臺灣高等法院民事判決
上 訴 人 戊○○○即右四人共同訴訟代理人 李冠隆上 訴 人 己○○右七人共同訴訟代理人 許巍騰律師被上訴人 庚○○訴訟代理人 林陳雪娥訴訟代理人 陳美玲被 上訴人 丁○○共 同訴訟代理人 沈宏裕律師右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年八月十四日臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第一○五四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年二月三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及該部假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡被上訴人庚○○應自台北縣○○鎮○○段第一九七、一九九、二二六地號土地內
如附圖一所示一九七─Ａ○○一面積一二‧四○平方公尺、一九九─Ａ○○一面積三九．○五平方公尺及一九九─Ａ○○二面積三二．五二平方公尺、二二六─Ａ○○一面積一‧八九平方公尺之房屋所占用之基地遷出；並將土地返還上訴人及其他共有人。
㈢被上訴人丁○○應自坐落台北縣○○鎮○○段○○○○號土地內如附圖二所示（
Ｃ）部份面積七三‧七八平方公尺之房屋所占用之基地遷出；並將土地返還上訴人及其他共有人。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱：㈠原判決認上訴人起訴請求無理由，無非謂被上訴人所提出之清光緒年間制作之「
鬮書」及日據時代明治年間制作之「為憑字」文書，經鑑定人尹章義教授鑑定認屬當時有效之文書，且被上訴人庚○○、丁○○所使用之面積與上開二文書相符，是鬮書應為真正，則系爭土地既經兩造先祖分析並交付管業，被上訴人二人占用之房屋基地均非屬上訴人依鬮書所取得之部分，是上訴人之請求顯非有據。然而尹教授對於其所為判斷之立論基礎為何並未說明，上訴人認鑑定人之意見陳述不足為法院判決之依據。況縱上開二文書形式上為真正，則依光緒年間之分鬮書所載，祖產業已分析，由參大房取得，然依日據時代之「為憑字」所載，該第三十八番地（即系爭地號於日據時代之地號）乃貳房（李清貴）與參房李冬命、李媽求所共有，未見長房之持份，二文書內容顯不相符合，上訴人否認上開文書具實質證據力，被上訴人應就文書內容之實質性舉證之。
㈡原審認被上訴人庚○○乃係輾轉繼承自長房陳晟之遺產而擁有房、地所有權，並
非正確。因庚○○之夫陳仁政，乃係生母陳玉琴與不詳之生父所生，而陳玉琴為李靟與贅夫陳木生所生之長女，惟其並非從母姓（李姓），而係從父姓（陳姓），依日據時代及台灣光復後之習慣，招夫招婿之子，對其父母之繼承人，原則上仍視其子之從姓而定。是陳玉琴所承繼者，應為陳木生之遺產，而無繼承其母李靟遺產之權利。另原審認陳晟為李光熊之對頭媳婦仔，李光熊、李秋會死亡後，陳晟留夫家招後夫李圳儀之情，亦非正確。蓋陳晟乃係於明治十四年十一月四日因「婚姻入籍」於李圳儀戶內，稱謂欄為「妻」，李圳儀之父為李讚，此有謄本在卷可憑，是原審謂陳晟為李光熊之對頭媳婦仔，李光熊、李秋會死亡後，陳晟留夫家招後夫李圳儀等情，顯與林富，其對系爭土地均無繼承權。從而被上訴人庚○○主張其為長房之繼承人，占有系爭土地，並非有據。
㈢被上訴人庚○○主張其所占用之台北縣○○鎮○○街○○○號房屋，乃屬兩造先
祖於清朝光緒年間所書立之鬮書中所記載「長房姪孫秋會拈得日字號：（破損不明，依前後文義比對應為分得正身左門ｘ間）連左畔護厝連牛椆粟倉壹埒．．．」之部分，亦即係屬長房所分得之部分，是屬其與長房之繼承人李學詩間之糾紛，應由長房子孫起訴請求，並非有據。因李學詩（已故）係周四節與陳樣所生，而陳樣於日據時代明治三十一年十二月三十日以「養子緣祖入戶」於李圳儀、陳晟之戶內成為「媳婦仔」，並在家招贅夫周四結，此有學詩所承繼者，應係源自祖父李圳儀（父：李讚）之繼承權，而非李光熊、李秋會之繼承權，而李圳儀與上訴人並非出於同源，是訴外人李學詩並非長房之繼承人，亦無有承繼長房「秋會」香火之事實，此亦經最高法院九十二年台上字第一七六八號判決所肯認。另依我國清代習慣，關於不動產之變動，雖只需當事人訂立書據，即生效力，而無庸登記於官冊，日據時代亦採形式的登記主義，其登記為對第三人之要件，是而，無論清代舊習慣或日據時期，斯時不動產之變動，於當事人間固以意思表示發生效力，然於第三人間，登記名義人仍得以登記效力對抗之。本件系爭土地於日據時期，既已登記於上訴人之先祖李清貴所有，則縱本件「鬮書」或「為憑字」文書屬實，上訴人不得對長房之繼承人（即真正之所有權人）主張權利，然於形式登記主義下，上訴人既為現登記名義人，依法自得對長房之繼承人以外之非真正所有權人（即第三人）主張無權占有。故縱清光緒年間之鬮書所載者為真，則因長房之繼承人秋會已亡故，復未立嗣而絕嗣，此可由「為憑字」中（若其為真）記載共業之人並不包括長房在內益加可證。故長房原所繼承之祖業，應已經二房、三房決議而由二房即上訴人之先祖繼承。被上訴人庚○○謂非長房之繼承人，而上訴人為系爭土地之登記名義人，行使所有物返還請求權，請求被上訴人遷出建物，交還土地，自屬有據。
㈣被上訴人庚○○嗣又主張其夫陳仁政於民國五十九年間由三房之李添旺收養，故
非無權占有。惟縱鬮書為真正，參房所分得者，乃為「正身左畔第伍間房壹間、左畔饁仔厝併連左饁厝後暇地」、「正身右畔第伍間房壹厝併連右饁厝後暇地」，而依房屋占有現況觀之，被上訴人庚○○所占用者，乃為正身左畔護厝之部分，並非正身之房間，而鬮書中「正身左畔第伍間房壹間又連左畔饁仔厝併連左饁厝後暇地」之部分，現為參房後嗣李振盛所占用，此亦經最高法院九十二年台上字第一七六八號判決所確定，則被上訴人庚○○所占用者，明顯非參房依鬮書所取得之部分，故縱庚○○之夫陳仁政經收養而成參房後嗣，被上訴人庚○○仍無權占用系爭台北縣○○鎮○○街○○○號房屋之基地，上訴人為土地之登記名義人，請求其自基地遷出，仍屬有據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提本院八十七年度上字第一五○四號判決影本、年歲對照表各一件及現場照片為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱：㈠系爭鬮書及為憑字之內容經最高法院認為真正，而系爭土地顯於鬮書簽立時即清
光緒十年即因兩造之共同祖先簽立此鬮書而發生終止公同共有關係，三大房子孫各自依鬮書所載各取得分得財產之所有權，上訴人若認被上訴人目前所占有之位置係屬其貳房所有，即應依最高法院四十四年台上字第一五四三號判決意旨所載「提起請求返還所有物之訴之原告，應就其主張訴訟標的物所有權之事實負舉證責任，茍不能為相當之証明，即難謂有所有物返還請求權。」，應負舉證責任。今上訴人既未能明確證明被上訴人占有之房地係伊所屬之貳房依鬮書及為憑字所分得，遽而提起本件訴訟，自屬無據。
㈡退步而言，李仁政果無繼承權，而無權占有系爭土地，其所占有之土地係屬長房
應分得之土地，與被上訴人所屬之貳房無涉。蓋我國清代舊習慣，關於不動產物權之變動，只須當事人訂立書據，即生效力，而無庸登記於官冊，日據時代亦採形式的登記主義，物權的設定移轉亦依當事人之意思表示，其登記不過對抗第三人之要件，是兩造祖先於清光緒十年十二月因簽立鬮書，並交付管業時，即發生終止公同共有關係，三大房子孫各自分得財產之所有權。嗣長房之子孫李靟於日據時期與贅夫陳木生所生之長女陳玉琴因從父姓（陳姓）並非從母姓（李姓）而喪失繼承李姓祖產之權利，致李仁政亦無繼承權，庚○○無法輾轉繼承屬實，而無權占有系爭土地，亦屬其與長房另一繼承人李學詩間之糾紛，亦與貳房子孫之上訴人等無涉。況庚○○之夫李仁政已於民國五十九年間已為參房之李添旺收養，李仁政繼承參房應分得之房地，亦屬依法有據。
㈢被上訴人丁○○之被繼承人李媽求雖依彼時習慣未向地政機關辦理分割登記，而
民法第七百六十條亦規定不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，惟民法物權編施行法第一條規定：民法物權施行前發生之物權，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定。本件三十八番地土地既經於日據時期，由兩造之李氏先人分產，由丁○○之被繼承人李媽求與李冬命共分得六分之一，顯係有協議分割之意，其所發生之物權既在民法物權編施行前，而台灣在日據時期，當時有效之法律為日本民法，依日本民法第一百七十六條規定-物權之設定及移轉，僅須當事人之意思表示，即生效力，並不以登記為取得所有權之要件，是丁○○之被繼承人李媽求於日據時代即因分鬮立約（依彼時分鬮即係協議分割）就三八番地土地與其兄弟李冬命共分得六分之一，李媽求已就三八番地土地取得所有權，並不因未辦理分割登記而受影響，則自三八番地分割而來之系爭第二二六號，李媽求亦為所有權人之一，丁○○為李媽求之繼承人，就第二二六號土地之占有即有正當權源。從而上訴人以丁○○無權占有系爭土地為由，訴請拆屋還地，自無理由。又丁○○之先祖李媽求，早年失怙，已依法繼承，故於日據期明治四十五年貳房李清貴立為憑字時乃載明「參房李冬命、李媽求兄弟六份應得壹份」，嗣李媽求於日據時期大正三年雖為李鴦招贅，惟事後招贅之事實，並不影響已發生之繼承狀態，即李媽求係先繼承系爭土地，再入贅於李鴦，故李媽求對系爭土地既有繼承權，丁○○再依繼承法律關係繼承訟爭土地，其占有自屬有正當權源，並非無權占有。
㈣上訴人一再質疑李媽求身世，認廣厚於光緒甲申年（光緒十年）別世，而所謂鬮
書寫光緒十年十二月，而當時李媽求之父（即廣厚）應尚未與林氏珠結婚生子云云。惟鬮書係簽立於光緒十年（即公元一八八四年），李媽求係生於明治十九年（即公元一八八六年），李媽求之父李廣厚則死於明治三十五年（即公元一九０二年），而非上訴人所指光緒甲申年（光緒十年）。又「為憑字」立於明治四十五年（即公元一九一二年），而李媽求於大正三年（即公元一九一五年）為李鴦招贅。由上等情，足證李媽求確係於明治三十五年因李廣厚死亡而繼承鬮書所載各項權利，並於明治四十五年再由上訴人所屬貳房所立之「為憑字」再次確認鬮書所載之內容，嗣雖於大正三年為李鴦招贅，惟事後招贅之事實並不影響已發生之繼承權利，故李媽求對系爭土地既有繼承權，現上訴人丁○○為李媽求之繼承人，依繼承關係繼承其現占有之土地，其占有自有正當權源而非無權占有。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提、鑑定人意見書、明治天皇略年譜為證。
理 由
壹、程序部分：本件上訴人李礽亭於民國九十一年八月一日死亡，其繼承人戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○聲明承受訴訟，業據提出三四至一三八頁），核無不合。
貳、上訴人主張：上訴人主張坐落台北縣○○鎮○○段一九七、一九九、二二六地號等三筆土地為上訴人及他人所共有，此有土地登記簿謄本可稽。詎被上訴人庚○○、丁○○無正當權源，占用使用如聲明第二、三項土地（下稱：系爭土地）；為此依民法第七百六十七條之規定，本於所有權之作用訴請被上訴人自所占用之房屋基地遷出，返還基地予上訴人及其他共有人 (上訴人在原審請求拆屋部分，業經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人未上訴，業已確定) 。
參、被上訴人主張：被上訴人則對其占有系爭土地及其上建物不爭執，但系爭土地重測前為台北縣○○鎮○○段三峽尾小段三八地號，而該三十八號土地即係日據時期土地登記簿登載之海山堡三角湧公館尾三十八番地，系爭土地及其上建物乃同源祖先所留，兩造之先祖於清朝光緒十年曾簽立鬮書為家產之析分，被上訴人因繼承之故，分別繼承長房、三房所分得之房地。被上訴人等自屬有權使用系爭土地，並非無權占有等語資為抗辯。
肆、本院判斷：
一、上訴人主張被上訴人庚○○示：一九七─Ａ００一面積一二、四０平方公尺、一九九─Ａ００一面積三九．０五平方公尺，一九九─Ａ００二面積三二、五二平方公尺、二二六─Ａ００一面積一．八九平方公尺（附圖一台北縣樹林地政事所八十九年三月二十九日所製作之土地複丈成果圖二、二六六─Ａ００一應為二二六─Ａ００一之筆誤）；被上訴人丁○○
（ｃ）面積七三、七八平方公尺之情，業經原法院及本院更審前受命法官履勘現場屬實，並囑台北縣樹林鎮地政事務所派員繪製土地複丈成果圖可稽，且為被上訴人所不爭執，堪認為真正。
二、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，固為民法第七百六十七條所明定，惟提起請求返還所有物之訴之原告應就其主張訟爭標的物所有權存在之事實負舉證之責，苟不能為相當之證明，即難謂為有所有物返還請求權存在（最高法院四十四年台上字第一五四三號判決參照）。是本件上訴人首應就其為系爭土地之所有權人為舉證。上訴人主張系爭土地現登記為其等與其他共有人共有，其等即為所有權人，並提出土地登記簿謄本為證（見原審卷第七至六八頁，以及第一○一至一二一頁）；被上訴人則辯稱兩造源自相同之祖先，而系爭土地則係屬祖產之一部分，祖產業經先祖於清光緒十年析分而由三大房各自取得一部份，系爭土地則為被上訴人先祖即長房及三房所取得，並提出清光緒年間制作之「鬮書」及日據時代明治年間制作之「為憑字」之文書影本各一紙為證。從而被上訴人輾轉繼承而占有使用先祖所取得部分，自非無權占有等語。經查：
㈠按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦
予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度外，剝奪真正之權利（最高法院五十年度台上字第二四二三號判例參照）。上訴人自稱其等係因繼承而登記為系爭土地之所有權人，此與土地登記簿謄本上之記載相符，可信為真。從而其等即非因信賴土地登記而為交易之第三人，自不受本條規定之保護；真正權利人仍得依其他方式舉證證明其為真正權利人。
㈡次按私文書經他造否認者，固應由舉證人證其真正。但如係遠年舊物，另行舉證
實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（參照本件最高法院發回意旨）。被上訴人所提出之「鬮書」及「為憑字」二件私文書固為上訴人等否認其為真正，惟上開文書分別作於清朝光緒十年及日據時期明治四十五年，距今依序分別已有一百十八年及九十年，而該二書證上之當事人李天孫、李秋會、李文可、李清貴均已亡故，舉證實有困難，依前所述，法院自應依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。本件該二書證原本，於臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第一０五三號訴訟事件審理中，曾經尹章義教授鑑定，尹章義於八十七年三月二十七日鑑定稱：經初步鑑定，依證物之紙質及內文之文字判斷，應為各該年代之有效文件等語；另於同年八月十四日出具鑑定報告稱：「⑴外部驗證：前述兩件老字據紙張之紙質、墨迹與老化程度，應為各該年代之老字據無疑。⑵內部驗證：前述兩件老字據之格式、用字、造詞以及畫押或用印，應為各該年代之老字據無疑。⑶前述兩件老字據應為各該年代之有效文件」等語（見本院前審卷第九０頁、第九一頁）。而清代台灣舊習以父祖死後即行分析者眾，而依被上訴人所提前開鬮書內文之記載計有分鬮之原因、財產之抽存、基本有份人份額之確定、財產之估價及搭配、拈鬮、立鬮分字等程序，為台灣舊時習慣（參見台灣民事習慣調查報告第三四三頁至第三四六頁），而該鬮書並詳載長、
貳、參房分得財產之內容及其所在，其載明「長房侄孫秋會拈得日字號：（破損不明，依前後文義比對應為分得正身左門Ｘ間）連左畔護厝連牛椆粟倉壹埒……」、「貳房天孫拈得月字號分得正身右門（破損不明）壹間又右畔護厝（不明）椆壹埒併連右護厝後暇地……」、「叁房侄文可拈得星字號分得正身左畔第伍間房壹間又連左畔饁仔厝併連左饁厝後暇地在內……又分得正身右畔第伍間房壹厝併連右饁厝後暇地在內……」（見第一審卷二二六頁），適與現被上訴人庚○○、丁○○占用系爭祖厝房、地之位置相符。又依台灣舊時習慣由最尊長者管理家產，依該鬮書合約簽立人三人之稱謂可知貳房李天孫為最尊長者，長房為李天孫之侄孫，三房為李天孫之侄，以習慣由最尊長者掌管厝契據，是有「批明左畔正身連護厝前承買克談（人名）地基（基地）厝契壹紙此長房參房分得之額，現時公交付貳房收存日後要用之時（破損不明）聲明炤」是有長房、參房分得系爭祖厝之基地契字由貳房保管之情，亦與日後為何於日據時代有登記制度後，系爭祖產土地儘皆登記於上訴人之祖父李清貴（貳房）名下之情前後呼應。而另一文書即日據時代明治四十五年七月（註：日本國明治天皇死於明治四十五年即公元一九一二年七月三十日，同日由明治之第三皇子繼位，年號大正；故公元一九一二年（民國元年）既為明治四十五年，亦為大正元年）李清貴具名之「為憑字」，其內表示系爭土地雖於土地調查之時，謄本雖係李天孫的名字，但李冬命、李媽求二人有六分之一的權利等情，亦與在先之鬮書所言分產後由貳房保管契據之情相符。再由上訴人於原審提出之系爭土地坐落之台北縣○○鎮○○段○○○○號土地登記簿謄本（見原審卷第七頁及第八頁），可知上訴人等登記為該土地所有權人係依據繼承登記而來，且該地號重測前為三峽鎮三峽號公館尾三八番地（見備考欄）；另列為主登記次序壹、貳之李泮池、李癸日二人，亦為日據時期土地登記簿上繼承取得李清貴所有「海山郡三峽庄三峽字公館尾參拾八番地」（原為：海山堡三角湧庄土名公館尾參拾八番地）土地之其中二人（見原審卷第一四二頁）；復參照「為憑字」中述及李天孫、秋會、文可三人分爨立約之土地坐落於「海山堡三角湧庄公館尾參拾八番地」等情，相互對照後，可證系爭土地上之老舊三合院為分鬮書所指之古厝無疑。依上等情，本院認被上訴人所提出之「鬮書」及「為憑字」二件私文書確為真正，得採為判決之基礎。
㈢再按鬮書分析家產，其分析之效力，悉依分書所載，分書各房之簽押，又有族親
及公親知見而簽押，因而其公示力極大，而有效力係絕對的。鬮分後不得重分，亦不得干涉、異議他房所得之財產。其效力為創設的效力，詳言之，過去屬於有份人公同共有之各個財產，向後屬於分得人，又就分得財產，各人自負危險及瑕疵，不得向他人追究責任。（前揭調查報告第三四七頁參照），而且按我國清代舊時習慣，關於不動產物權之變動，祗須當事人訂立書據，即生效力，而無庸登記於官冊也。換言之，我國向採意思主義，苟當事人已就特定之標的物以書面表示移轉並已交付管業契據，則其物權契約己經合法成立。日本日據時代亦採形式的登記主義，物權的設定移轉，亦依當事人之意思表示，其登記不過為對抗第三人之要件。又現行民法物權編施行法第一條亦規定：民法物權施行前發生之物權，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定。是則前開鬮書既為可採，其內所記長、貳、參房之家產早於清光緒十年十二月因簽立鬮書並交付管業時即發生終止公同共有關係，三大房子孫依鬮書所載，由長房取得正身左側某間、相連之護厝、牛欄以及穀倉，而參房取得正身左側壹間、相連之饁厝、饁厝後方之空地、正身右側壹間以及饁厝後方之空地等財產之所有權，堪以認定。
㈣上訴人指稱縱被上訴人所提出之「鬮書」及「為憑字」二文書為真，而依光緒年
間之分鬮書所載，祖產業以分析由參大房各自取得其房份，然依日據時代之「為憑字」所載，該三十八番地乃貳房（李清貴）與參房李冬命、李媽求所共有，未見長房之持分，可見長房已因絕嗣而其房份轉由貳房及參房繼承，是縱被上訴人庚○○辯稱其係繼承長房之權利，但長房已無遺產，故仍屬無權占有；另被上訴人丁○○先祖李媽求入贅於李鴦，於本家自無財產繼承權等語。惟細觀該「為憑字」中記載之文字：「貳房膛伯（堂伯）李清貴緣甲申年父親李天孫在日與長房侄孫秋會參房侄文可分爨立約之時其約內誌（記）載屋宇地基（基地）壹所界址分明坐落海山堡三角湧公館尾庄其謄本地番三十八番地皆是膛伯李清貴膛侄李冬命、李媽求共業；參房李冬命、李媽求兄弟六份應得壹份，亦在共業之內」、「批明公館尾庄三十八番地有共業建物敷地壹所土地調查之時其謄本係是李天孫名字李冬命、李媽求六份應得壹份以及各房不得典借變賣」等語，並參酌此「為憑字」為李清貴出具，交由參房子孫收執作為憑據，與「鬮書」上參大房子孫均在親族見證下簽字於其上者不同；另據日據時代靟之姊妹即有李阿新、李及陳樣（媳婦仔），其中陳樣並招贅周四結並生有子李學詩及女周卻、李雪花、周素欗三人（見原審卷第八十七至九十六頁），況依被上訴人所提出之李家系統表，長房除光熊一房外，尚有光傳、光潛及光和等人之情，是否均無立有子嗣繼承長房香火，尚非無疑。故據此「為憑字」僅得推論李清貴（貳房）曾表示李冬命、李媽求兄弟對三十八番地有六分之一權利，然參房是否尚有其他子孫對三十八番地同有權利？並無從據此認定；又長房光熊之子李秋會（即分鬮書所載侄孫秋會）雖無後，然其妹李靟既招贅陳木生而傳於後代子孫，上訴人又未能舉證證明長房確已絕嗣；況退步言，縱認長房至李秋會絕嗣，李秋會已依分鬮書而取得之財產亦應依當時有效之繼承法規處理，亦不歸其他二房。自無從僅憑李清貴片面表示「三十八番地皆是膛伯李清貴膛侄李冬命、李媽求共業」一語，即可推論長房依鬮書所分得之財產，已具由貳房及參房所繼承。另丁○○之父親李媽求出生於明治十九年（公元一八八六年）十月十三日，大正三年（民國三年）六月二十四日入贅於李鴦（見本院卷㈠第一八九頁日據時代戶載，可知李媽求至遲於民國元年即取得三十八番地得所有權，嗣後於民國三年入贅李鴦之時，對已取得之參房財產並不生影響；被上訴人丁○○繼承其父李媽求之遺產，自非無權占有。綜上所述，上訴人既不能證明自分鬮後有取得他房房地之情事，從而該三十八番地之權利歸屬即應依上開「鬮書」中之記載為斷。
㈤復查被上訴人庚○○、丁○○所占用之建物及土地，經核均在前述長房及參房所
分得之範圍內，而貳房子孫固因持有保管契據，於日據時代土地調查時登記為系爭土地之所有權人，並輾轉繼承登記為上訴人等所有。然依前所述，上訴人等就系爭土地非真正權利人，依首揭之說明，自無從依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人自系爭土地上之建物遷出，返還系爭土地。
三、綜上所述，本件上訴人本於民法第七百六十七條，請求被上訴人返還土地，自非有據，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再一一論究；而其他案件如何認定本件鬮書中財產之權利歸屬，對本院並無拘束力，皆併此敘明。
伍、論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十七 日
民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 李 錦 美法 官 陳 昆 煇正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十八 日
書記官 李 佳 樺附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。