限公司負擔。
事 實
壹、上訴人經周企業有限公司（以下簡稱經周公司）方面：
一、聲明：
Ａ、上訴部分：㈠原判決不利於經周公司部分廢棄。
㈡右廢棄部分，啟洋營造有限公司（下稱啟洋公司）於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
Ｂ、答辯部分：㈠啟洋公司之上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、上訴部分：㈠系爭七件承攬契約應不成立：⒈依系爭承攬契約第十一條「工程變更」之約定
，雙方對於追加工程並非憑「口頭約定」即能成立，應由經周公司提出「變更要求」且於「卅日前」由經周公司簽認書面契約始能完成，因此使原工程款增減時，由雙方協商互補價差，契約始符合約定方式，有民法第一百六十六條規定。然原法院卻認定系爭口頭契約相關七項工程均成立，顯違背上開契約約定，亦違背上開及最高法院二十八年上字第二二五○號判例意旨。⒉原判決以證人李金樹、鄭閔仁、胡泰瑋、周俊男、李青松等證述，僅能證明有「監工」、「指示」，並未證實「具體項目」，自不能證明即指「口頭約定」項目，推論上也可能指書面契約工程部分，則該證詞與口頭約定工程項目無必然因果關係，亦無主從關係，原判決有違最高法院七十六年台上字第七二八號判例意旨。⒊關於周國華「監工」之爭執：證人呂能芳證稱「我只對地坪、窗戶的部分清楚。他們有做但是還是有瑕疵，功能沒有出來，協議是說啟洋提出協議書、計劃表，但他們未提出」，啟洋公司在當日也承認「沒有功能」，但只是爭執經周公司未同意做矽力康而致之。關於此點，經周公司否認之，因如何施工，既然所有工程委由啟洋公司處理，則於原契約訂立範圍內，且未涉及工程變更及追加，均應由啟洋公司本於專業全權決定處理，經周公司對工程外行對之無任何工程項目上之指示，可由證人呂能芳於民國（下同）九十年二月十二日證詞可明。則各證人於原審指摘周國華在工地監工云云，全屬不實供述。原審判決卻忽略不討論，自有違誤。⒋所謂在廚房、茶水間（分別依三、四、五樓開立估價單）新做工程估價單內簽註意見，浴廁改用防水輕鋼架云云，其不但不能證明雙方口頭契約成立，反而應依系爭承攬契約第十一條處理，僅屬「啟洋公司負責估算、接洽變更」階段，甚至尚未到協商工程價格階段，原審不察，顯違背系爭契約約定、民法第一百五十三條、民事訴訟法第二百二十二條、最高法院二十八年上字第二二五號、六十九年台上字第七七一號判例意旨。況原判決認定廚房、茶水間新做工程係七件扣工程其中之一，與其他口頭工程無成立連屬關係，原審判決卻同樣推論其他口頭工程成立，自屬無據。⒌八十六年九月四日存證信函第七點「地下室夾層新增工程、樓地板已多處龜裂、地板高低不平」，係指地下室夾層增建ＳＲＣ大樓後續修補工程、ＢＦ一樓至五樓地坪大樓後續修補工程，並非原審認定「ＢＦ天車區地坪工程範圍」，另存證信函地十一點「衛生間地板高低差施工不良」，係指坐落於衛生間之地坪有瑕疵，並非原審認定「茶水間」、「衛生間」工程，即一般衛浴工程指馬桶、洗手檯、浴缸而非地坪，原審顯然誤解。存證信函第十五點指「整棟前面樓梯間磨石地板，被施工人員在地板拌水泥，造成損壞，尚未回復原狀」係指「整棟前面樓梯間磨石地板」並非原審認定之「電梯口及大門大理石角材加工」，原審顯有誤解，則系爭工程範圍僅限書面部分不含口頭部分甚明。
㈡啟洋公司無權請求工程款：⒈系爭工程並未「驗收」：縱雙方確實有「口頭承
攬契約」，然啟洋公司並未舉證其已完工，依民法第五百零五條規定、最高法院五十年台上字第二七○五號判例、系爭契約第十七條約定之「承攬報酬後付原則」，啟洋公司尚未「按期完工」、「會同驗收」自無權請求工程款。況依證人呂能芳證稱「因為施工至後期時，前面施作的部份出現瑕疵，前面施作的窗戶有問題（指前手承攬人業昌公司所留之工程瑕疵），啟洋把他敲掉重作，ＲＣ還是有裂痕所以沒有驗收」、「當時提到的瑕疵有窗戶ＲＣ有裂痕，地板凸起及裂痕」、「ＲＣ有裂痕下大雨會漏水，地坪工程也是施工問題才會有凸起及裂痕」、「工程合約有制式的驗收方式」、「驗收程序是作決算書、竣工圖、現場功能驗收、保固書」、「系爭工程沒有驗收前就發生糾紛，黃志文和我一起找經周公司的周董事長談，一直沒有結論，所以我確定沒有正常的驗收程序」。復依系爭工程合約第三條、十五條、十八條之約定可知，驗收須先報完工，即提出竣工圖、決算書（有關工程合法增減時之工程費計算或是尚有多少未付款之計算）文件，再據以辦理現場驗收，於通過後，承攬人再出具保固書，正式起算保固期間，始為「驗收」，並非證人李金樹所稱「邊作邊驗收」，如此不但不合契約驗收程序及工程慣例，亦無法起算保固期限，況如此鉅額工程，其驗收焉會如此馬虎？則證人李金樹等可能因身為啟洋公司下包商而有偽證之嫌。⒉系爭工程目的不達：以本院卷附上證八、九照片及本院履勘筆錄、原審筆錄，均證明啟洋公司之工程有瑕疵，如「地下室地板確有多處龜裂及泥沙天花板亦有龜裂」、「二、三、四、五樓窗台邊角處，牆西均有裂痕」、「二樓地板地磚以目測並無龜裂或凸起現象，但以鐵鎚打確有部分空心，實心聲音不同」可證明，，且經證人呂能芳前後證「是有些瑕疵，有些是認知不同，所以我帶同黃先生去找周國華（即經周公司）。當初有提出地坪不平，窗戶滲水，浴室等大項」、「基本上系爭工地在啟洋進場前已經運作三至四個月，後來由黃志文及作善後的事，黃志文有到現場瞭解，包括建築師公會的鑑定也是糾紛的問題點所在」，足證啟洋公司原先即「知道」建築師公會之鑑定結論，且系爭契約目的在於修繕業昌公司所留之工程瑕疵之善後工程，此係最重要之契約目的，啟洋公司未完成修正「瑕疵」即意味系爭契約之目的未達到，縱其提出亦不生給付效力，視同未給付，有民法二百三十五條可明。
㈢縱啟洋公司有權請求工程款，然應減少報酬、債務不履行損害賠償：⒈五樓地
坪增建ＲＣ：經周公司已支付新台幣（下同）一百四十萬零一百卅九元，全部工程款為一百八十八萬九千一百九十一元，右工程項次編號第六項地坪貼40Ｘ40公分石英磚部分改至二樓施作有瑕疵，工程款為卅八萬六千七百五十元加百分之十管理費四十二萬五千四百廿五、驗收完成款廿一萬六千三百一十九元，均應扣除不得請求，扣抵啟洋公司逾領十五萬二千六百九十二元應返還經周公司。原審不察，仍要求經周公司再支付五十一萬零一百零六元，顯屬誤會。況排水孔高於樓地面致無法宣洩排水，應依民法第四百九十六條由啟洋公司負擔民法第四百九十七條之修補費。⒉地坪修補工程：本件總工程款一百一十四萬三千九百卅八元，經證實地下室、一樓至五樓地板均無法使用，須重新施作，重新施作時尚須加計剔除樓地板即打毛費用，且由五樓改至二樓施作之石英磚亦應一併全部剔除，啟洋公司需返還經周公司業已支付之廿九萬四千六百六十元。⒊內牆瑕疵修補工程：經周公司已支付工程款五十五萬八千七百一十一元，然因啟洋公司施工瑕疵，自應全數返還經周公司。⒋地下室夾層增建ＳＲＣ：經周公司已支付工程款九十六萬二千九百五十三元，僅餘驗收款二萬零九百卅四元，然因瑕疵龜裂無法使用，應由啟洋公司全數負擔。⒌天花板水泥批土：經周公司已支付二十二萬二千九百卅五元，然因龜裂滲水，須重新施作，自應由啟洋公司負擔。⒍屋頂加做空調機房水塔：經周公司已支付工程款四十七萬一千八百七十元，然因女兒牆外面不平整、機房龜裂、屋頂突出、女兒牆未貼瓷磚等瑕疵，應由啟洋公司負擔。⒎由於啟洋公司工程未達修補之契約目的，依減少報酬之規定，啟陽公司應將領取工程款扣除一百廿二萬八千九百九十八元（152,592+ 294,660+558,711+222,935），其餘未達修補者，須全數返還，啟洋公司不得請求本件款項。上開瑕疵工程應由啟洋公司減少報酬及負單損害賠償，啟洋公司顯然亦無法通過驗收，則各項工程之百分之十驗收款，其支付之停止條件未成就，經周公司無付款義務，因此主張減少報酬四百四十八萬七千四百零六元，全額計算後並對啟洋公司主張三百八十一萬二千四百零一元部分請求抵銷。
㈣原審認定錯誤部分：⒈系爭修補工程進行中，經周公司發現施工品質不良且有
多處瑕疵，安全品質堪虞，兩造於八十六年九月在經周公司商議，啟洋公司負責人黃志文當場承認施做工成品成有重大瑕疵，並提出改善工作表、維修時間表，並協議針對此表再協議工程款之付款方式，有證人呂能芳可證，然黃志文卻當庭反控上開協議計畫須由經周公司提出云云，足證啟洋公司並未提出系爭修繕進度表、改善計書，且經周公司甚至發出存證信函要求補正，均與證人呂能芳證詞相符。⒉證人呂能芳證稱「當初前手有問題後，我才介紹黃志文給經周公司才去鑑定」，指呂能芳介紹黃志文、經周公司認識後，由黃某建議本件應向台灣省建築師公會鑑定，待報告完成後，雙方依鑑定報告建議修補方式訂定修補契約，非謂兩造訂約後鑑定報告才出來，原審卻認定「證人呂能芳稱兩造訂約後鑑定報告才出來，實則鑑定報告早在八十五年十月即已作出，而兩造於八十六年二月之後才訂約，益見證人所言語事實不符」云云，顯有誤會。⒊原審違反私法自治原則而認定本件雙方僅能終止契約而不能解除契約云云，忽略系爭承攬契約第二十條「約定解除權」之記載，顯然違反最高法院二十三年上字第三九六八號、四十六年台上字第一六八五號判決意旨，亦有最高法院二十八年上字第二二八○號判例意旨。⒋況雙方解約後對已建造之工程如何計價、結算？所領工程款與結算款差距如何處理？已完工工程歸屬何方？均於系爭契約第二十條有約定，排除民法第五百十一條、第四百九十三條、第四百九十四條規定，然原審認為本件應直接適用上開法律規定，自違反最高法院二十八年上字第二二五○判例意旨。⒌原審認定本件依民法第四百九十四條規定不能解約，其適用法歸有錯誤，判決違背法令，則系爭承攬契約業經解除，啟洋公司自無承攬報酬請求權。
㈤工程報酬與損害賠償分屬不同訴訟標的：⒈既然啟洋公司並未主張民法第五百
十一條損害賠償，原審即不能訴外判決就此審理，若啟洋公司審理中變更訴訟標的改依民法第五百十一條主張損害賠償，經周公司表示不同意上開變更。⒉本件經周公司縱須依民法第五百十一條負責，然基於損益相抵原則亦應扣除承攬人節省之費用，如材料費、勞力費、保險費、勞力使用於其他工作如轉作其他工程或惡意怠於取得利益。⒊就工程承攬人而言，所謂實際損害即其瑕疵工程，應核算其「實際成本支出」始符合填補損害即實際損害意旨，然原審竟依系爭契約書所列價格作為計算瑕疵之準據，已超過啟洋公司實際損害而使得其更有所得，有違最高法院十九年上字第三六三號、十九年上字第二三一六號判例意旨，及違反民事訴訟法第四百六十八條規定甚明。
㈥關於證人黃志文於九十二年九月四日之證述：⒈顯見啟洋公司違反建築技術成
規偷工減料為嚴重違約。⒉證人復證稱水泥粉光凝固時間「正常狀態下約一星期」，依本案地下室之氣候濕度及環境條件，因「比較潮濕所以時間要加長，有時要再加一星期才會全部乾」，所謂施工完畢是「指地下室一：三粉光部分施工完畢」，故可知系爭地下室水泥粉光必須於施工完屋畢後十四天，水泥才會乾，在此之前水泥未乾一：三水泥砂漿是呈鬆軟狀態，豈能運入重機械？㮀證人黃志文及啟洋公司謊稱因經周公司於水泥粉光施工完畢之隔天運入機械云
云，根本不實，僅屬推卸「偷工減料」之責，如啟洋公司所稱屬實，則瑕疵不僅係「龜裂」而已，應該還會有「沈陷」現象，此與地下室地坪只有龜裂沒有沈陷相矛盾，由此可證啟洋公司主張不實。
Ｂ、答辯部分：㈠地坪修補工程：原審認定啟洋公司須將已收受之工程款廿九萬四千六百六十元
返還經周公司有理由，且認定系爭工程合約請款明細表地六之一頁第一、二、
五、七、九向次金額共計七十五萬八千七百九十元應扣除，應有理由。㈡未經驗收，不得請求驗收款部分：啟洋公司提出證人鄭閔仁、李金樹、胡泰瑋
之證詞，希望主張系爭工程已施作完成且經經周公司驗收云云，然原審勘驗筆錄及經周公司所提多幅照片，均證明系爭工程瑕疵未完工處處可見，啟洋公司亦未會同經周公司「驗收」。
㈢經周公司發函列舉工作物之瑕疵，催告啟洋公司修補未蒙置理，始將系爭契約
解除；退步言之，縱依原審認定本件屬於全面重大修繕，經周公司依民法第四百九十四條但書規定無解除權適用，然經周公司真意仍應解為「終止契約」之意思表示，換言之，無論經周公司係解除或終止契約之意思表示，其既屬合法並有正當理由，且於未完工驗收前即解除或終止，則啟洋公司已不可能繼續依約施工或交由經周公司辦理驗收。
貳、上訴人啟洋營造有限公司（以下簡稱啟洋公司）方面：
一、聲明：
Ａ、上訴部分：㈠原判決不利於啟洋公司部分廢棄。
㈡右廢棄部分，經周公司應再給付啟洋公司一百零九萬五千三百六十六元整暨自八十六年十月十五日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈢啟洋公司願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
Ｂ、答辯部分：經周公司之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：
Ａ、上訴部分：㈠原審判決就「地坪修補工程」不利啟洋公司部分有瑕疵：⒈系爭地坪工程中舖
勘驗筆錄中關於該建物二樓部分，未見有任何石英磚浮空未貼妥之記載，原判決所稱勘驗筆錄有石英磚舖設不良瑕疵之記載，顯然無據。⒉原判決所稱地坪工程中應扣除之工程款項目「合約請款明細表第六─一頁第一、二、五、七、九項次」，分別為原證一「ＢＦ、１Ｆ─５Ｆ地坪」工程合約請款明細表第６─１頁第１項、第２項、第５項、第７項、第９項工程款，惟啟洋公司請求之上開工程款，並無一項與「二樓石英磚」有關，原判決以「二樓石英磚」工程瑕疵為由，扣除啟洋公司所請求地下室、一、三、四、五樓之地坪工程款，尤屬違誤。
㈡原審判決就工程未經驗收，不得請求驗收款部分有瑕疵：⒈依最高法院八十七
年度第一二０五號判例意旨、系爭工程合約第十五條約定，均認啟洋公司工程完成後，經周公司自應配合驗收。且證人黃志文亦證明前開小包商證述已經驗收部分外，其餘部分所以未經驗收，係被上訴人故意拒絕，藉此拒付驗收款，惟安享工程成果，參照前開判例意旨，自應視為驗收款給付義務已經發生。違約一方為經周公司，而原判決竟反將不利益（未能請求驗收款）歸諸未違約之啟洋公司，此一契約解釋顯非公平，而難服人。⒉又啟洋公司施工修補後之成果，經周公司迄今已使用三、四年，如外牆磁磚上已裝鐵窗、地下室已放置重型機器生產、內牆粉刷後已上油漆、天花板披土後部份樓層另請包商裝置輕鋼架並配置電線、電燈、空調等使用、廁所地板上已裝洗手台及馬桶使用、二樓石英磚地板上亦請人進行裝潢使用、樓頂空調機房水塔亦已安置空調機及水塔。且自啟洋公司庭呈本院之相片日期觀之，經周公司係於八十六年九月拒絕給付系爭工程款時，即已發包進行上開各項水電設施及裝潢工程。前述情節，在在顯示經周公司正常使用系爭工程完工部分，且依其嗣後裝潢情形，不可能再拆去裝潢後請他人重做地板、牆面、或天花板披土等。如此一方面安享施工成果，一方面詭謂工程未曾驗收而得拒付驗收款，其抗辯顯然違背誠實信用原則，委無可採。
Ｂ、答辯部分：㈠關於系爭承攬報酬請求權是否附有停止條件部分：⒈證人即啟洋、金錡公司監
工黃志文與呂能芳對質時，具結時否認所謂待啟洋公司及金錡公司提出「修復計劃表」始付款之「停止條件」。另證人黃志文於原審所證經周公司拒絕啟洋公司進入工地施工，另行發包找人施作等語，確見經周公司違背民法第五百零七條所定之定作人協力義務，啟洋公司連原定工程亦無法繼續施工，遑論進行所謂「修補」，經周公司主張雙方同意俟提出修復計劃表後始予付款之停止條件云，絕非實在。⒉證人呂能芳所為證詞，根本悖離常理，殊難採信：經周公司所舉證人呂能芳於本院前審證稱，經周公司、啟洋公司付款協商時，伊亦在場參與，當場達成啟洋公司應提出瑕疵修復計劃後始予付款之協議等語，顯非實在。按所謂瑕疵之修復，當然以瑕疵之存在為前提，經周公司於協商前或協商中並未具體指明瑕疵，啟洋公司根本無從提出修復計劃表。證人呂能芳猶一再左袒經周公司，謂該公司監工之周國華既不懂工程，故瑕疵何在，亦應由啟洋公司指出云云。惟按瑕疵之存在係有利定作人之事實，自應由定作人主張，絕無承攬人自行主張瑕疵之理。況即使不懂工程，充其量不過不知如何修復瑕疵而已，究不能謂不知瑕疵何在，否則經周公司於本件訴訟又何能主張數十項所謂「瑕疵」，且律師列舉「十八項瑕疵」，卻未提及啟洋公司應提出「瑕疵修復計劃表」，顯見經周公司確無提出修復計劃表之協議結論。且經周公司事後主張之瑕疵如此繁瑣，如非於協商時或協商前即以書面提出，啟洋公司豈有可能一一對應列出修復計劃。⒊退步言之，縱使經周公司曾於協商時提及列出修復計劃表後始予付款之提議，自呂能芳與黃志文當庭對質結果，亦顯見雙方認知差距甚大，該提議絕未被啟洋公司接受，所謂停止條件，自不成立。
㈡經周公司依系爭工程契約是否有無條件付款之義務部分：⒈依雙方簽訂之承攬
契約第十七條第二款，上訴人有無條件付款之義務，不得主張任何抗辯權；依同條第三款，如上訴人拒不付款，被上訴人得主張暫停後續工程施工，上訴人不得主張工期遲延，上訴人主張之瑕疵並不存在，縱使存在，亦屬請求修補瑕疵之問題，不得據為拒付理由，有最高法院七十三年台上字第二八一四號判決要旨可參。⒉按民法第五百零五條第二項規定，系爭承攬契約係約定分部交付，經周公司自應於每部分工作完成時即為付款。經周公司辯稱依兩造契約第十七條付款辦法１，各期工作完成後，尚須經其驗收始能請求報酬云云。實則，驗收係全部工程完成後之問題，經周公司於書狀中亦自承「至於工程瑕疵之抗辯權，應於工程末期完成驗收時主張之」，故第十七條付款辦法所謂「驗收」，依經周公司自認之解釋，與瑕疵無關，其真意實係確認承攬人已施作該部分，即應給付各期款，當然不得以瑕疵為由主張拒付。⒊又啟洋公司於施作各期工程時，已先行自行支付鉅額材料費、工資、管理勞費等，各期完成時，經周公司自應無條件付款，否則被上訴人啟洋公司投入資金，長期施作，豈有任何保障（經周公司得以全部完工後之驗收款為保障）。原判決依契約第十七條第二款認定經周公司應於各期工程完成時，無條件付款，自屬公平合理之解釋。㈢經周公司主張減少報酬請求權已逾法定除斥期間，顯不可採：⒈按民法第五百
十四條規定，系爭工程並無上訴人所指瑕疵，退步言之，縱有瑕疵，上訴人既主張其於八十六年九月間即已發現，惟自八十六年九月委由律師寄發存證信函予被上訴人，乃至原審提出言詞或書面答辯，關於所謂「瑕疵」所主張之權利，均僅限於修補瑕疵、解除契約或修補費用償還請求權三項，直至八十七年十一月提出原審之辯論意旨狀，仍未曾主張「減少報酬請求權」，茲其忽又主張謂因瑕疵而請求減少報酬，早逾上開民法所定之法定期間。⒉經周公司主張於原審更易承辦法官更新程序後，曾主張減少價金請求權云云，惟提出當時，已逾一年之法定期間，自屬無效。⒊又經周公司自本件繫屬以來，自始均主張全部工程款均不給付，已給付之工程款且應返還，核其主張之性質，顯屬解除契約後之回復原狀請求權，與減少價金請求權無關。
㈣經周公司主張各項「瑕疵」請求減少價金部分，顯不足採：⒈五樓夾層增建Ｒ
Ｃ部分工程項次第十二、十三、十四、十五因經周公司片面拒絕，啟洋公司無法依約施工，亦未請求該部份之工程款，啟洋公司主張扣除並無理由。第六項石英磚雖改至二樓施作，但原二樓之一：三水泥粉刷改至五樓施做，二者調換，面積相同，又係出於經周公司之指示，自不得事後主張扣除四二五、四二五元。又所謂排水孔過高無法洩水乙節，經周公司未經舉證，自不可採。⒉地坪修補工程部分：首應澄清者，原審於八十七年九月十五日赴系爭工程現場履勘時，係自地下二樓開始，然後逐層往上勘查。故筆錄中第一、二、三、四、五項記載均係地下二樓、第六項係地下一樓與地上一樓、第七項係一樓、二樓、第八、九項係三樓、第十項四樓、第十一項五樓、第十二項樓頂、第十三項下樓時再勘三樓。經周公司主張「勘驗筆錄第一、二、四、七、八、十、十一等項足證下室、一樓至五樓地部分皆無法使用」云云，其中第一、二、四項有關地下二樓之記載，根本不在本件「ＢＦ、１Ｆ─５Ｆ」地坪修補工程範圍內；第七項則無地坪瑕疵之記載。至勘驗筆錄第八（三樓）、十（四樓）、十一（五樓）等三項，雖載有地坪龜裂字樣，惟係水泥自然收縮所致，並非瑕疵。況完工後，經周公司正常裝潢使用（其中三樓出租他人），縱有瑕疵，亦不過酌減報酬問題，原判決一方面認為經周公司主張解除契約為無效，一方面將一、
三、四、五樓地坪工程款，全額剔除，自有不當。況負責該部分工程之胡泰瑋證詞，亦足證當時已修補結果已經業主認可，自不能嗣後主張瑕疵。退步言之，縱有瑕疵，亦屬減少價金問題（實已逾法定期間），而非全額扣除。又關於樓地板、天花板龜裂部分，兩造於締約前完成之系爭建物鑑定報告已指明須用EPOXY 灌注修補，既為經周公司所明知，施工前啟洋公司亦告知地板裂縫須用EPOXY灌注修補再予披土，否則披土仍將龜裂，並提出EPOXY施工之估價單與經周公司，但其為省錢，表示只要披土，不必處理裂縫，日後天花板裝輕鋼架，地坪舖塑膠地板，無礙使用。啟洋公司勸說無效，只能依經周公司指示施工。則披土後再生龜裂顯由經周公司指示不當所生，啟洋公司已盡告知義務，依民法第四百九十六條，縱有瑕疵，經周公司亦無減少報酬請求權。⒊內牆粉刷工程：啟洋公司施工前曾告知經周公司，鋁門窗台須另以矽力康等施作防水工程，否則以後將漏水導致龜裂。嗣經周公司另行尋找鋁窗業者訪價，認為太貴而不願施作，只要粉刷就好，故與啟洋公司之契約限於粉刷，啟洋公司已盡告知義務，經周公司即無權主張瑕疵。依證人胡泰瑋證詞，足認兩造內牆粉刷契約本即不包括鋁門窗修復，包工自動為業主修復是出於一番好意，但做或不做，上訴人當時均無意見。嗣後內牆龜裂滲水實係鋁門窗裝置不良所致，上訴人主張應由被上訴人負責云云，實屬無據。況縱有上訴人得主張之瑕疵存在，亦屬減少部份價金之問題（惟已逾法定期間），何能扣除全部工程款。⒋地下室夾層增建ＳＲＣ：地下室夾層區天花板係以「浪型鋼板」支撐，「浪型鋼板之樓板‧‧‧不管哪一種配筋總是會產生很多裂縫來」、「使用浪型鋼板會產生較多龜裂的裂縫之現象已較為廣大的人士所認識倒也使施工的人感到欣慰。質言之，地下夾層區之天花板龜裂係常態，既屬無法避免，則非瑕疵，自不得主張減少價金（已逾法定期間），遑論扣除全額工程款。⒌天花板披土工程：所謂披土之龜裂，係因經周公司拒絕依鑑定報告及啟洋公司建議先用EPOXY 灌注補強所致，經周公司不得主張瑕疵擔保相關權利。縱有瑕疵，亦屬減少價金問題（已逾法定期間），而非全額工程款均予扣除。⒍屋頂加做空調機房水塔工程：屋頂女兒牆部分經周公司主張內面粉刷不整為瑕疵，唯依證人鄭閔仁證詞可知兩造並未約定內面粉刷，而機房底部預留數公分未貼磁磚，亦係經周公司指示，便於未來做防水工程，並非瑕疵。況縱有瑕疵，亦不得主張扣除全額工程款。
㈤系爭契約雖已終止，然啟洋公司請求給付之款項，全數係已施作部分（即已實
際投入勞力、費用或其他成本，並完成工作進度），而未包含尚未實際施作部分之報酬損失，當然不生所謂節省費用或勞力用於他處之可得利益問題。最高法院本次發回，認應以該可得利益抵充啟洋公司所受損害，顯屬誤解。
理 由
一、啟洋公司主張：經周公司就其坐落台北縣○○鄉○○○路○號辦公大樓興建後之瑕疵修補工程，與伊簽訂①地下室夾層增建ＳＲＣ、②五樓夾層增建、③地下樓－五樓地坪工程、④大樓外牆工程、⑤內牆粉刷工程、⑥天花板披土輕鋼架工程等六項工程承攬契約書（下稱書面工程合約）。嗣後啟洋公司復以口頭方式與經周公司締約，承攬①廚房新做工程、②屋頂加做機房室及頂樓ＲＣ水塔、③地下樓－四樓浴廁、茶水間工程、④地下樓天車區地坪等四項工程。（下稱口頭工程合約）。啟洋公司於訂約後或依約施作，或依上訴人指示施工，經周公司亦依工程進度先後給付伊工程款一千零五十七萬五千九百八十三元。惟經周公司竟拒絕繼續驗收及給付工程款，進而拒絕伊進入工地施工，將啟洋公司承攬尚未施作之部分工程另行發包施工，且未通知伊驗收即逕行使用大樓，開始營運，自應依系爭工程合約給付其餘工程款等情，求為命經周公司給付三百四十一萬六千七百六十元九角及其遲延利息之判決（啟洋公司超過上開金額本息部分之請求，及第一審共同原告金錡工程有限公司起訴部分，均受敗訴判決確定）。
二、經周公司則以：兩造僅訂立書面工程合約，及屋頂加作空調機房水塔工程合約，未有其他口頭工程合約。而依書面工程合約第十七條第一款約定，工程款須於每期完工後並經伊會同驗收後付款。啟洋公司稱已完工之工程，或有瑕疵，或伊未定作，瑕疵部分伊須另行僱工施作；且啟洋公司施作之工程因材料變更應扣除差價，並有溢領工程款之情形，經扣抵後，啟洋公司已無工程款可請領。況兩造因啟洋公司施工品質不良，曾於八十六年九月商議，由啟洋公司五日內提出書面改善工作表及維修時間表後，再協調付款方式，啟洋公司迄未提出該書面，其請款之停止條件未成就，亦不得請求付款。且經周公司已於八十六年九月二十四日以存證信函催告啟洋公司於五日內出具補正瑕疵工作時間表並補正瑕疵，並表明逾期未為處理即依約減少價金給付之旨，惟啟洋公司於同年九月二十七日收受該催告函後仍相應不理，故經周公司以有瑕疵之工程應扣除返還工程款或給付修補費用為抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造爭執之點：
(一)啟洋公司主張其向經周公司承攬系爭建物之①地下室夾層增建ＳＲＣ、②五樓夾層增建、③地下室－五樓地坪工程、④大樓外牆工程、⑤內牆粉刷工程、⑥天花板披土輕鋼架工程等六項工程，雙方並訂有書面承攬契約。
(二)系爭工程經周公司業已陸續共給付工程款計一千零五十七萬五千九百八十三元。
(三)兩造對該承攬契約業經定作人即經周公司終止，且並無解除契約之問題。
(四)兩造曾於八十六年九月間協調，雙方均未提出修補計劃表及修繕進度表。以上事實，為兩造所不爭執，並有前開六項工程合約書，自堪信為真。
四、兩造爭執之點：
(一)兩造是否另以口頭約定，由啟洋公司其承攬系爭建物之①廚房新做工程、②屋頂加做機房室及頂樓ＲＣ水塔、③地下樓－四樓浴廁、茶水間工程、④地下樓天車區地坪等四項工程？
(二)依雙方所簽訂之工程承攬契約書第十七條付款辦法約定，經周公司應否不待驗收即無條件按期給付各分期完工之工程款？
(三)系爭工程是否業經驗收？
五、關於兩造是否另以口頭約定，由啟洋公司其承攬系爭建物之①廚房新做工程、②屋頂加做機房室及頂樓ＲＣ水塔、③地下樓－四樓浴廁、茶水間工程、④地下樓天車區地坪等四項工程？按承攬乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，承攬契約之成立，無須任何方式，亦無須現實給付，故當事人雙方對於一定之工作及報酬達成合意，承攬契約即告成立。本件經周公司雖否認發包①廚房新做工程、②地下樓至四樓浴廁、茶水間工程、③地下樓天車區地坪等工程、④地下樓－五樓窗簾盒、⑤大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改之打石水泥修補、二樓夾層ＲＣ打採光水修補、⑥電梯口及大門入口大理石角材加工等工程，並辯稱：係未經其同意即自行施工，且估價單所列價格高出市價二倍云云。經查⑴該等口頭約定工程業經啟洋公司轉包施作完成，施工時經周公司實際負責人周國華（即登記負責人周莊寶桂之夫）曾到場指示並監工等情，業據證人即施作上開工程之承包商李金樹、鄭閔仁、胡泰瑋、周俊男、李青松證述屬實；⑵經周公司於八十六年九月四日寄發予上訴人啟洋公司存證信函中所列舉之部分瑕疵即係口頭締約部分的工程，如該函第七點「地下夾層新增工程樓地板」屬地下樓天車區地坪工程範圍、第十一點「衛生間地板」屬地下樓－四樓浴廁、茶水間工程範圍、第十五點「整棟前面樓梯間磨石地板拌水泥」屬電梯口及大門入口大理石角材加工工程範圍；⑶經周公司曾在廚房、茶水間新做工程之估價單內簽註意見，表示廚房應分三、四、五樓分別開估價單、廁所部分應分開各樓層估價、浴廁改用防水輕鋼架等意見，有啟洋公司提出之該項工程估價單可證；⑷前開口頭契約與書面契約相同之施工項目，其單價又相同，業據核對無誤。綜上所述，足見經周公司辯稱啟洋公司所提價格比市價高出甚多，並不實在，且施工單價既已確認，總價即可求出，報酬應可確定，況經周公司負責人之夫周國華亦曾到場指示施工並監督工程施作，顯見兩造就完成工作及報酬給付已達成合意，依前所述，該等承攬契約即告成立。至原審原告金錡公司主張前開口頭約定承攬契約中之①地下室－五樓窗簾盒、②大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、二樓夾層ＲＣ打採光水泥修補、③電梯口及大門入口大理石角材加工等三項工程係其與經周公司所締結，惟此已為經周公司所否認，辯稱：其僅與啟洋公司訂約，未與金錡公司締約。查啟洋公司與金錡公司之負責人皆為李文鳳，均設址於同一處所，二者相互援用辦公設備及文具實屬常見，尚難以啟洋公司提出者為金錡公司之估價單，即謂經周公司與金錡公司間有承攬工作物之合意；又工程款給付後，啟洋公司本應開立統一發票予經周公司，經周公司有發票可供報稅即可，衡情自毋須過問所開立之發票是何人所有，且一般公司為節稅之故，將金額分散為所經營之數公司開立發票亦為工程界常有之事，自亦難以啟洋公司所交付者為金錡公司發票，而認承攬契約存在於經周公司與金錡公司之間。證人林長宏雖證稱其曾供料與啟洋公司及金錡公司，要屬彼等間之交易行為，尚不足以證明金錡公司與經周公司間有承攬關係存在，嗣金錡公司在更審前本院中已撤回其上訴，經周公司亦認為其係存在於啟洋公司間，啟洋公司亦已一併請求，已如前述，可見該等書面及口頭之承攬契約確實有效存在於經周公司與啟洋公司之間。
六、關於啟洋公司主張依雙方所簽訂工程承攬契約書第十七條付款辦法約定，經周公司應否不待驗收即無條件按期給付各分期完工之工程款？依該契約第十七條付款辦法第一項：「本工程付款辦法，於合約簽立時甲（按指經周公司）乙（按指啟洋公司）雙方協定，依請款明細表以實際進度請款。乙方按期完工後應通知甲方會同驗收，驗收後三日內甲方給付該期之現金票於乙方。
」第二項：「甲方有無條件按期付款之義務，甲方不得主張任何抗辯權拒付工程款‧‧‧」由第一項文義觀之，乙方即啟洋公司於各期完工時均須會同甲方即經周公司驗收，驗收後三日內給付款項，並非如上訴人啟洋公司所主張不必驗收即可請求款項，至第二項應係指符合第一項之條件即驗收後始應按期付款，不得主張任何抗辯而言，此外前開合約書之附件─請款明細表亦載明各工程款之總額除於約定之分項工作完成時分期給付外，末期款（即各項工程總價款百分之十）則係於驗收完成時支付，依前開約定，各項工程既均保留總價款百分之十之末期款，待驗收完成方為給付，自堪認經周公司有主張瑕疵抗辯之權，否則何須約定完工後啟洋公司應通知周公司驗收，並於驗收前保留百分之十為尾款？再者，前開工程請款明細表內之各分項工作均為「鋼結構組裝完成應付第一期款若干元、模板鋼筋完成時應付第二期款若干元、灌漿完成應付第三期款若干元、驗收完成應付第四期款若干元（詳地下室夾層增建ＳＲＣ合約）」及「鷹架及剃除部分完成應付第一期款若干元、剃除垃圾清運完成應付第二期款若干元、驗收完成應付第三期款若干元（詳內牆粉刷工程合約）」等類似之約定，各分項工作既僅為啟洋公司依約應完成工作之各段落，因整體工作尚未完成，自無所謂驗收可言，經周公司公司亦無主張瑕疵可能，此時經周公司有按期（末期款除外）無條件付款之義務，應屬契約當然之解釋，足證啟洋前開主張為不可採。
七、關於系爭工程是否業經驗收？啟洋公司主張該項工程業經驗收，有其下包商人可證云云。但既為定作人即經周公司所否認，辯稱周國華固為公司負責人周莊寶桂之丈夫，但其對工程係外行，雖偶在工地，不能算為驗收，否則就不必約定給付啟洋公司管理費之必要等語。
本院查啟洋公司稱系爭工程業經驗收之證據，係舉證人李金樹、鄭閔仁、胡泰瑋、周俊男為證。但⒈該等證人均係啟洋公司之小包商，與經周公司並無契約關係，而與啟洋公司間有相互依存之關係，證詞難免有偏頗。⒉證人李金樹之證詞為「啟洋公司有來驗收，驗收後經周公司也有來看。」由此證詞，可看出係啟洋公司與證人驗收，經周公司係在其驗收後始行前往現場，驗收時不在現場，至現場未有另行驗收之動作。⒊證人鄭閔仁之證詞係「同李金樹一樣」，故亦無法證明經周公司有與啟洋公司驗收之事實。⒋證人胡泰瑋證詞為「有修補補後業主也沒有表示意見。」此亦無法證明經周公司有與啟洋公司驗收，因業主沒有對小包表示意見，並非即表示不需驗收，亦非表示接受系爭工程，至另一證人周俊男則無表示驗收之記載。再參之兩造因系爭工程之瑕疵，雙方由啟洋公司負責人李文鳳之夫黃志文、經周公司由其負責人周莊寶桂之夫周國華在系爭工程之介紹人呂能芳之協調下，對如何由業主或承攬人提出改善計劃加以爭執，該項修補計劃迄未提出等情，為兩造所不爭執，且經呂能芳、黃志文供承在卷（見更審前本院卷一○三至一○五頁、一四七至一五○頁），可見上訴人即業主經周公司因系爭工程在未改善瑕疵前拒絕驗收且拒絕啟洋公司先給付百分之八十工程款之要求（見更審前本院卷一四七頁），至上訴人啟洋公司主張經周公司若認工程有瑕疵，在現場時應隨時提出，不應等請款時再主張云云，但系爭工程確存有瑕疵，業經原審在現場履勘，記明在卷（見原審卷二二六頁），且該項主張亦無法解免其須經驗收後業主始須於三日內無條件給付工程款義務之條件。啟洋公司上開不須驗收即須給付分期款亦不足採信。
八、系爭工程經周公司業已陸續共給付工程款計一千零五十七萬五千九百八十三元，為啟洋公司所不否認，而系爭工程確有瑕疵，已如前述，在未改善經驗收前，業主即上訴人經周公司本有拒付款項之權利，在催告期限前改善不能時，亦可自行修繕，再向承攬人抵扣或償還該修繕費用或減少報酬，此觀之民法第四百九十三條、第四百九十四條之規定自明。惟按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第五百十一條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則。次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀民法第四百九十三條第一、二項、第四百九十四條規定自明。定作人倘係請求減少報酬，自不以已自行修補，實際支出修補費用為要件。系爭全部承攬契約雖告終止，經周公司仍應給付終止前應負之工程費，固如前述，惟經周公司主張工作物有瑕疵，且未完成驗收，不得請求末期款，且瑕疵或由經周公司自行修補、或可向啟洋公司請求賠償損害，計算後啟洋公司已無可請求之工程款等語，故經周公司抗辯是否可採及啟洋公司所請求之報酬是否有據，即應詳予審究，茲就啟洋公司請求之工程款（詳如原判決附表所示）而為經周公司所爭執之部分，分述如下：
(一)五樓地坪增建ＲＣ造(即原判決附表編號１９)：啟洋公司請求已施作之第六、十、十一、十六項，共六０九、四五０元，另按契約約定加百分之十管理費及百分之五稅額九一、四一八元，扣除第一期已請款一九０、七六二元，經周公司尚應給付五一０、一０六元。經周公司雖辯稱該工程迄未驗收，應保留百分之十工程款二一六、三一九元，第六項石英磚改至二樓施作，不應請求工程款四二五、四二五元，第十六項改以南亞塑鋼隔間，生有差價，啟洋公司逾領一五二、六九二元及應負擔排水無法渲洩之修補費云云，惟此已為啟洋公司否認，經周公司復未舉證以實其說，所辯委無足採，堪認啟洋公司此部份請求為有理由。
(二)地坪修補工程(即原判決附表編號１０、１１、１２、１３、１４、１５)：啟洋公司請求地下室及一、二樓地坪完成款二九四、六六０元；𫈑三、四、五樓完成款二九四、六六０元；驗收完成款九八、二二０元；二、三樓地坪磁磚完成（陽台）款八一、四二八元；萮四、五樓地坪磁磚完成款六五、一四二元；𧃙驗收完成款一六、二八五元，共計八五０、三九五元等語，惟經周公司辯稱本件工程並未完成驗收，啟洋公司亦未舉證證明該工程業經經周公司完成驗收，故前開二筆驗收款計一一四、五０五元，即應扣除，又經周公司辯稱石英磚下多處僅以泥沙填入並未以混凝土加以黏著，致未能與ＲＣ板結合造成浮空現象乙節，業據原審及本院勘驗屬實，製有堪驗筆錄在卷可稽，堪信經周公司所辯屬實，啟洋公司施作之地坪既有瑕疵，此部分之費用亦應扣除（該合約請款明細表第六─一頁第一、二、五、七、九項次金額共計為七五八、七九０元），故扣除上述金額後，啟洋公司僅得請求九一、六０五元。
(三)內牆瑕疵修補工程(即原判決附表編號１６、１７)：啟洋公司請求驗收款共計六二、０七九元，經周公司辯稱啟洋公司施工品質不良，鋁門窗固定框體內部並未以水泥漿填，造成內牆龜裂、滲水、浮空，此部分工程須重新施作云云，該工程既因經周公司認有瑕疵而未予以驗收，依約啟洋公司即不得請求驗收款。
(四)地下室夾層增建ＳＲＣ(即原判決附表編號１８)：啟洋公司請求驗收款二０、九三四元，經周公司辯稱樓地板凹凸不平，嚴重龜裂，此部分之修補費用本應由啟洋公司負擔，焉可再為請求云云。該工程既因經周公司認有瑕疵而未予以驗收，依約啟洋公司自不得請求驗收款。
(五)天花板水泥披土及輕鋼架(即原判決附表編號２０、２１)：：啟洋公司請求驗收完成款二四、七七０元；一樓天花板輕鋼架完成含百分之十五管理費及稅金一二九、九三八元，共計一五四、七０八元；經周公司則辯稱：工程尚未驗收，依約應保留驗收款，且本件天花板披土工程，乃係因樓地板龜裂，欲藉披土方式將龜裂部分予以填實，以保護內部鋼筋不致與空氣接觸遭侵蝕，惟該等工程尚未驗收，施作部分又發生龜裂滲水之現象，經經周公司催告限期補正瑕疵，啟洋公司均置之不理，依前揭法條之規定重新施作之費用應由其負擔云云。查經周公司辯稱本件工程未驗收，啟洋公司亦未舉證明已完成驗收，準此，啟洋公司請求經周公司給付驗收款二四、七七０元即屬無據；又啟洋公司主張一樓天花板輕鋼架已施工完成，為經周公司所不爭執，自堪信為真實，該部分既經施作，經周公司自應給付報酬，且輕鋼架與披土工程係分別計價，披土工程有無瑕疵與此部分之請求無關。
(六)屋頂加做空調機房水塔(即原判決附表編號３、４、５)：啟洋公司請求驗收完成款五二、四三一元；𫈑粉刷磁磚完成二七九、一０五元；嫤驗收完成款三一、０一二元。經周公司則辯稱：本件工程有諸多瑕疵，未經完成
驗收，啟洋公司自不得請求驗收完成款，至於粉刷磁磚部分經周公司尚未與啟洋公司締約，且此部分之施作亦有磁磚浮空未與ＲＣ牆黏著，及粉刷面嚴重龜裂浮空之諸多瑕疵，經周公司尚需重新施作云云。查本件工程既未成驗收，啟洋公司請求經周公司給付上開驗收款共計八三、四四三元即屬無據；又口頭締結之粉刷磁磚部分兩造間應已達成合意而有承攬關係存在，已如前述，是經周公司辯稱此部分兩造尚未締約，洵無足採。經周公司雖另辯稱本件工程有磁磚浮空未與ＲＣ牆黏著及粉刷面嚴重龜裂浮空等瑕疵云云，惟此已為啟洋公司所否認，經周公司復未舉證證明，所辯亦不足採信。啟洋公司既已施作，經周公司自應給付此部分報酬二七九、一０五元。
(七)除上述已施作完成之工程外之其他驗收款(即原判決附表編號２、９)：經周公司否認就啟洋公司施作完成之工程辦理驗收，並辯稱：啟洋公司施作之工程瑕疵及未完工之部分處處可見，以此種施工品質被告如何驗收，且啟洋公司亦從未通知經周公司辦理驗收等語，啟洋公司復未能就工程完成驗收乙節舉證證明，故系爭工程既未完成驗收，則啟洋公司請求各該工程之驗收款，即乏所據，是啟洋公司請求如原判決附表所示之驗收款部分均應扣除。又啟洋公司請求部分除應扣除驗收款外，如上所述之施作未完成或有瑕疵之工程款亦應併予扣除，扣減後，原告所得請求之工程款應為二百三十四萬五千零八十三元(213,201+23,689+279,105+427,498+210,240+91,605+510,106+129,938+302,033+105,000+52,668=2,345,083)。
(八)另依據定作人啟洋公司所臚列請求減少報酬之金額共0000000元，其中各項預計將花費之估價款，尚未施作（見更審前本院九十年六月十八日準備程序筆錄），且本件工程係修補工程，原即已有瑕疵，而由啟洋公司承攬負責系爭工程瑕疵之修補，經周公司既主張系爭工程已完成未付款部份有瑕疵，而拒付工程款，該未修補完成有爭執部分業經扣除，已如上述，則經周公司並無任何損害，其主張預計花費修補之估價款，顯非因啟洋公司之施作造成之損害，自不應由啟洋公司負責，否則將使經周公司無須支付任何費用，即可將原已有瑕疵之建物，不當獲得修補完成，顯有不當得利之情形，此外經周公司復未能舉證其所受損害與系爭契約之終止有何因果關係，亦無法證明啟洋公司因而獲有節省費用或勞力用於其他工作而獲有利益，從而經周公司主張其預計花費修補之估價款，應由啟洋公司負責賠償，與未付款扣抵云云，顯為無理由，不應准許。
九、綜上所述，經周公司與啟洋公司間締有地下室夾層增建ＳＲＣ、五Ｆ夾層增建、ＢＦ─五Ｆ地坪工程、大樓外牆工程、內牆粉刷工程、天花板披土輕鋼架工程、廚房新做工程、屋頂加做機房室及頂樓ＲＣ水塔、ＢＦ─四Ｆ浴廁、茶水間工程、ＢＦ天車區地坪、ＢＦ─五Ｆ窗簾盒、大門口不鏽鋼門及梯側不鏽鋼門更改打石水泥修補、二Ｆ夾層ＲＣ打採光水泥修補、電梯口及大門入口大理石角材加工等十三項工程承攬契約，前開契約雖經終止，經周公司就該等契約終止前依約應負之工程費，仍有履行之義務，惟因啟洋公司請求如原判決附表所示之工程未經驗收，依約經周公司並無義務給付各該工程驗收款，且啟洋公司施作之工程或未完成、或有瑕疵，該部分工程款項亦應扣除，故經扣除後，啟洋公司所得請求之工程款為二百三十四萬五千零八十三元，啟洋公司此部分之請求，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，竟僅判准二百三十二萬一千三百九十四元及自八十六年十月十五日起之法定遲延利息，並依兩造之聲請，為准、免假執行之宣告，固無違誤，其餘部分則為啟洋公司敗訴之判決，於此部份，自應由本院再判令經周公司應再給付二萬三千六百八十九元及自八十六年十月十五日起之法定遲延利息，故就該再給付部分，上訴人啟洋公司之上訴有理由，就前開不應准許部分，啟洋公司之上訴為無理由，應予駁回，就原審判令給付部分，因並無不合，上訴人經周公司之指摘為上訴無理由，應予駁回。本院所命再給付部分，未逾一百五十萬元，經本院判決即告確定不得上訴第三審法院，啟洋公司陳明願供擔保，聲請為假執行之宣告，即無必要，原審駁回啟洋公司此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，併予敘明
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。
、據上論結，本件上訴人啟洋公司之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人經周公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 六 日
民事第十六庭
審判長法 官 魏 麗 娟
法 官 陳 邦 豪法 官 翁 昭 蓉正本係照原本作成。
經周公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
啟洋公司不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 一 月 九 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人