臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第一○三號
上 訴 人 台北市政府工務局養護工程處法定代理人 羅俊昇訴訟代理人 劉志鵬律師
黃世芳律師被 上訴 人 台隆工程有限公司法定代理人 王先林訴訟代理人 陳金泉律師複 代理 人 葛百鈴律師右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十七日臺灣臺北地方法院八十七年度重訴字第六五九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國九十三年四月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹仟伍佰叁拾萬元，及自民國八十七年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍佰拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣壹仟伍佰叁拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二千零五十萬四千零三十元，及自民國八十七年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）前項聲明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱略以：
（一）本件兩造於八十年二月五日訂定「雙園抽水站改建工程（土建部分）」（下稱本件工程）之承攬契約。又因本件工程與西藏大橋台北端引道工程（下稱西藏大橋工程）施工位置部分重疊，且分屬上訴人及訴外人台灣省政府住宅及都市發展局（下稱省府住都局），而被上訴人亦就西藏大橋工程與省府住都局簽訂承攬契約。於八十二年四月十八日本件工程施工中，因被上訴人施工不當而發生災變（下稱系爭災變），致使本件工程施工現場之鄰房（即台北市○○街○○巷及四十六巷附近民房，下稱本件鄰房）受有損害（下稱本件鄰損）。依台北市土木技師公會於八十四年十月二十四日所為鑑定報告書及台北市建築師公會於八十三年十二月八日所為房屋損害鑑定報告書之認定，可知，系爭災變之發生係可歸責於被上訴人，並非如被上訴人所言係因本件工程施工現場下三天豪雨，為不可抗力之天災所造成。又被上訴人既於簽訂本件工程契約時明白表示對本件工程施工現場之安全應預為防範，而施工中之各種狀況，本應為被上訴人所能主意克服，則被上訴人如何得以本件工程施工現場下三天豪雨係不可抗力之天災，作為其免責之事由，未見被上訴人舉證以明之；況被上訴人曾就系爭災變，以省府住都局為相對人聲請中華民國商務仲裁協會仲裁，而於該協會八十六年度商仲麟聲忠字第八號仲裁判斷書中亦認系爭災變之發生係可歸責於被上訴人，被上訴人於該仲裁判斷作成後，並未對該仲裁判斷有所爭執，自難認其抗辯可採。
（二）關於本件賠償金額之計算：
１、本件鄰損之鑑定費用為九十五萬一千元。台北市建築師公會鑑定費用為二十九萬五千元及補鑑定費用六十五萬六千元，共計為九十五萬一千元，此係為鑑定本件災變責任及損害賠償範圍所必須，被上訴人既應對本件災變之發生負責，自應負擔此鑑定費用。
２、台北市建築爭議事件評審委員會就系爭災變所生損害而為之第八三○二次及第八五○一次大會決議，均以其主管建築機關即台北市政府工務局之名義對外行文，且皆有送予或告知被上訴人，即為行政處分，對被上訴人有拘束之效力。再台北市土木技師公會及台北市建築師公會對於本件鄰房之修復費用，通常係以最低費用為其估價基準，自無法以渠等公會之估價為標準支付本件鄰房實際修復費用，故系爭災變之受災戶無法接受該公會所鑑定之修復費用，而要求交由台北市建築爭議事件評審委員會裁決。是本件鄰損之損害賠償數額，應以台北市建築爭議事件評審委員會決議之數額為適當，即依該會決議本件鄰房其中六戶賠償費用為九百九十一萬元，二十九戶賠償費用為八百四十二萬三千七百七十四元，共計一千八百三十三萬三千七百七十四元。
（三）兩造並未合意終止本件工程承攬契約：民法並無規定意思表示交錯一致仍發生合致效力，且所謂意思表示交錯一致，係指雙方當事人交互為意思表示，而意思表示之內容完全一致，且具有與他方意思表示結合而生統一法律效果的意思。本件兩造雖均為終止契約之意思表示，然兩造意思表示之內容因終止契約所據之法律上理由不同，應有所差異，當不發生意思表示內容一致之情事，且兩造為終止本件契約之意思表示，並無欲與他方意思表示結合而生終止契約效果之意思，故兩造並未合意終止本件工程承攬契約，非如原判決所認兩造當時都不願再履行契約，即將之解釋為本件兩造有契約終止之意思。
（四）本件工程自八十年五月一日開工，預定於八十二年十月三十一日完工，而被上訴人於八十二年三月間即逕自停工，當時其工程實際進度為百分之十七‧六一，已為被上訴人於更審前本院審理時所不否認，至被上訴人於八十二年九月二十七日終止本件工程承攬契約時，被上訴人實際完成進度應仍為百分之十七‧六一。則距離預定完工日一個月前，被上訴人尚有百分之八十‧三九之工程進度未完成，以客觀上被上訴人施工一年十個月，僅完成百分之十七‧六一之施工進度觀之，縱將本件工程承攬契約中約定應延長之九十三天工期列入調整，被上訴人亦不可能於一個月內完成所餘施工進度，其施工進度較預定進度落後百分之十五以上，甚為明顯。
（五）被上訴人因其施工進度落後預定進度達百分之十五以上，上訴人自得依本件工程契約第二十四條第二款約定，以被上訴人遲延本件工程進度為由，合法終止本件工程承攬契約。而被上訴人未能於預定完工日完成本件工程，有給付遲延之情事，依民法第二百三十一條第一項之規定，債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，上訴人自得請求被上訴人賠償因其遲延所生之損害共一千七百萬元。
（六）本件工程施打鋼版樁之主要作用係用以擋土或擋水，被上訴人為承攬人，倘本件工程有施打鋼版樁之需要，不論兩造有無約定如何分擔該筆費用，皆屬本件工程之一部，為被上訴人自己之事務，自不符合民法第一百七十二條中為他人管理事務之要件，被上訴人依民法關於無因管理之規定請求上訴人給付鋼版樁租金，即無理由。又本件工程打設鋼版樁僅為八十一年防汛期間（即六月至八月）之使用，被上訴人於鋼版樁使用期限屆滿後（即防汛期間結束後）即無繼續使用之必要，且無使用之意思，被上訴人即應將鋼版樁拔除；上訴人於八十四年三月二十二日發函通知被上訴人拆除，被上訴人並未拆除之，自不得請求上訴人給付超出原使用期限以外之費用，則被上訴人主張以其鋼版樁租金債權一千二百一十萬零七百十六元，與上開損害賠償債務抵銷，為無理由。
三、證據：援用第一審暨前審所提之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決相同者，茲引用外，補稱略以：
（一）本件工程施工現場於本件災變發生前已連下三天豪雨，地下水位大幅上升，土水壓因而大增，造成砂湧，引起地層下陷造成自來水管破裂，致生系爭之災變，系爭災變之原因純係天災所造成，屬不可抗力。另台北市土木技師公會及建築師公會之鑑定報告亦認本件工程鄰房受損，非可歸責於被上訴人。
（二）台北市建築爭議委員會所為之裁決為無效之行政處分，且因被上訴人非當事人，無從對之提訴願救濟。
１、建築爭議委員會之決議非行政處分。⑴按「行政處分，係指中央或地方機關，就公法上具體事件所為之決定或其他公
權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為」訴願法第三條定有明文（另行政程序法第九十二條第一項規定同）。次按直轄市、縣（市）（局）建築爭議事件評審委員會組統章程第十二條明定：「本會決議事項，應於十日內整理完竣，經該級主管建築機關首長之核可並依有關法令予以處理」。
⑵準此，行政處分必「中央或地方機關」或「公法上」具體事件所為之單方行為
，是建築爭議委員會之決議，僅係專家學者及建管人員之內部決定，須經行政主管機關核可後，以主管機關名義對外為之，方屬行政處分，當事人對之不服，方提訴願救濟之。內政部六十六年台內營七二三一三八號函同此見解。
⑶本件建築爭議委員會之決定依前揭函示可知係屬內部決定，因未經主管機關核可並以其名義對外發文，不符行政處分之要件。
２、台北市建築爭議事件評審委員會第八三０二次會議決議為無效行政處分，對被上訴人無任何拘束力。
⑴本件西藏大橋工程係道路工程，非建築法第四條定義之建築物，無庸得主管建
築機關審查許可，發給執照即可建造（建築法第二十五條第一項前段參照）。此徵諸「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」第二條規定即知本件非屬建築法第一百零三條得提請建築爭議事件，無同法第六十九條規定之適用。
⑵台北市建築爭議事件評審委員會第八三０二號會議決議亦認：「本案不屬於一般建築工程施工損壞鄰事件‧‧‧‧」。
３、行政處分，僅對受處分之「特定當事人」發生公法上之效果。建築爭議委員會之決議係對上訴人與受損戶間就其爭議事項所為之協調。本件被上訴人既未同意交由建築爭議委員會裁決，亦未曾提出申請且未參加該次會議，更從未收受任何決定書之送達，該次裁判對非當事人之被上訴人而言，並無任何拘束力。
４、抑且，建築爭議委員會之裁決，係依據八十三年六月二十三日協調會議結論。而此次會議，被上訴人事前未收受任何通知，亦未參加該次會議，至於上訴人主張被上訴人曾派員參加八十三年五月五日之會議且對會議結論未表示反對意見云云，被上訴人慎重否認，因八十三年五月五日之會議記錄載明被上訴人代理人係於「會前簽」，被上訴人實未參與該次會議。
５、建築爭議委員會之裁決，僅有數額而無「依據」，形同判決只有主文，而無理由。類似此種只有結論沒有理由之鑑定書依最高法院八十五年台上字第三０七二號判決意旨認其因有重大瑕疵而不能採信，又建築爭議委員會裁決賠償數額中竟包括「精神損失」，更是不可思議。查系爭災變並未造成任何人身傷害，僅有物的損害。賠償數額竟包括精神損失，自不可採，上訴人據之向被上訴人請求如數賠償，顯於法無據。且因裁決賠償數額無從得知多少數額為精神損失（因未列細項）亦無從剔除，故裁決數額均不能採認。
（三）本件鑑定係由上訴人所聲請，為其證據方法，則本件鑑定費用與系爭災變所生之損害無關，不應由被上訴人負擔。
（四）關於本件兩造業已合意終止契約及被上訴人施工進度並未落後預定進度百分之十五以上者，業經中華民國商務仲裁協會八十二年度商仲聲麟字第○○八號仲裁判斷書判斷之，依仲裁法第三十七條第一項規定，仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，關於仲裁內容實質上確定之判斷，於其他訴訟上，不得有效的為與該仲裁判斷內容相反之主張，上訴人就此等已確定事項不得再為相反之主張。
（五）退步言，縱（假設語）認被上訴人施工不當，則對鄰房受損之賠償金額應依上訴人所申請之鑑定單位：台北市土木技師公會及建築師公會鑑定之數據為準。
（六）鋼版樁之租金自八十一年十一月一日起算至八十四年十月三十一日，共計三十六個月未付，每月租金為三十二萬五千二百五十二元，三十六個月租金合計一千一百七十萬九千零七十二元，拔除鋼版樁之費用為五十三萬元，又上訴人已自認其尚有三百萬之工程保留款及利息未給付予被上訴人，則扣抵上訴人實際支出之價額後，上訴人尚欠被上訴人一千二百十一萬零七百十六元，被上訴人自得本於契約及民法第一百七十二條無因管理之規定以保證金債權及鋼版樁租金債權主張抵銷。
三、證據：援用第一審及前審所提之證據。理 由
一、本件上訴人主張因台北市雙園抽水站原有之抽水總能量已顯不足，不敷地區排水需求及西藏大橋台北端引道跨越抽水站址，其橋墩設計位置對原抽水站房及進水水路影響極大，為求改善，乃於八十年二月五日與被上訴人訂定本件工程承攬契約，由被上訴人承攬施作本件工程。又因本件工程與西藏大橋工程施工位置部分重疊，而西藏大橋工程係屬省府住都局，為求施工廠商單一，俾能通盤瞭解，安排執行進度，乃採同時發包，分別訂立契約方式為之，故省府住都局監造之西藏大橋工程，亦由被上訴人承攬施工。嗣於八十二年四月十八日因被上訴人施工不當，致發生災變損及本件鄰房，同年四月二十一日經兩造、受災戶及有關單位協調決議，委由台北市土木技師公會就系爭災變責任之歸屬加以鑑定，該公會於多次會勘現場就實際狀況勘察後，認為系爭災變之主因為「開挖面以上鋼版樁接合處未密合所致」，同時台北市建築師公會於八十三年十二月八日就本件鄰房所受損害而出具之「房屋損害鑑定報告書」亦認應「由雙園抽水站改建工程打樁工程及西藏大橋Ｐ２４號橋墩工程等負責施工一方負賠償責任」，而被上訴人為上開兩項工程之施工廠商，足見其應就系爭災變所致鄰損負損害賠償責任。本件鄰損之原因雖委由台北市土木技師公會及台北市建築師公會為鑑定，惟鑑定時雙園抽水站工程施打ＰＣ樁與西藏大橋Ｐ２４號橋墩施作鋼版樁兩因素造成之損壞皆已綜合存在，其責任比例難以區分，上訴人及省府住都局基於政府之立場，為早日解決本件鄰損爭議，所有已墊付之鑑定費及賠償費用共計二千二百六十九萬零二百五十九元，其中包括由兩單位協調同意各墊付一半，即上訴人墊付一千一百三十四萬五千一百三十元，扣除被上訴人在上訴人處尚有保留款三百萬元，爰依不當得利及無因管理之法律關係，請求被上訴人給付八百三十四萬五千一百三十元。另本件工程除由被上訴人承攬土木工程部分外，後續工程尚有主抽水機工程由訴外人國民機械股份有限公司（下稱國民機械公司）承攬、附屬工程部分由訴外人毅林工程有限公司承攬，因本件工程係屬連續工程，故土木工程發生延誤，抽水機工程及附屬工程亦受影響而延誤。被上訴人承攬之土木工程部分於八十年五月一日正式開工，全部工程於開工之日起不論晴雨天為七百五十天完工，即應於八十二年十月三十一日完工，惟因被上訴人施工能力不足，自開工後即發生工期延誤之情事，屢經催促仍未改善，上訴人乃於八十二年九月二十七日發函向其表示終止合約。而國民機械公司承攬之主抽水機工程，配合被上訴人承攬之土木工程於八十年六月二十日開工，並已完成設備之製造及檢驗，可隨時進場安裝，惟因土木工程進度延宕，致國民機械公司無法依進度於八十一年五月及八十二年五月進行現場安裝，造成國民機械公司所投入訂製設備之龐大資金無法周轉，使該公司營運陷入困境，國民機械公司乃於八十三年三月二十一日聲請仲裁，請求上訴人先行給付已製造並檢驗完成設備之合約材料款及損害賠償七千六百零二萬元，其中損害賠償部分達成和解，由上訴人給付國民機械公司一千七百萬元。依民法第二百三十一條第一項規定，上訴人自得請求被上訴人賠償因其遲延所生之損害一千七百萬元等情，求為命被上訴人給付二千五百三十四萬五千一百三十元及其法定遲延利息之判決（本件經原審判決被上訴人應給付上訴人四百八十四萬一千一百元及法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之請求，兩造各就其第一審敗訴部分，提起第二審上訴，更審前本院判決兩造之上訴均駁回，上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，而被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服，而告確定）。
二、被上訴人則以本件工程施工現場於系爭災變發生前已連下三天豪雨，地下水位大幅上升，土水壓因而大增，造成砂湧，引起地層下陷造成自來水管破裂，致生系爭災變，其原因純係不可抗力之天災造成，非可歸責於被上訴人。台北市建築爭議事件評審委員會之決議為無效之行政處分，被上訴人未收到該決議，其對被上訴人不生任何效力，故本件損害賠償額之計算，不得以台北市建築爭議事件評審委員會之決議為依據。又本件鑑定係由上訴人所聲請，為其主張之證據方法，鑑定費用與系爭災變所生之損害無關，不應由被上訴人負擔。又關於本件兩造業已合意終止契約及被上訴人施工進度並未落後預定進度百分之十五以上者，業經中華民國商務仲裁協會八十二年度商仲聲麟字第○○八號仲裁判斷書判斷之，該仲裁判斷於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，關於仲裁內容實質上確定之判斷，於其他訴訟上，不得為與該仲裁判斷內容相反之主張，是上訴人就此等已確定事項不得再為相反之主張。另本件工程鋼版樁之租金合計為一千一百七十萬九千零七十二元，拔除鋼版樁之費用為五十三萬元，上訴人已自認其尚有三百萬之工程保留款及利息未給付予被上訴人，則上訴人尚欠被上訴人一千二百十一萬零七百十六元，被上訴人自得以保證金債權及鋼版樁租金債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、經查本件兩造於八十年二月五日簽訂本件工程承攬契約，由被上訴人施作本件工程，又因本件工程與西藏大橋工程施工位置部分重疊，而西藏大橋工程係屬省府別訂立契約方式為之，是省府住都局監造之西藏大橋工程，亦係由被上訴人承攬施工。嗣於八十二年四月十八日本件工程發生系爭災變損及施工地點之鄰房，上訴人及省府住都局協調同意，各墊付之鑑定費及賠償費用共計二千二百六十九萬零二百五十九元之一半，即一千一百三十四萬五千一百三十元，被上訴人在上訴人處尚有保留款三百萬元等情，有本件工程及西藏大橋工程之承攬契約書（見原審卷一第四九至六一頁）及台北市土木技師公會、台北市建築師公會鑑定報告書（見原審卷一第一○至二四頁）在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信此部份之事實為真正。
四、本件經本院於九十三年三月十七日與兩造協議並整理簡化之爭點為：（見本院卷第八六頁之準備程序筆錄）
（一）系爭災變原因，是否可歸責於被上訴人？
（二）系爭災變原因，如可歸責於被上訴人，則上訴人請求之賠償金額，究以若干始為合理？
１、系爭災變對鄰房受損之賠償數額，應以何者為據？
２、系爭災變鑑定費用應由何人負擔？
（三）兩造是否已合意終止本件契約？
（四）被上訴人之施工進度是否落後預定進度百分之十五以上？
（五）如認上訴人終止本件契約合法，被上訴人是否應負擔上訴人對於國民機械公司賠償之金額一千七百萬元？
（六）被上訴人得否以鋼版樁租金債權與本件損害賠償債務抵銷？
五、茲分述之如下：
（一）系爭災變原因，是否可歸責於被上訴人？
１、按本件工程契約第十六條第四款約定：「對於工地附近人民生命、身體及財產之安全必須預為防範，如因疏忽致生傷亡或其他損害，概由乙方（指被上訴人）負責」（見原審卷一第五十三頁）。
２、查本件工程於八十二年四月十八日發生系爭災變，經臺北市土木技師公會先後於八十二年五月六日、同年月二十七日及八十四年五月十六日三次會勘現場後，研判本次施工災害之原因為「十（一）．．．『經會同勘察抽水過程，抽降至第四層（由上而下）支撐下方約１Ｍ時，圍堰內東北角已露出水面，另圍堰東側鋼版樁第十三片與第十四片（由北向南）接合處（於第四層支撐上約１Ｍ），有滲水並沿鋼版樁垂流之情形．．．』研判，本次施工災害之主因，可推測為開挖面以上鋼版樁接合處未密合所致．．．（七）本案工程目前經施工單位於圍堰東北角及東側第十三、十四片鋼板樁間實施低壓止水灌漿後，已完成橋墩基礎結構體施工，由此可知鋼板樁與先前止水灌漿體產生空隙，為造成湧砂之主要因素」，此有臺北市土木技師公會八十四年十月二十四日北土技字第八四八四六號鑑定報告在卷可稽（見原審卷一第十三頁至第十四頁），又該鑑定報告之鑑定人梁敬順於八十五年十一月二十一日在省府住都局召開前開民房受損協調會中亦表示：「依臺北市政府現行規定，於施工前須作現況鑑定，遇有鄰損案發生時即可據以研判施工因素造成之損壞率；惟此案相關工程於施工前均未作現況鑑定，事後鑑定時打樁因素及橋墩基礎開挖因素造成之損壞皆已綜合存在，難以判斷其各別造成之損壞比例．．．．」，此亦有該會議紀錄在卷可憑（見原審卷一第二十五頁至第二十七頁）。被上訴人既係承攬人，對所承攬之工程自當有一定之專業能力，施工前之「現況鑑定」自可瞭解施工前當地之狀況，遇有損害發生時亦可釐清責任之歸屬，惟被上訴人為接近風險（損害發生之風險）之人，又得以事前預防該風險之發生，且前述鑑定報告亦指出係被上訴人止水灌漿時產生空隙為損害發生之原因，當有可歸責之原因。雖被上訴人辯稱系爭災變乃因現場下了三天豪雨，乃不可避免之天災等語，然被上訴人既於簽約時明白表示對現場之安全應預為防範，而施工中之各種狀況，本應為被上訴人所能克服，何以祇下三天豪雨即認係不可避免之天災，足以作為免責之事由，亦未見被上訴人舉證證明；況被上訴人曾就同一災變，以省府住都局為相對人聲請仲裁，而仲裁人於仲裁判斷中亦認定系爭災變係可歸責於被上訴人，此亦有八十六年度商仲聲麟字第００八號仲裁判斷書在卷可考（見原審卷一第一０七頁至第一五一頁），被上訴人於該仲裁判斷作成後，亦未見其對該仲裁判斷加以爭執，益見被上訴人之上開抗辯，為不可採。
３、綜上，系爭災變原因，應可歸責於被上訴人無疑。
（二）系爭災變原因，如可歸責於被上訴人，則上訴人請求之賠償金額，究以若干始為合理？
１、系爭災變對鄰房受損之賠償數額，應以何者為據？系爭災變對鄰房受損之賠償數額，應以何者為據，上訴人主張應以台北市建築爭議事件評審委員會決議之數額為據，而被上訴人則認為應依台北市土木技師公會及建築師公會鑑定之數據為準，茲就兩造之主張分別論述如后：
⑴台北市建築爭議事件評審委員會之決議是否為行政處分？有無拘束被上訴人之
效力？①按行政處分，依行政程序法第九十二條第一項規定，係指：「行政機關就公法
上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為」（訴願法第三條對行政處分亦採相同定義）。依上之定義，行政處分之構成要件有五，即：Ⅰ須為行政機關之行為；Ⅱ須為行使公權力之行為；Ⅲ須就具體事件所為之行為；Ⅳ須對外直接發生法律效果之行為；Ⅴ須為單方之行為。該五要件，缺一不可。是行政機關所為不含法律效果之行為，如單純之通知，既不發生法律效果，自非行政處分。是具有法效性之行政處分與欠缺法效性之意思通知，自有區分之必要，區分之準則，不宜拘泥於公文書所使用之文字，而應探求行政機關之真意，質言之，應本客觀主義之精神予以分辨，不受行政機關主觀意思之拘束；另以是否有後續之處置為斷，例如向行政機關提出某種證照之申請，假定獲得之答覆為：「台端申請案件，尚欠下列文件，希於文到七日內補齊，以憑辦理。」與獲得另一內容之答覆：「台端申請案件，尚欠下列文件，希於文到七日內補齊，逾期視為銷案並不予退件。」，效果即不相同，前者通常尚有駁回之公文或退件之文書，故原則上視此一答覆為先行政處分而到達之意思通知；後者已無後續之處置，即應以其答覆認係行政處分，俾當事人有提起爭訟之機會，然例外於先前行為已明確發生效力時，雖有後續的終局處分出現之可能，仍應視此種先前行為為行政處分之一種。又依內政部六十六年三月二日台內營字第七二三一三八號函釋：「依建築法第一○三條規定組設之建築爭議事件評審委員會係屬直轄市、縣（市）（局）主管建築機關內部之行政組織，故評審決議，應經主管建築機關核定，並以主管建築機關名義行之。主管機關依評審決議所為之處分，即足以發生公法上之效果，當事人對之不服，得依法提起訴願」（見第一審卷第一宗第二二三頁）。
②有關系爭災變對鄰房受損之賠償數額，上訴人主張台北市建築爭議事件評審委
員會就系爭災變損害所為之第八三○二次及第八五○一次大會決議，已經主管建築機關即台北市政府工務局之名義對外行文，送予或告知被上訴人，依上開內政部之函文屬行政處分，被上訴人應受其拘束等語。惟依上訴人提出上述第八三○二次及第八五○一次會議紀錄，僅有第八三○二次之會議紀錄，有以台北市政府工務局名義於八十三年七月六日以北市工建字第五二四九八號函副本文之資料（見原審卷一第一九三至一九五頁，及第二一四至第二一七頁），其是否屬於行政處分已有可疑；再依上述八十三年七月六日之北市工建字第五二四九八號函所示之主旨：「檢送本市建築爭議事件評審委員會第八三○二次會議紀錄乙份，請查照」，至說明部分，則僅係將上開會議紀錄副本抄送與相關單位及被上訴人等，其餘則無任何之說明，亦未於該公文書上載為「得提起訴願」等字樣，自客觀上觀之上述之公文，難認有何法效果之意思表示，揆諸上述①之說明，難認前揭之二份會議紀錄，具有行政處分之效力而發生公法上之效果，況縱認前述之會議紀錄有行政處分之效力，然上訴人對於其所主張已將上開會議紀錄依主管機關之名義送達與被上訴人部分，亦未能提出被上訴人已收受之證據以實其說，復為被上訴人所否認，自難認被上訴人應受該會議紀錄之拘束。
⑵又有關系爭災變之損害金額曾由兩造、受災戶及有關單位協調決議，委由台北
市土木技師公會鑑定，至於未經該公會鑑定之部分，亦經台北市建築師公會鑑定在卷，而以上之鑑定報告亦未有何明顯違反經驗法則或專業智識之處，且台北市建築爭議事件評審委員會之決議，如上所述，又非行政處分，被上訴人無受該決議拘束之效力，故本件工程鄰損之金額應以台北市土木技師公會及建築師公會鑑定之數據為準，始符公允。
２、系爭災變鑑定費用應由何人負擔？⑴按「當事人因傷害所支出之診斷書費用，非係因侵權行為所生財產上之損害，不得請求賠償。」最高法院六十六年度第五次民庭庭推總會決議㈡參照）。
⑵本件上訴人主張支出臺北市建築師公會鑑定費用及補鑑定費用（三十五戶）共
九十五萬一千元（上訴人將之分列為六戶二十九萬五千元；二十九戶六十五萬六千元）部分，乃上訴人為舉證證明被上訴人就系爭災變損害賠償範圍所支出之費用，依上開說明，並非因被上訴人上述侵權行為所生之財產上損害，自不得請求賠償。
⑶至上開費用，如符合訴訟費用之要件，應於確定本件訴訟費額時，列於訴訟費用請求為宜，併此敘明。
３、從而，上訴人就此部分得請求被上訴人給付之金額，計有：⑴系爭災變鄰房所受損害，依台北市土木技師公會八十二年六月廿三日第三次鑑
定報告書所載：長順街十四巷廿九弄六號之修復費用及傾斜重建造價費，共計一百五十三萬零七百零二元。長順街四十六巷二０號之修復費用及傾斜重建造價費，共九十三萬七千一百六十一元。另長順街十四巷二七號；二七之一號，四十六巷十八號一樓，三十七號一樓及地下室，亦受損，改由台北市建築師公會鑑定，修復費用分別為十三萬零二百七十二元、二十四萬五千四百五十九元、五十三萬五千七百十六元、七萬零六百零一元（見原審卷一第二四九頁），共計九十八萬二千零四十八元。又長順街十四巷及四十六巷等二十九戶，因土木技師公會未鑑定，自當依台北市建築師公會之鑑定為據，其鑑定之賠償費用則為二百八十二萬六千八百零三元（見原審卷一第二○三、二十四頁）。上述鄰房受損費用，共六百二十七萬六千七百十四元（計算式為：0000000＋93716
1 ＋982048＋0000000＝0000000）。⑵本件損害係發生大量砂湧現象，致鄰近巷道路面下陷，而路面下之水管遭到破
壞，原有排水管之排水功能勢必因地勢之破壞而受影響，上訴人主張長順街十四巷二十九弄六號前自來水管修復費五十九萬四千五百十五元，及排水改善工程費二百五十五萬二千四百三十元，有驗收證明書（見原審卷一第一七六頁）及臺北自來水事業處西區營業分處八十七年二月二十六日北市水西營修字第八七三二０五０三００號函在卷可稽（見原審卷一第二０一頁），兩者二項目不同，上訴人主張應由被上訴人負賠償責任，應屬有據。
⑶系爭災變發生後，原先之承攬工程當應繼續進行，然為探討災變後工區基地土
質是否擾動及核算復工措施之安全性，由省住都局依相關規定及程序辦理營繕工程、並已完工提具報告供研定復工措施，上訴人主張支出Ｐ橋墩地質校核鑽探工程費二十五萬八千五百四十元，有營繕工程結算驗收證明書在卷可憑（見原審卷一第二００頁），互核相符，亦應由被上訴人負賠償責任。
⑷上訴人就上述損失已給付與因系爭災變而受損害之住戶，使被上訴人之賠償責
任因此免除，而該債務免除之利益，足以使上訴人受損害，因上訴人與省住都局約定各負擔一半之費用，而前開應賠償之費用共九百六十八萬二千一百九十九元（計算式為：0000000＋594515＋0000000＋258540＝0000000），已由上訴人墊付（見原審卷一第二十七頁反面、二十八頁反面會議記錄），則上訴人主張被上訴人應依不當得利之規定，給付上述金額之二分之一即四百八十四萬一千一百元（計算式：0000000除2＝0000000，元以下四捨五入）及自本件起訴狀繕本送達之翌日（即八十七年六月九日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至超過上開部分之請求，即屬不應准許。至上訴人另主張依無因管理法律關係請求部分，因上訴人並非基於被上訴人利益而為其處理事務，與無因管理之要件不合，附此敘明。（被上訴人就此敗訴部分，未聲明不服，已告確定）
（三）兩造是否已合意終止本件契約？
１、按「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力。」仲裁法第三十七條第一項定有明文。又「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」民事訴訟法第四百條第一項亦有明文。是既判力之內容乃訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決經裁判者（客觀範圍），當事人（主觀範圍）不得就該法律關係更行起訴，且於其他訴訟用作攻擊或防禦方法，亦不得為與確定判決意旨相反之主張。另有關民事判決理由中之判斷，有無拘束力之問題，雖學者間有提出如在前程序已作為主要爭點，並由法院在實質上審理判斷，當事人亦曾盡其主張及舉證之責，前後訴之系爭利益大致相同，即具有拘束力之所謂爭點效理論，惟於訴訟實務在民事訴訟法未明確規範其依據前，仍屬於法無據，尚難遽採，俾以保障人民訴訟之權。
２、查有關本件兩造是否已合意終止契約及被上訴人施工進度是否未落後預定進度百分之十五以上乙節，固經中華民國商務仲裁協會於八十三年二月十四日以八十二年度商仲聲麟字第○○八號仲裁判斷書理由四、三分別判斷兩造已因意思表示交錯一致而發生合意終止之效力，及被上訴人施工進度未落後預定進度百分之十五等情，有該判斷書附於原審卷可憑（見原審卷一第一○三至一○四頁），惟於該判斷書中准上訴人所請，經判斷之訴訟標的（即客觀範圍），依上開判斷書理由五所示分別為：「被上訴人依本件契約之法律關係請求上訴人給付工程款、工程保留款、履約保證金」及「被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人給付追加工程款」（見原審卷一第一○四至一○五頁），與本件上訴人就此部分請求之訴訟標的係：「被上訴人依民法第二百三十一條請求被上訴人負損害賠償之責」者不同，自無上述應受該案既判力拘束之問題；又觀諸該案判斷書之論斷理由，其爭點：「是否已合意終止契約及被上訴人施工進度是否未落後預定進度百分之十五以上」，雖與本件之爭點相同，然其僅為攻擊防禦方法，而非訴訟標的法律關係，於未採爭點效理論之情形下，依上說明，本件自無受該案拘束之餘地。
３、又所謂合意終止，乃指契約之雙方當事人，依合意訂定契約，使原屬有效之契約效力嗣後失其效力。依契約自由之原則，雙方當事人當得再訂契約合意終止，使原屬有效之契約失其效力，其成立依民法第一百五十三條之規定，即意思表示一致而終止，所謂意思表示一致，無論其為明示或默示，均包含在內；除此之外另有所謂意思表示交錯之一致，即雙方當事人交互為意思表示，而意思表示之內容完全一致，且具有與他方意思表示結合而生統一法律效果的意思而言。
４、本件兩造雖均為終止契約之意思表示，然上訴人係於八十二年九月二十七日以被上訴人違反本件工程契約第二十四條第二項第二款（施工進度延誤）、第三款（違背合約規定）為由向被上訴人終止本件契約之意思表示，有上訴人八十二年九月二十七日北市工養字第六二四六八號函文一紙附於原審卷可憑（見原審卷一第二九至三○頁），而被上訴人則係依給付不能、給付拒絕、情事變更原則、民法第五○七條及給付遲延等規定為由於聲請八十二年度商仲聲麟字第八○○號仲裁時，以聲請書繕本之送達上訴人為終止本件契約之意思表示（送達日期為八十二年二月二十三日），此亦有該仲裁判斷書可按（見原審卷一第六三至一○七頁），顯見各以彼等違約而終止契約，顯見兩造終止契約意思表示內容所據之法律上理由顯有不同，並不發生上述３所謂意思表示內容一致或交錯一致之情事，且兩造為終止本件契約之意思表示，並無欲與他方意思表示結合而生終止契約效果之意思，故兩造並無合意終止本件工程契約甚明。
（四）被上訴人之施工進度是否落後預定進度百分之十五以上？
１、依上述（三）之２所述，有關本件被上訴人施工進度是否未落後預定進度百分之十五以上乙節，固經中華民國商務仲裁協會於八十三年二月十四日以八十二年度商仲聲麟字第○○八號仲裁判斷書理由三判斷被上訴人施工進度未落後預定進度百分之十五，惟其僅為該案之攻擊防禦方法，而非訴訟標的法律關係，於未採爭點效理論之情形下，依上說明，此部分亦不應受該案之拘束。
２、按「乙方（指被上訴人）逾規定期限尚未開工，或開工進行遲緩，進度較規定預定進度落後百分之十五以上者，甲方（指上訴人）得終止或解除本合約」本件工程合約第二十四條第二項第二款定有明文（見原審卷第五五頁）。是判斷上訴人於八十二年九月二十七日終止本件契約是否合法，應以上訴人主張終止時之施工進度，判斷被上訴人之工程進度是否落後百分之十五以上為據。
３、查本件工程原預定自八十年五月一日開工，於八十二年十月三十一日完工，被上訴人以上訴人遲延給付工程款為由，乃於八十二年二月二十三日終止本件契約，並於同年三月間停工，當時其工程實際進度為百分之十七‧六一，停工後即未繼續施工等情，此為被上訴人於更審前本院審理時所不否認（見本院八九年度上字第六七號卷第八○頁），是被上訴人實際完成之進度應僅有百分之十七‧六一。準此，判斷上訴人於八十二年九月二十七日終止本件工程契約是否合法，應考慮者有：被上訴人於八十二年二月二十三日終止本件契約終止權之行使是否合法，及上訴人行使終止權時，被上訴人之施工進度是否落後預定進度百分之十五以上？茲分別論述如后：
⑴有關被上訴人依給付不能、給付拒絕、情事變更原則、民法第五○七條及給付
遲延等規定於上述八十二年度商仲聲麟字第八○○號仲裁乙案，主張終止本件契約等情，已經該仲裁判斷書以：「（一）聲請人（即本件被上訴人）以相對人（即本件上訴人）提供之施工圖錯誤，無法施工為理由主張給付不能，無法舉證以實其說；（二）相對人無拒絕給付工程款之意；（三）情事變更原則非終止契約之規定；（四）相對人雖有遲延交付工地予聲請人施作之情形，但工地嗣後既已交付聲請人施工，聲請人即不得再依民法第五○七條規定解除契約；（五）聲請人以給付遲延終止契約於法無據」認定在卷（見原審卷一第一○二至一○七頁），再觀諸兩造就本件契約第二十四條關於「終止合約」被上訴人得行使終止權事由之約定，僅有：「合約訂定後，凡因不可歸責於乙方（被上訴人）之事由而未能開工，或延期開工，或開工後無法繼續施工而停工，其時間如逾六個月仍無法施工者，乙方得要求終止合約，但仍不得提出任何補償損失之要求」（見原審卷一第五五頁），而被上訴人上述終止事由之主張亦與該約定不符，是被上訴人上開終止權之行使應不合法，不生終止契約之效力，則被上訴人自無自行停工之理。
⑵上訴人主張本件工程自八十年五月一日開工，預定八十二年十月三十一日完工
，於八十二年九月二十七日上訴人終止合約時，被上訴人實際完成進度僅為百分之十七點六一，縱本件工程現場地上建物福德宮廟拆除有延誤，會影響部分工程之進行，然整體工期之延誤係因被上訴人自行停工未盡全力施工所致，於距離預定完工日一個月前，被上訴人尚有百分之八十‧三九之工程進度未完成，以客觀上被上訴人施工一年十個月，僅完成百分之十七‧六一之施工進度觀之，被上訴人應不可能於一個月內完成所餘施工進度，其施工進度顯較預定進度落後百分之十五以上等語，經查：
①被上訴人逾原規定之八十年五月一日期限開工，其原因在於上訴人係於八十年
十月十日始將工地上之福德宮廟拆除，交付工地予被上訴人，故工期應延長九十三天為宜，此有上述臺北市土木技師公會鑑定報告可憑（見原審卷一第二七三頁），且為上訴人所不爭執，故此部分係不可歸責於被上訴人，於計算被上訴人施工進度落後之程度時，應將之列入調整。
②如上所述，本件工程自開工起（八十年五月一日）至八十二年九月二十七日上
訴人終止合約時止，共計二十八個月餘，被上訴人實際完成進度僅為百分之十七點六一，而本件工程之完工期日，由原預定之日期（八十二年十月三十一日）加上前述應延長之九十三天工期，其日期應為八十三年二月一日，依此比例計算本件工程於八十二年九月二十七日上訴人終止本件契約時之預定進度，至少應在百分之八十以上，而被上訴人之實際進度為百分之十七．六一，其施工進度之顯落後預定進度百分之十五以上。
４、綜上，上訴人於八十二年九月二十七日以被上訴人違反本件工程契約第二十四條第二項第二款（施工進度延誤）約定，終止本件契約為有理由。
（五）如認上訴人終止本件契約合法，被上訴人是否應負擔上訴人對於國民機械公司賠償之金額一千七百萬元？
１、按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」、「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民法第二百三十一條第一項、民事訴訟法第二百二十二條第二項分別定有明文。
２、上訴人主張本件工程除由被上訴人承攬土木工程部分外，後續工程尚有主抽水機工程由國民機械公司承攬、附屬工程部分由毅林工程有限公司承攬，因本件工程係屬連續工程，故土木工程延誤者，抽水機工程及附屬工程亦將受影響而延誤。其中國民機械公司承攬之主抽水機工程，配合被上訴人承攬之土木工程於八十年六月二十日開工，並已完成設備之製造及檢驗，可隨時進場安裝，惟因土木工程進度延宕，致國民機械公司無法依進度於八十一年五月及八十二年五月進行現場安裝，造成國民機械公司所投入訂製設備之龐大資金無法周轉，使公司營運陷入困境，國民機械公司乃於八十三年三月二十一日聲請仲裁，請求上訴人損害賠償七千六百零二萬元，經雙方和解，由上訴人給付國民機械公司一千七百萬元，此損害賠償之發生與被上訴人之遲延有相當因果關係，上訴人自得請求被上訴人賠償因其遲延所生之損害共一千七百萬元等語。經查：依國民機械公司於八十三年三月二十一日仲裁聲請狀所示，其請求之依據乃係：「基於合（契）約當事人之對等性及公平原則，聲請人（國民機械公司）之不能於合約規定期限內完成交貨，既係相對人（即上訴人）原因所致，則相對人應按逾期之日數每日賠償損失依合約總價千分之二計算，即七十六萬零二百元之損害賠償」、「相對人應負擔之損害賠償責任，自八十二年十一月一日起，計算至八十三年二月八日止，依每日七十六萬零二百元計算，共計七千六百零二萬元」等語（見原審卷一第二二六至二二八頁），嗣上訴人以一千七百萬元與國民機械公司和解，依此金額與國民機械公司原請求金額之比例換算，上訴人係以每日十七萬元之金額賠與國民機械公司（計算式：00000000除00000000，乘760200等於170000，元以下四捨五入），即每日賠償之金額係以合約總價之千分之零點四四七二計算，該和解金額之計算基準，揆諸彼等契約中對於如國民機械公司違約時之每日賠償金額千分之二而言，本院認尚稱合理。
３、惟國民機械公司請求上訴人應負損害賠償責任之期間（八十二年十一月一日起至八十三年二月八日止），依上述（四）之說明，本院爰審酌本件工程係屬連續工程，工程期間環環相扣，被上訴人自行停工固有不法，然被上訴人之所以逾原規定之八十年五月一日期限開工，其原因在於上訴人係於八十年十月十日始將工地上之福德宮廟拆除，交付工地予被上訴人，其工期應延長九十三天（約三個月），與本件工程原預期於三十個月完工（自八十年五月一日起至八十二年十月三十一日止）之比例（約一比十）因素，認為上述期間之損害賠償責任，上訴人亦應負十分之一之責，始符公平。
４、從而，依上述說明，本院認上訴人請求之金額（一千七百萬元），應扣除其應分擔之十分之一責任即一百七十萬元，於一千五百三十萬元範圍內為有理由，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。
（六）被上訴人得否以鋼版樁租金債權與本件損害賠償債務抵銷？
１、按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，民法第一百七十二條定有明文。
２、被上訴人主張其於本件工程中曾與上訴人約定在工地架鋼版樁，上訴人雖僅租至八十一年十月三十一日止，共六個月，然本件工程之鋼版樁至八十四年十月三十一日防汛期結束方拔除，被上訴人所以未拔除該鋼版樁之原因在於為避免公共危險之發生及保障居民生命財產安全，在上訴人重新發包前．被上訴人不敢自行拔除鋼版樁，其行為合乎民法第一百七十二條無因管理之規定，爰以兩造原約定之每月租金計算，請求上訴人給付相當於三十六個月租金合計一千一百七十萬九千零七十三元，及拔除鋼版樁之費用五十三萬元，並與上訴人請求之金額主張抵銷等語，上訴人則辯以：該鋼版樁係為因應八十一年防汛期之需要，於防汛期結束後，自八十一年十一月起被上訴人即應拔除，其無請求之權利等語。
３、查工程施工中施打鋼版樁之主要作用係用來擋土或擋水，此有臺北市土木技師公會八十八年六月二十九日北土技字第八八三０八一八號函可稽（見原審卷二第一七五頁）。本件工程為因應八十一年防汛期需要所為變更工程，兩造及相關單位曾於八十一年四月二十三日及同年五月二十八日兩次赴現場會勘（見原審卷二第二三四至二三八頁），依該會勘紀錄出席人員簽到所示，被上訴人均有派員參加，則被上訴人應知悉拓寬原有引水渠道工程施打鋼版樁之目的，僅係為因應八十一年防汛期之需要，此亦有上訴人所屬承辦人員之簽呈及上訴人於八十一年四月二十四日致訴外人台灣工程有限公司函文可稽（見原審卷二第二四二頁至二四七頁）。足見被上訴人主張鋼版樁係為維護基地安全之用，故須於地下結構體完成，且地面上基礎結構鞏固後方得拔除等語，並不足取，且於上述期間屆滿後，該鋼版樁是否仍有繼續承租之必要，而認其係為上訴人管理事務，亦未見被上訴人就此部分舉證以實其說，其逕依民法第一百七十二條無因管理之規定主張抵銷，亦難認有據。
六、綜上所述，上訴人基於不當得利及民法第二百三十一條第一項之法律關係，分別請求上訴人給付八百三十四萬五千一百三十元及一千七百萬元，總計為二千五百三十四萬五千一百三十元，及自八十七年六月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，分別於四百八十四萬一千一百元及一千五百三十萬元，合計於二千零十四萬一千一百元及自八十七年六月九日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，僅准許上訴人基於不當得利請求之四百八十四萬一千一百元部分，其餘部分則為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 五 日
民事第十六庭
審判長法 官 許 正 順
法 官 翁 昭 蓉法 官 陳 邦 豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 五 月 六 日
書記官 張 淑 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。